TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/1248-S.22.1929
BAŞVURU NO : 2021/13182
KARAR TARİHİ : 28/01/2022
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : KÜLTÜR VE TURİZM BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : 1. derece arkeolojik sit alanı içinde kalan taşınmazdan kaynaklı mağduriyet iddiası ve bağlantılı talepler hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 03/08/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle, Antalya ili, ilçesi, mahallesi, mevkii, pafta, ada, parselde kayıtlı taşınmazın babası adına tapulu iken 03/06/1991 yılında korunması gerekli 1. derece arkeolojik sit alanı olarak ilan edildiğini, söz konusu taşınmaz hakkında daha önce yaptığı takas ve kamulaştırma taleplerinin, ‘taşınmazın satın alma yoluyla edinildiği, koruma amaçlı imar planının bulunmadığı ve kamulaştırma ödeneğinin yetersizliği’ gerekçe gösterilerek reddedildiğini iddia ve şikâyetle, tapulu taşınmazı üzerinde muz tarımı yapamaması nedeniyle, sit alanı ilan edildiği tarihten bugüne kadar olan gelir kaybının hesaplanarak tarafına tazminat olarak ödenmesi ayrıca emsali değerinde bir hazine taşınmazı ile ivedilikle taşınmazının takas edilmesi veya kamulaştırılması hususlarında gereğini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kültür ve Turizm Bakanlığı, Kültür Varlıkları ve Müzeler Genel Müdürlüğü’nün 15/11/2021 tarihli ve
E. sayılı cevabi yazısı ve ekinde yer alan belgelerde özetle, Başvuranın yukarıda bahse konu talebine ilişkin Bakanlıkları Kültür Varlıkları ve Müzeler Genel
Müdürlüğü’ne yaptığı tüm başvurular ve Kurumları cevabi yazılarına ilişkin olarak:
2.1. Söz konusu taşınmaza ait Bakanlıkları Kültür Varlıkları ve Müzeler Genel Müdürlüğü takas/kamulaştırma’ konulu arşivde yer alan dosyasına göre; ‘nun 30.10.2017 tarihli başvurusu ile ada, parselde kayıtlı taşınmazın kamulaştırılması veya Hazine taşınmazı ile trampa edilmesine yönelik talebin iletildiği;
2.2. Antalya Valiliği (İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü) ile ‘na hitaplı 09.11.2017 tarihli ve sayılı yazıları ile anılan taşınmazın Alanya Müzesi Müdürlüğü uzmanlarınca incelenmesinin istendiği; 2.3. Antalya Valiliği (İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü)’nin 26.12.2017 tarihli ve sayılı yazısı ve eki
Alanya Müzesi Müdürlüğü uzmanlarınca hazırlanan raporda; Antalya İli, İlçesi, Mahallesi, Mevkii, pafta, ada, parselde kayıtlı taşınmazın mülga
Antalya Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu’nun 03.06.1991 tarih ve sayılı kararı ile tescil edilen, Antalya Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun 19.06.2014 tarih ve sayılı kararı ile sit sınırları sayısallaştırılarak güncellenen Nephelis Antik Kenti 1. derece arkeolojik sit alanı sınırları içerisinde kaldığı, alana ilişkin koruma amaçlı imar planının bulunmadığının belirtildiği; 2.4. Alanya Müzesi Müdürlüğü’nün raporu ve eki bilgi belgeler doğrultusunda Antalya Valiliği (İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü) ile ‘na hitaplı 10.01.2018 tarihli ve sayılı yazısı ile;
4650 sayılı Kanun ile değişik 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 3. maddesinde yer alan “idarelerce
yeterli ödenek temin edilmeden kamulaştırma işlemlerine başlanılamaz” hükmü uyarınca Bakanlıkları
Kültür Varlıkları ve Müzeler Genel Müdürlüğü 2018 Mali Yılı kamulaştırma ödeneğinin yetersiz olması nedeniyle anılan taşınmazın kamulaştırılmasının gerçekleştirilemediği, yanı sıra TAKBİS (Tapu ve
Kadastro Bilgi Sistemi) üzerinden yapılan sorgulamada; taşınmazın tapu kaydındaki beyan hanesine 1.
derece arkeolojik sit alanı şerhinin 13.09.1991 tarihinde konulduğu ve Müze Müdürlüğü uzmanlarının raporunda da belirtildiği gibi, tapu kütüğüne şerh konulduktan sonra taşınmazın 20.05.2014 tarihinde satın alma yoluyla edinildiğinin tespit edilmesi nedeniyle 22.05.2010 tarih ve 27588 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Sit Alanlarında Kalan Taşınmazların Hazine Taşınmazları ile Değiştirilmesi
Hakkında Yönetmelik”in 4. maddesinin 3. fıkrası (ç) bendinde yer alan “sit alanı olduğuna dair tapu kütüğüne şerh konulduktan sonra, miras ve ölüme bağlı tasarruflar dışında sonradan edinilen taşınmazların, Hazine taşınmazları ile trampaya konu edilemeyeceği”nin hükme bağlandığı, söz konusu Yönetmelik hükmü kapsamında taşınmazın takası konusunun Bakanlıklarınca değerlendirilemediğinin iletildiği; 2.5. ‘nun 10.03.2020 tarihli başvurusu ile taşınmazın tapu kaydı üzerinde görülen edinme şeklinin (satın alma) aslında gerçeği yansıtmadığı, taşınmazı herhangi bir ücret ödemeden alabilmenin tek yolu olduğu için devir yerine satın almayı tercih ettikleri ifade edilerek yeniden kamulaştırma veya trampa talebinde bulunulduğu; 2.6. ‘na hitaplı 23.03.2020 tarihli ve sayılı yazıları ile, taşınmazın trampa edilmesine yönelik önceki değerlendirmelerin yinelenmesinin yanı sıra 2863 sayılı Kanunun 21. maddesi gereği korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olarak tescilli parsellerin her türlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğuna dair bilginin iletildiği, ayrıca 4650 sayılı Kanun ile değişik 2942 sayılı Kamulaştırma
Kanunu’nun 3. maddesinde yer alan “idarelerce yeterli ödenek temin edilmeden kamulaştırma işlemlerine başlanılamaz” hükmü uyarınca Bakanlıkları Kültür Varlıkları ve Müzeler Genel Müdürlüğü 2020 Mali Yılı kamulaştırma ödeneğinin yetersiz olması nedeniyle anılan taşınmazın kamulaştırılmasının gerçekleştirilemediğinin bildirildiği;
2.7. Taşınmaz maliki tarafından yapılan ve içerik olarak diğer başvurulardaki hususları içeren/yineleyen
19.06.2020 tarihli ve sayılı CİMER başvurusu gereği Antalya Valiliği (İl Kültür ve Turizm
Müdürlüğü) ile CİMER Başvuru sahibine hitaplı 08.07.2020 tarihli ve sayılı yazısı ile diğer cevabi yazılardaki ilgili mevzuat ve değerlendirmelerin yinelendiği, ayrıca Alanya Müzesi Müdürlüğü’ne yeniden taşınmazın içerisinde yer aldığı sit alanına ilişkin onanlı koruma amaçlı imar planı bulunup bulunmadığı ile Bakanlıkları izinli kazı alanında yer alıp almadığının sorulduğu; 2.8. Antalya Valiliği (İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü)’nin 06.08.2020 tarihli ve sayılı yazısı ve eki
Alanya Müzesi Müdürlüğü’nün 04.08.2020/ sayılı yazısında söz konusu parselin içerisinde yer aldığı sit alanına ilişki onanlı koruma amaçlı imar planının olmadığı ve Bakanlıkları izinli kazı alanında da kalmadığının yeniden iletilmesi üzerine CİMER Başvuru Sahibine hitaplı 24.08.2020 tarihli ve sayılı yazı ile taşınmaz malikine bu yönde bilgi verildiği, aynı yazıda devamla taşınmazın kamulaştırılmasının Bakanlıkları 2020 Mali Yılı ödeneğinin yetersiz olması nedeniyle yapılamadığı ile taşınmazdaki mevcut ağaçlardan ilgili koruma mevzuatı gereği ürün alımına devam edilebileceğinin bildirildiği; 2.9. ‘nun 08.07.2021 tarihli başvurusu ile bahse konu taşınmazın trampa edilmesi veya kamulaştırılması talebinin yinelenmesi üzerine ‘na hitaplı 28.07.2021 tarihli ve sayılı yazıları ile adı geçene Bakanlıkları 2021 Mali Yılı kamulaştırma ödeneğinin yetersiz olması nedeniyle kamulaştırmanın yapılamadığı ile trampa edilmesinin diğer cevabi yazıları içeriğinde yer alan koruma mevzuatı gereği mümkün olmadığının iletildiği; Açıklamalarına yer verilmiştir.
Başvuranın taşınmazının niteliği itibariyle hazine taşınmazları ile takasının veya kamulaştırılmasının mümkün olup olmadığının, taşınmazın kamulaştırılmasının/takas edilmesinin önündeki hukuki ve fiili
engellerin neler olduğunun bildirilmesine ilişkin olarak:
2.10. Söz konusu taşınmazın, mülga Antalya Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu’nun 03.06.1991 tarihli ve sayılı kararı ile tescil edilen, Antalya Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun
19.06.2014 tarihli ve sayılı kararı ile de sit sınırları sayısallaştırılarak güncellenen Nephelis Antik
Kenti 1. derece arkeolojik sit alanında kalmakta olduğu, taşınmazın içerisinde yer aldığı sit alanına ilişkin onanlı 1/1000 ölçekli Koruma Amaçlı İmar Planının bulunmadığı, yanı sıra Bakanlıkları izinli herhangi bir kazı alanı içerisinde de yer almadığı, ayrıca anılan taşınmazın, bahsi geçen 03.06.1991/ tarihli/sayılı kurul kararı gereği tapu kaydına konulan sit şerhinden sonra, 20/05/2014 tarihinde ‘satış’ yoluyla başvuru sahibi tarafından edinildiği; 2.11. Anılan taşınmazın trampa edilip edilemeyeceğine ilişkin olarak; 2863 sayılı Kültür ve Tabiat
Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 15. maddesinin trampa işlemlerini düzenleyen (f) fıkrasında yer alan; “Sit alanı ilan edilen ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmaz kültür … varlıklarının bulunduğu parseller, (…) başka Hazine arsa veya arazileri ile müstakil veya hisseli olarak değiştirilebilir. Sit alanı ilan edildiği tapu kütüğüne şerh edilen taşınmazları, miras ve ölüme bağlı tasarruflar dışında, sonradan edinenlerin talepleri değerlendirilmez.
Ancak, Bakanlık izniyle gerçekleştirilen kazıların yapıldığı alanlarda bulunan parsellerde, maliklerin
başvurusu ve kabulüne ilişkin koşul parsele yönelik uygulanır ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planı şartı aranmaz.” hükmü, 22.05.2010 tarihli ve 27588 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren “Sit Alanlarında Kalan Taşınmazların Hazine Taşınmazları ile Değiştirilmesi Hakkında
Yönetmelik”in 4. maddesinde yer alan; “(1) Sit alanlarından, I. ve II. derece arkeolojik sit alanı ile I. derece doğal sit alanı olarak tescil edilen ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının bulunduğu yerlerde kalan ve
Bakanlık tarafından her yıl belirlenecek trampa programlarına alınan yerlerde bulunan gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine ait taşınmazlar Hazine taşınmazları ile trampa edilebilir. (2) Bakanlık izniyle gerçekleştirilen kazıların yapıldığı alanlarda bulunan parsellerde 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planı şartı aranmaz.” hükmü ile aynı Yönetmeliğin 4. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendinde yer alan; “Sit alanı olduğuna dair tapu kütüğüne şerh konulduktan sonra, miras ve ölüme bağlı tasarruflar dışında sonradan edinilen,… taşınmazlar, Hazine taşınmazları ile trampaya konu edilemez.” hükmü gereği ada, parselde kayıtlı taşınmazın içerisinde yer aldığı sit alanına ilişkin 1/1000 ölçekli onanlı Koruma
Amaçlı İmar Planı bulunmaması, taşınmazın bulunduğu alanın Bakanlıkları izinli kazı alanlarından olmaması ve her şeyden önce tapu kaydında sit alanı ilan edildikten sonra satış yoluyla edinildiği beyanı bulunması nedeniyle taşınmazın trampasının mümkün olamayacağı; 2.12. Başvuranın koruma amaçlı imar planı yapımı ya da kamulaştırma gibi Bakanlıkları kusuru olan ve
Bakanlıklarınca yapılması gereken işlemlerin yapılamaması nedeniyle taşınmaza süresiz bir şekilde kamulaştırma olmadan el atıldığı, mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak; 2863 sayılı
Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 17. maddesinin (a) bendinde; “Bir alanın koruma bölge kurulunca sit olarak ilanı, bu alanda her ölçekteki plân uygulamasını durdurur. …Koruma amaçlı imar planı yapılıncaya kadar, koruma bölge kurulu tarafından üç ay içinde geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartları belirlenir. Belediyeler, valilikler ve ilgili kurumlar söz konusu alanda üç yıl içinde koruma amaçlı imar planı hazırlatıp incelenmek ve sonuçlandırılmak üzere koruma bölge kuruluna vermek zorundadır. Üç yıllık süre içinde zorunlu nedenlerle plan yapılamadığı takdirde koruma bölge kurulunca gerekçeli olarak bu süre uzatılabilir. Uzatılan süre içerisinde geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartları uygulanır.” hususlarının yer aldığı, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 8. maddesinin (b) bendinde de; “İmar Planları; Nazım İmar Planı ve Uygulama İmar Planından meydana gelir. Mevcut ise bölge planı ve çevre düzeni plan kararlarına uygunluğu sağlanarak, belediye sınırları içinde kalan yerlerin nazım ve uygulama imar planları ilgili belediyelerce yapılır veya yaptırılır. Belediye meclisince onaylanarak yürürlüğe girer…Belediye ve mücavir alan dışında kalan yerlerde yapılacak planlar valilik veya ilgilisince yapılır veya yaptırılır. Valilikçe uygun görüldüğü takdirde onaylanarak yürürlüğe girer.” hükmüne istinaden trampaya konu edilen taşınmazın bulunduğu alana yönelik koruma amaçlı imar planı yapmak veya yaptırmak görevinin ilgili belediyesine ait olduğu; 2.13. Anılan taşınmazın mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak; Anayasanın 63.
maddesinde; “Devlet, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlar, bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alır. Bu varlıklar ve değerlerden özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımlar ve tanınacak muafiyetler kanunla düzenlenir.” denildiği, Anayasanın 35. maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum
yararına aykırı olamaz.” denilerek mülkiyet haklarının özel kanunlarla kısıtlanabileceğinin hükme bağlandığı, taşınmazın ‘1. derece arkeolojik sit alanı’ olarak tescil edilmesi ile mülkiyet haklarının tamamının kısıtlandığının söylenemeyeceği; 2.14. 2863 sayılı yasanın 11. maddesinde; “…Taşınmaz kültür … varlıklarının malikleri bu varlıkların bakım ve onarımlarını Kültür ve Turizm Bakanlığının bu Kanun uyarınca bakım ve onarım hususunda vereceği emir ve talimata uygun olarak yerine getirdikleri sürece, bu Kanunun bu konuda maliklere tanıdığı hak ve muafiyetlerden yararlanırlar. Ancak, kültür … varlıklarını koruma bölge kurullarınca birinci grup olarak tescil ve ilan edilen kültür varlıklarının bulunduğu taşınmazlar ile birinci ve ikinci derece arkeolojik sit alanlarındaki taşınmazlar zilyetlik yoluyla iktisap edilemez. Malikler bu varlıkların üzerindeki mülkiyet haklarının tabii icabı olan ve bu Kanunun hükümlerine aykırı bulunmayan bütün yetkilerini kullanabilirler…” denilerek, maliklerin 2863 sayılı Yasaya aykırı olmayan mülkiyet haklarından faydalanabilecekleri açıkça belirtilerek bu duruma işaret edildiği, söz konusu hüküm uyarınca, özel mülkiyette bulunan taşınmazın kiralanması ve satışı için de Bakanlıklarından izin alınması gerekmediği; 2.15. Taşınmazın kamulaştırılıp kamulaştırılmayacağına ilişkin olarak; Bakanlıklarınca anılan taşınmazın işlemleri devam eden ya da planlanan herhangi bir kamulaştırma çalışmasının bulunmadığı, ayrıca taşınmaz üzerinde Bakanlıklarınca fiilen herhangi bir uygulama yapılmadığı, malikin mülkiyet hakkının tabii icabı olan ve 2863 sayılı Kanuna aykırı olmayan tüm hak ve yetkilerini kullanabildiğinin açık olduğu, 2863 sayılı
Kanunun 15. maddesinde; “Kısmen veya tamamen gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetine geçmiş olan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanları Kültür ve Turizm Bakanlığınca hazırlanacak programlara uygun olarak kamulaştırılır. Bu maksat için, Kültür ve Turizm Bakanlığı bütçesine yeterli ödenek konur ve Kamu kurum ve kuruluşları, belediyeler, il özel idareleri ve mahallî idare birlikleri tescilli taşınmaz kültür varlıklarını, koruma bölge kurullarının belirlediği fonksiyonda kullanılmak kaydıyla kamulaştırabilirler.” hükmü ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 3. maddesinde; “İdarelerce yeterli ödenek temin edilmeden kamulaştırma işlemlerine başlanılamaz.” hükmünün yer aldığı, ayrıca Anayasa’nın ‘Kamulaştırma’ başlıklı 46. maddesinin; devlet hizmetlerinde veya kamu yararı gerektiren projelerin uygulanması öncesinde kamulaştırma kararı alınıp bedel takdiri yapılan ve sonrasında herhangi bir nedenle kamulaştırma bedeli ödenmeyen, üzerinden uzun yıllar geçen işlemlerde taşınmazın fiili olarak kamu hizmetlerinde kullanılması durumu için geçerli olduğu, örneğin bir taşınmazdan su kanalı geçtiği halde 10 yıl süre ile kamulaştırma bedelinin ödenmemesi vb. durumlar için kamulaştırmasız el atmadan bahsedilebileceği; 2.16. Anayasa Mahkemesi’nin 04.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 24.05.2013 tarihli, 6487 sayılı Bazı kanunlar ile 375 sayılı Kanun Hükmünde kararnamede Değişiklik Yapılması
Hakkında Kanunu’nun 21. maddesiyle değiştirilen geçici 6. maddenin yedinci, on birinci ve on üçüncü fıkralarının Anayasa’nın 10. ve 38. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine karar verilmesi istemine ilişkin verdiği 25.09.2013 tarihli 2013/93 Esas 2013/101 Karar sayılı Kararında “…kamulaştırmasız el atma, idarenin, bir kişiye ait taşınmazı bilerek veya bilmeyerek kamulaştırmaya ilişkin usul ve kurallara uymaksızın ve bir bedel ödemeksizin işgal ederek kamu hizmetine tahsis etmesi şeklinde tanımlanmaktadır.
Buna göre, kamulaştırmasız el atmadan söz edilebilmesi için, kişiye ait gayrimenkulün idarece (kamu hizmetinde kullanılmak amacıyla) işgal edilmiş olması ve bu işgalin kanunda öngörülen usul ve esaslara
uyularak tesis edilmiş bir kamulaştırma işlemine dayanmadan gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir.” denildiğini, Kamulaştırmasız el atmadan söz edilebilmesi için taşınmaz zilyetliğinin idareye geçmesi ve taşınmazın fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiş olmasının gerektiğini, söz konusu olayda olduğu gibi taşınmaz zilyetliği malikte kalmaya devam etmekte olup yalnızca malikin tasarruf yetkisinin, ilgili mevzuattan kaynaklanan bazı kısıtlamalara maruz kalmasının söz konusu olduğunu; 2.17. 2863 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen ilgili mevzuat hükmünün, kültür varlıklarının
Bakanlıklarınca kamulaştırılmasını öngörmekle birlikte kamulaştırma işleminin bir program dâhilinde yapılacağının da vurgulandığını, Bakanlıklarının kültür varlıklarını kamulaştırmakla yükümlü tutulmasının da yine bu varlıkların korunmasını sağlamayı amaçladığını, Bakanlıklarına yapılan kamulaştırma başvurularının da kamulaştırma bütçesi çerçevesinde değerlendirildiğini, bu kapsamda, 2942 sayılı
Kamulaştırma Kanunu’nun 3. maddesinde “İdarelerce yeterli ödenek temin edilmeden kamulaştırma işlemlerine başlanılamaz” hükmü gereği Bakanlıkları 2021 mali yılı kamulaştırma ödeneğinin yetersiz olması nedeniyle şikâyet konusu taşınmazın kamulaştırılmasının gerçekleştirilemediğini; 2.18. Benzer konulara ilişkin alınmış Mahkeme kararlarında da, Bakanlığın bütçesi uyarınca değerlendirme yapacağı ve yeterli ödenek bulunmaksızın kamulaştırma yapmak için zorlanmasının yasal düzenlemeler çerçevesinde mümkün olmadığı yönünde olduğunu nitekim Danıştay 6. Dairesi 2005/1929 K., 2003/5427
E. Kararı ile; tescilli bir taşınmazın kamulaştırılmaması sebebiyle zarara uğranıldığı gerekçesi ile
Bakanlıkları aleyhine açılan ve yerel mahkemece reddedilen tazminat davasının temyizi davasında, kültür varlığı olarak tescil edilen bir taşınmazın tescilinin kısa süre içerisinde kamulaştırılmasını gerektirmediği, Bakanlığın program ve bütçesi uyarınca değerlendirme yapacağı, bu durumda davalı idarenin taşınmazın kamulaştırılmaması nedeniyle hizmet kusurunun bulunmadığı sonucuna varıldığından tazminat ödenmesinin koşullarının oluşmadığı yönünde görüş bildirdiğini, Antalya 3. İdare Mahkemesi’nin 2010/997
E. numaralı davasının 2012/92 sayılı kararında; “… kamulaştırma işlemlerine başlanılmadan evvel mutlak surette yeterli ödeneğin hazır edilmesi ön şart olarak kabul edilmiştir. Yani yeterli ödeneği olmayan idareler kesinlikle kamulaştırma işlemlerine başlamayacaklardır. Bu nedenle yeterli ödeneği bulunmayan kamu idarelerini faaliyet alanlarına ilişkin kamulaştırma işlemlerini yapmaya zorlamak mevcut yasal düzenlemeler ışığında mümkün görünmemektedir” denildiğini; Başvuruya konu taşınmaz üzerinde tarımsal faaliyette bulunulmasının ilgili mevzuat kapsamında mümkün
olup olmadığına ilişkin olarak:
2.19. Mülga Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu’nun 05.11.1999 tarihli ve 658 sayılı İlke
Kararı’nın 1. derece arkeolojik sit alanlarına ilişkin 1. maddesinde; “I. Derece Arkeolojik Sit: Korumaya yönelik bilimsel çalışmalar dışında aynen korunacak sit alanlarıdır. Bu alanlarda, kesinlikle hiçbir yapılaşmaya izin verilmemesine, imar planlarında aynen korunacak sit alanı olarak belirlenmesine, bilimsel amaçlı kazıların dışında hiçbir kazı yapılamayacağına, ancak; a) Resmi ve özel kuruluşlarca zorunlu durumlarda yapılacak alt yapı uygulamaları için müze müdürlüğünün ve varsa kazı başkanının görüşüyle konunun koruma kurulunda değerlendirilmesine, b) Yeni tarımsal alanların açılmamasına, yalnızca sınırlı mevsimlik tarımsal faaliyetlerin devam edebileceğine, koruma kurullarınca uygun görülmesi halinde seracılığa devam edilebileceğine, c) Höyük ve tümülüslerde toprağın sürülmesine dayanan tarımsal faaliyetlerin kesinlikle yasaklanmasına, ağaçlandırmaya gidilmemesine, yalnızca mevcut
ağaçlardan ürün alınabileceğine, ç) Taş, toprak, kum vb. alınmamasına, kireç, taş, tuğla, mermer, kum, maden vb. ocakların açılmamasına, toprak, curuf, çöp, sanayi atığı ve benzeri malzeme dökülmemesine, d)
Bu alanlar içerisinde yer alan ören yerlerinde gezi yolu düzenlemesi, meydan tanzimi, açık otopark, WC, bilet gişesi, bekçi kulübesi gibi ünitelerin koruma kurulundan izin alınarak yapılabileceğine, e) Bu alanlar içerisinde bulunan ve günümüzde halen kullanılan umuma açık mezarlıklarda sadece defin işlemlerinin yapılabileceğine, f) Taşınmaz kültür varlıklarının mahiyetine tesir etmeyecek şekilde ilgili koruma kurulundan izin almak koşuluyla birleştirme (tevhit) ve ayırma (ifraz) yapılabileceğine,…”, denildiğini, 2.20. Söz konusu ilke kararının (ç) bendinde hüküm altına alındığı üzere, 1. derece arkeolojik sit alanlarında toprağın sürülmesine dayalı tarımsal faaliyetler ile (yeni) ağaçlandırmaya gidilmesinin yasaklandığı, ancak taşınmazın sit alanı ilanından önce dikilmiş olan mevcut ağaçlardan ürün alımının mümkün olduğu, bu kapsamda 2863 sayılı Kanun ve ilgili koruma mevzuatına göre ilgi yazıya konu taşınmazda yeni ağaçlandırmaya gidilmesinin hukuken mümkün olmadığı, sadece taşınmazda önceki yıllarda dikimi yapılmış olan mevcut ağaçlardan ürün alınarak sınırlı tarımsal faaliyete devam edilebileceğinin değerlendirildiği; 2.21. Ayrıca konuya ilişkin olarak yazıları eki bilgi-belgeden de anlaşılacağı üzere başvuru sahibi tarafından Bakanlıkları Kültür Varlıklar ve Müzeler Genel Müdürlüğü’ne yapılan birden fazla aynı talebi içeren başvurulara verilen cevabi yazılarda da yukarıda bahsi geçen mevzuat gereği ağaçlandırmaya gidilemeyeceği ancak 1. derece arkeolojik sit alanı olarak tescilli taşınmazdaki mevcut ağaçlardan ürün alımına devam edebileceğinin de bildirildiği; Başvuranın, taşınmaz üzerinde 1991 yılından bu yana muz yetiştiriciliği yapılamadığı iddiasına dayalı olarak tarafına geçmiş yıllara sari gelir kaybı ödenmesinin yapılması talebinin ilgili mevzuat kapsamında
karşılanmasının mümkün olup olmadığına ilişkin olarak:
2.22. Başvuru sahibinin, güncel tapu kayıtlarına göre taşınmazı 20.05.2014 tarihinde edindiği göz önünde bulundurulduğunda anılan taşınmazda 1991 yılından bu yana muz yetiştiriciliği yapılamadığı iddiasının yerinde olmadığı, ayrıca başvuru sahibinin taşınmazı edindiği 2014 yılından itibaren ‘Arkeolojik Sitler, Koruma ve Kullanma Koşulları’nın belirlendiği mülga Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek
Kurulu’nun 05.11.1999 tarihli ve 658 sayılı İlke Kararı’nın 1. derece arkeolojik sit alanlarına ilişkin (c)
maddesine göre 1. derece arkeolojik sit alanlarında yalnızca mevcut ağaçlardan ürün almaya devam edilebileceğinin hüküm altına alındığı, dolayısıyla 1991 yılından bugüne kadar iddia edildiği üzere başvuru sahibi aleyhine bir gelir kaybının söz konusu olmadığı, aksine başvuru sahibinin taşınmazı satın aldığı 2014 yılından bugüne kadar bahse konu alanda mevcut muz ağaçları üzerinden ürün alımına devam edebileceğinin de açık olduğu, ayrıca 2863 sayılı Kanun ve ilgili koruma mevzuatına göre geçmiş yıllara dair ürün kaybına bağlı bir ödemenin yapılmasının da mevzuat açısından mümkün olmadığı;
Başvuranın taşınmazın babasından kendisine intikal ettiği, taşınmazı iktisap nedeninin satın alma olmadığı yönündeki iddiasına ilişkin idareleri nezdindeki mevcut bilgi ve belgelere, taşınmaza 1. derece arkeolojik sit alanı şerhi konulduktan sonra taşınmazın satın alma yoluyla edinilmesi halinde trampa olamamasının
dayanağı ilgili mevzuat hükümlerine ilişkin olarak:
2.23. Söz konusu taşınmazın işlem dosyasında da mevcut olan, hem ilgili tapu Müdürlüğü’nden temin edilen, hem de Taşınmaz Ulusal Envanter Sistemi (TUES) üzerinden alınan güncel tapu kaydında bahse konu parselin başvuran tarafından 20/05/2014 tarih ve yevmiye numarası ile satış yoluyla edinildiğinin açıkça görüldüğü; 2.24. TUES üzerinden tapu kaydındaki pasif işlemleri de gösterir takyidatlı tapu kayıt örneğinde de taşınmazın eski maliki oğlu ‘ın talebiyle 20.05.2014 tarihinde yeni malik oğlu
‘na satıldığı bilgisinin yer aldığını; 2.25. Yine tapunun ‘şerh/beyan/irtifak’ bölümünde taşınmazın “1. Derecede arkeolojik sit alanı olup korunması gerekli kültür varlığıdır” şerhinin 13/09/1991 tarihli ve yevmiye numarasıyla konulduğu, aynı şerhin 14/08/2014 tarihli ve yevmiye numarası ile tekrarlandığının da tespit edildiği; bu sebeplerle tapu kaydına istinaden söz konusu taşınmazın, üzerinde sit alanında olduğuna dair şerh bulunurken satın alma yoluyla alındığının kesin olduğu, başvuranın şifai olarak belirttiği ve taşınmazı neden satın alma yoluyla edindiğine dair ileri sürdüğü vergi, resim, harç muafiyetine ilişkin gerekçelerin, Bakanlıklarınca yürütülen trampa işlemlerine yasal bir dayanak teşkil edemeyeceği, kaldı ki 2863 sayılı
Kanunun ‘İstisnalar ve muafiyetler’ başlıklı 21. maddesinde yer alan; “Tapu kütüğüne “korunması gerekli taşınmaz kültür varlığıdır” kaydı konulmuş olan taşınmaz kültür varlıkları ile arkeolojik sit alanı ve doğal sit alanı olmaları nedeniyle üzerlerinde kesin yapılanma yasağı getirilmiş taşınmaz kültür … varlıkları olan parseller her türlü vergi, resim ve harçtan muaftır. Ancak, büyükşehir belediyesi sınırları içinde yer alan ve yukarıda nitelikleri belirtilen taşınmazlardan basit usulde vergilendirilenlerin dışında ticari faaliyetlerde kullanılanlar hakkında emlak vergisinin yarısı ve çevre temizlik vergisinin tamamına ilişkin bu muafiyet hükmü uygulanmaz.” hükmü gereği sit alanında olduğuna dair tapu kaydında 1991 yılından beri şerh bulunan taşınmazın her türlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin iddia ettiği üzere taşınmazın sadece satışı değil, devri veya benzeri işlemleri için de bahsi geçen mevzuat gereği her türlü vergi, resim ve harçtan muafiyetinin söz konusu olduğu; Başvuranın mağduriyetinin giderilmesi için İdareleri tarafından sunulabilecek çözüm önerilerine ilişkin
olarak:
2.26. Yukarıda maddeler altında belirtildiği üzere ilgili yasal mevzuat gereği taşınmazın Hazine taşınmazları ile trampası mümkün olamayacağı, taşınmazın Bakanlıklarınca kamulaştırılmasının ise kısıtlı ödenek sebebiyle ancak ileriki yıllarda değerlendirilebileceği, öte yandan yukarıda bahsi geçen mevzuata göre başvuru sahibi malikin, mülkiyet hakkının tabii icabı olan ve 2863 sayılı Kanuna aykırı olmayan tüm hak ve yetkilerini kullanmaya devam edebileceği; Açıklamalarına yer verilmiştir.
3. Antalya Valiliği İl Tarım ve Orman Müdürlüğünün 28/10/2021 tarihinde Kurumumuz kayıtlarına giren
E- sayılı cevabi yazısında özetle, 3.1. Bakanlıkları Tarım Bilgi Sistemi alt modülleri olan Çiftçi Kayıt Sistemi (ÇKS) ve Örtüaltı Kayıt
Sisteminde (ÖKS) yapılan inceleme ve tetkik neticesinde, herhangi bir kayda rastlanmadığı belirtilmiştir.
4. Gazipaşa Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğünün 11.01.2022 tarihli ve E sayılı cevabi yazısında özetle, 4.1. Başvuruya konu taşınmazın yer aldığı alana ilişkin 1/1000 ölçekli Koruma Amaçlı İmar Planının bulunmadığı, söz konusu alana ilişkin olarak yapılması planlanan Koruma Amaçlı İmar Planının teknik personel yetersizliği sebebiyle yapılamadığı, bahse konu parselin I. Derece Arkeolojik Sit alanında bulunması sebebiyle İdarelerince yapılacak iş ve işlem bulunmadığı başvuranın mağduriyetinin giderilmesi için ilgili kurumu tarafından takas ya da kamulaştırma yapılması gerektiği açıklamalarına yer verilmiştir.
5. Gazipaşa Kaymakamlığı Tapu Müdürlüğünün 13.01.2022 tarihinde Kurumumuz kayıtlarına giren Esayılı cevabi yazısında özetle, 5.1. Müdürlükleri TAKBİS Sistemi Tapu Kütükleri ve Arşiv Belgelerinde yapılan araştırmalar neticesinde; başvuruya konu Antalya İli, İlçesi, Mahallesi, Mevkiinde bulunan Pafta, Ada, Parsel sayılı (7171,81)m² yüzölçümünde Tarla vasıflı taşınmazın tamamının 12.11.1985 tarihinde Kadastro tespiti suretiyle oğlu adına kayıtlı iken, taşınmaz üzerine 13.09.1991 tarih ve Yevmiye No ile “1.Derecede Arkeolojik Sit
Alanı olup, Korunması Gerekli Kültür Varlığıdır” Beyanı mevcut olarak adı geçen malik oğlu tarafından taşınmazın tamamının 15.03.2012 tarih ve 1035 Yevmiye No ile üzerinde mevcut bulunan Beyan ile birlikte oğlu ‘a satışının yapıldığı, daha sonra yeni malik oğlu adına kayıtlı bulunan iş bu taşınmazın tamamının 20.05.2014 tarih ve
Yevmiye No ile üzerinde mevcut bulunan Beyan ile birlikte şikayetçi konumundaki Oğlu
’na satışının yapıldığı; 5.2. İş bu taşınmazın üzerine 14.08.2014 tarih ve Yevmiye no ile de “1.Derecede Arkeolojik Sit
Alanıdır” beyanı konulduğu, daha sonra Antalya Kadastro Müdürlüğü Gazipaşa Biriminin 07.08.2018 tarih ve E. sayılı yazısı ek’indeki Kültür ve Turizm Bakanlığı Antalya Kültür Varlıklarını Koruma Bölge
Kurulu’nun 06.07.2018 tarih ve Toplantı- Karar sayılı Kararına istinaden taşınmazın üzerine
09.08.2018 tarih ve Yevmiye No ile ” Mahallesi Ada Parselin tamamı Aynen
Korunacak 1.Derece Arkeolojik Sit Alanıdır.” Beyanı konulduğu, taşınmaz üzerinde mevcut bulunan
13.09.1991 tarih ve Yevmiye No ile “1.Derecede Arkeolojik Sit Alanı olup, Korunması Gerekli Kültür
Varlığıdır.”, 14.08.2014 tarih ve Yevmiye No ile Mahallesi ada parselin tamamı
Aynen Korunacak 1.Derecede Arkeolojik Sit Alanıdır.” beyanlarının sicilinden terkin edildiği ve taşınmazın tamamının halen Oğlu adına kayıtlı olduğu; Açıklamalarına yer verilmiştir.
6. Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Dairesi Başkanlığının 17.01.2022 tarihli ve
E sayılı cevabi yazısı ve ekinde yer alan belgelerde özetle, 6.1. Başvuruya konun ilçesi, mahallesi ada parselin Antalya Kültür ve Tabiat
Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun 12.05.1992 tarih ve sayılı kararı ile I. ve III. Derece arkeolojik sit alanı olarak belirlenen Nephelis Antik Kenti Yerleşim Alanının, I. Derece arkeolojik sit alanı içerisinde kalmakta olduğu; 6.2. Antalya Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun 19.06.2014 tarih ve sayılı kararı ile
Nephelis Antik Kenti Yerleşim Alanı sit sınırlarının sayısallaştırılarak güncellendiği, 09.12.2014 tarih ve sayılı karar ile 17.08.2000 tarih ve sayılı karar ile belirlenen geçiş dönemi yapılanma koşullarının uygulama süresinin 1 yıl uzatılmasının uygun bulunarak ilgili idaresinde 2863 sayılı yasanın 17. Maddesi doğrultusunda Koruma Amaçlı İmar Planının 1 yıl içerisinde hazırlatılarak Koruma Bölge Kuruluna iletilmesine gerektiğine karar verildiği; 6.3. 06.07.2018 tarih ve sayılı Koruma Bölge Kurulu kararı ile de sit sınırlarının yeniden düzenlenmesinin uygun bulunarak, I. Derece arkeolojik sit alanının, Koruma Yüksek Kurulu’nun
Arkeolojik Sit alanları ile ilgili 05.11.1999 tarih ve 658 sayılı ilke kararı gereği “Aynen Korunacak I. Derece
Arkeolojik Sit Alanı” olarak imar planına işlenmesine ve ilgili Belediye Meclis kararıyla birlikte Koruma
Bölge Kuruluna iletilmesine, geçiş dönemi yapılanma koşullarının uygulanması kanunda belirtilen sürede koruma amaçlı imar planının hazırlanmamış olması nedeniyle sona eren III. Derece Arkeolojik Sit Alanı ve çevresini içeren koruma amaçlı imar planının ivedilikle hazırlatılması gerektiğinin Gazipaşa ve
Büyükşehir Belediyelerine hatırlatılmasına karar verildiği; 6.4. Son olarak alınan 24.12.2021 tarih ve sayılı Koruma Bölge Kurulu kararı ile daha önce belirlenen ve süresi uzatılan geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarına ilave hükümler eklenerek
3 yıl daha uzatılması uygun bulunarak, 2863 sayılı yasanın 17. Maddesi gereğince ilgili kurumlarca Koruma
Amaçlı İmar Planının yasada belirtilen süre içerisinde hazırlatılmasının gerektiğine, bu süre sonunda
Koruma Amaçlı İmar Planının hazırlatılmaması durumunda geçiş dönemi yapılanma koşullarının uygulamasının durdurulmasına karar verildiği; 6.5. 09.12.2014 tarih ve sayılı Antalya Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu Kararından, Gazipaşa Belediye Başkanlığının 04.11.2014 tarih ve sayılı yazısıyla maddi olanaksızlıklar nedeniyle planlama çalışmalarına başlanamadığının belirtildiğinin anlaşıldığı; 6.6. 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 15 inci maddesinin trampa işlemlerini düzenleyen (f) maddesi ve 17 nci maddesinin (a) bendine ayrıca 22/05/2010 tarih, 27588 sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Sit Alanlarında Kalan Taşınmazların Hazine Taşınmazları İle
Değiştirilmesi Hakkında Yönetmelik”in “Trampa edilebilecek taşınmazlar” başlıklı 4.maddesinin 1.
fıkrasına atıfla, trampa talebine konu taşınmazların Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür Varlıkları ve
Müzeler Genel Müdürlüğünce trampa programına alınabilmesi için öncelikle içerisinde bulundukları alanlara ilişkin 1/1000 ölçekli Koruma Amaçlı İmar Planının ilçe Belediyesince hazırlanarak onaylanması,
yürürlüğe giren planda taşınmazlara kesin inşaat yasağı getirilmiş olmasının gerektiği, bu kapsamda da
Belediyelerince öncelikle alana ilişkin Koruma Amaçlı Nazım İmar Planının hazırlanmasının gerektiği, Açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
7. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın 7.1. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35. maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”; 7.2. “Kamulaştırma” başlıklı 46. maddesinde, “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir…”; 7.3. “Tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunması” başlıklı 63. maddesinde, “Devlet, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlar, bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alır. Bu varlıklar ve değerlerden özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımlar ve tanınacak muafiyetler kanunla düzenlenir.”; 7.4. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”; 8. 04/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun “Kamulaştırma şartları” başlıklı 3.
maddesinde, “İdareler, kanunlarla ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle yapmak yükümlülüğünde bulundukları kamu hizmetlerinin veya teşebbüslerinin yürütülmesi için gerekli olan taşınmaz malları, kaynakları ve irtifak haklarını; bedellerini nakden ve peşin olarak veya aşağıda belirtilen hallerde eşit taksitlerle ödemek suretiyle kamulaştırma yapabilirler. (…) (Ek fıkra: 24/4/2001 – 4650/1 md.) İdarelerce yeterli ödenek temin edilmeden kamulaştırma işlemlerine başlanılamaz.” 9. 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 9.1. “Tanımlar ve kısaltmalar:” başlıklı 3. maddesinde, “Bu Kanunda geçen tanımlar ve kısaltmalar şunlardır: a) Tanımlar: … (3) “Sit”; tarih öncesinden günümüze kadar gelen çeşitli medeniyetlerin ürünü olup, yaşadıkları devirlerin sosyal, ekonomik, mimari ve benzeri özelliklerini yansıtan kent ve kent kalıntıları, kültür varlıklarının yoğun olarak bulunduğu sosyal yaşama konu olmuş veya önemli tarihi hadiselerin cereyan ettiği yerler ve tespiti yapılmış tabiat özellikleri ile korunması gerekli alanlardır. …
(8) (Ek:14/7/2004 – 5226/1 md.) “Koruma amaçlı imar plânı”; bu Kanun uyarınca belirlenen sit alanlarında, alanın etkileşim-geçiş sahasını da göz önünde bulundurarak, kültür ve tabiat varlıklarının sürdürülebilirlik ilkesi doğrultusunda korunması amacıyla arkeolojik, tarihi, doğal, mimarî, demografik,
kültürel, sosyo-ekonomik, mülkiyet ve yapılaşma verilerini içeren alan araştırmasına dayalı olarak; hali hazır haritalar üzerine, koruma alanı içinde yaşayan hane halkları ve faaliyet gösteren iş yerlerinin sosyal ve ekonomik yapılarını iyileştiren, istihdam ve katma değer yaratan stratejileri, koruma esasları ve kullanma şartları ile yapılaşma sınırlamalarını, sağlıklaştırma, yenileme alan ve projelerini, uygulama etap ve programlarını, açık alan sistemini, yaya dolaşımı ve taşıt ulaşımını, alt yapı tesislerinin tasarım esasları, yoğunluklar ve parsel tasarımlarını, yerel sahiplilik, uygulamanın finansmanı ilkeleri uyarınca katılımcı alan yönetimi modellerini de içerecek şekilde hazırlanan, hedefler, araçlar, stratejiler ile plânlama kararları, tutumları, plân notları ve açıklama raporu ile bir bütün olan nazım ve uygulama imar plânlarının gerektirdiği ölçekteki plânlardır. …” 9.2. “Devlet malı niteliği:” başlıklı 5. maddesinde, “Devlete, kamu kurum ve kuruluşlarına ait taşınmazlar ile özel hukuk hükümlerine tabi gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetinde bulunan taşınmazlarda varlığı bilinen veya ileride meydana çıkacak olan korunması gerekli taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları Devlet malı niteliğindedir. ….” 9.3. “Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları:” başlıklı 6. maddesinde, “Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları şunlardır: …c) Sit alanı içinde bulunan taşınmaz kültür varlıkları, ….” 9.4. “İzinsiz müdahale ve kullanma yasağı:” başlıklı 9. maddesinde (Değişik: 14/7/2004 – 5226/3 md.), “Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınan kararlara aykırı olarak, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında inşaî ve fizikî müdahalede bulunulamaz, bunlar yeniden kullanıma açılamaz veya kullanımları değiştirilemez.
Esaslı onarım, inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeri işler inşaî ve fizikî müdahale sayılır.”; 9.5. “Hak ve sorumluluk:” başlıklı 11. maddesinde, “Taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının malikleri bu varlıkların bakım ve onarımlarını Kültür ve Turizm Bakanlığının bu Kanun uyarınca bakım ve onarım hususunda vereceği emir ve talimata uygun olarak yerine getirdikleri sürece, bu Kanunun bu konuda maliklere tanıdığı hak ve muafiyetlerden yararlanırlar. (…) Malikler bu varlıkların üzerindeki mülkiyet haklarının tabii icabı olan ve bu Kanunun hükümlerine aykırı bulunmayan bütün yetkilerini kullanabilirler.
…” 9.6. “Kamulaştırma:” başlıklı 15. maddesinde, “Taşınmaz kültür varlıkları ve bunların korunma alanları, aşağıda belirlenen esaslara göre kamulaştırılır: a) Kısmen veya tamamen gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetine geçmiş olan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanları Kültür ve Turizm Bakanlığınca hazırlanacak proğramlara uygun olarak kamulaştırılır. Bu maksat için, Kültür ve
Turizm Bakanlığı bütçesine yeterli ödenek konur…e) (Değişik: 17/6/1987 – 3386/5 md.) Kamulaştırma işlemleri, bu Kanun hükümleri ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerine göre yapılır. f) (Ek: 17/6/1987 – 3386/5 md.; Değişik: 25/6/2009-5917/24 md.) Sit alanı ilan edilen ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının bulunduğu parseller, (…) başka Hazine arsa veya arazileri ile müstakil veya hisseli olarak değiştirilebilir. Sit alanı ilan edildiği tapu kütüğüne şerh edilen
taşınmazları, miras ve ölüme bağlı tasarruflar dışında, sonradan edinenlerin talepleri değerlendirilmez.
Ancak, Bakanlık izniyle gerçekleştirilen kazıların yapıldığı alanlarda bulunan parsellerde, maliklerin başvurusu ve kabulüne ilişkin koşul parsele yönelik uygulanır ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planı şartı aranmaz …” 9.7. “Sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartları ile koruma amaçlı imar plânı” başlıklı 17. maddesinde (Değişik: 14/7/2004 – 5226/8 md.), “a) Bir alanın koruma bölge kurulunca sit olarak ilanı, bu alanda her ölçekteki plân uygulamasını durdurur. Sit alanının etkileşim-geçiş sahası varsa 1/25.000 ölçekli plân kararları ve notları alanın sit statüsü dikkate alınarak yeniden gözden geçirilerek ilgili idarelerce onaylanır. (Değişik ikinci paragraf: 8/8/2011-KHK-648/42 md.) Koruma amaçlı imar planı yapılıncaya kadar, koruma bölge kurulu tarafından üç ay içinde geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartları belirlenir. Belediyeler, valilikler ve ilgili kurumlar söz konusu alanda üç yıl içinde koruma amaçlı imar planı hazırlatıp incelenmek ve sonuçlandırılmak üzere koruma bölge kuruluna vermek zorundadır. Üç yıllık süre içinde zorunlu nedenlerle plan yapılamadığı takdirde koruma bölge kurulunca gerekçeli olarak bu süre uzatılabilir. Uzatılan süre içerisinde geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartları uygulanır.
…Koruma amaçlı imar plânlarının yapımı için belediyelere aktarılmak üzere İller Bankası Genel
Müdürlüğü Bütçesine yeteri kadar ödenek konur. İl özel idareleri ise bütçelerinde koruma amaçlı imar plânlarının yapımı için ödenek ayırırlar. ….b) Koruma amaçlı imar plânlarıyla kesin yapılanma yasağı getirilen sit alanlarında bulunan gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin mülkiyetindeki taşınmazlar malikin başvurusu üzerine, belediye ve il özel idaresine ait taşınmazlarla takas edilebilir. …”; 9.8. “İstisnalar ve muafiyetler:” başlıklı 21. maddesinde, “ (Değişik fıkra: 10/9/2014 – 6552/98 md.)
Tapu kütüğüne “korunması gerekli taşınmaz kültür varlığıdır” kaydı konulmuş olan taşınmaz kültür varlıkları ile arkeolojik sit alanı ve doğal sit alanı olmaları nedeniyle üzerlerinde kesin yapılanma yasağı getirilmiş taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları olan parseller her türlü vergi, resim ve harçtan muaftır. …”; 10. 22.05.2010 tarihli ve 27588 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Sit Alanlarında Kalan
Taşınmazların Hazine Taşınmazları ile Değiştirilmesi Hakkında Yönetmelik’in 10.1. “Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesinde, “(1) Bu Yönetmelik; gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan, içinde korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları bulunması nedeniyle sit alanı ilan edilen ve kesin inşaat yasağı getirilen taşınmazların Hazine taşınmazları ile değiştirilmesi usul ve esaslarını kapsar.”; 10.2. “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde, “(1) Bu Yönetmelikte geçen; a) Arkeolojik sit: Antik bir yerleşmenin veya eski bir medeniyetin kalıntılarının bulunduğu yer veya su altında bulunan veya meydana çıkarılan korunması gerekli alanları, … d) Taşınmaz kültür varlıkları: Tarih öncesi ve tarihi devirlere ait bilim, kültür, din ve güzel sanatlarla ilgili bulunan yer üstünde, yer altında veya su altındaki korunması gerekli taşınmaz varlıkları, … f) I. derece arkeolojik sit alanı: Korunmaya yönelik bilimsel çalışmalar dışında aynen korunacak sit alanlarını,… ifade eder.” 10.3. “Trampa edilebilecek taşınmazlar” başlıklı 4. maddesinde, “(1) Sit alanlarından, I. ve II. derece arkeolojik sit alanı ile I. derece doğal sit alanı olarak tescil edilen ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı
imar planında kesin inşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının bulunduğu yerlerde kalan ve Bakanlık tarafından her yıl belirlenecek trampa programlarına alınan yerlerde bulunan gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine ait taşınmazlar Hazine taşınmazları ile trampa edilebilir. (2) Bakanlık izniyle gerçekleştirilen kazıların yapıldığı alanlarda bulunan parsellerde 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planı şartı aranmaz. (3) Ancak; … ç) Sit alanı olduğuna dair tapu kütüğüne şerh konulduktan sonra, miras ve ölüme bağlı tasarruflar dışında sonradan edinilen, … d) Tapu kütüklerinde sit alanında kaldığına dair şerh dışında başka takyidatlar bulunan, … k) İmar planında yola, oto parka, yeşil sahaya rastlayan veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarının görevleri kapsamında sorumlu bulundukları veya bakım ve onarım ile görevli oldukları, taşınmazlar, Hazine taşınmazları ile trampaya konu edilemez.”, 11. 26.07.2005 tarihli ve 25887 Sayılı Resmî Gazete’de Yayımlanan Koruma Amaçlı İmar Planları ve
Çevre Düzenleme Projelerinin Hazırlanması, Gösterimi, Uygulaması, Denetimi ve Müelliflerine
İlişkin Usul ve Esaslara Ait Yönetmelik’in 11.1. “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, “Bu Yönetmelikte geçen; “…Sit: Tarih öncesinden günümüze kadar gelen çeşitli medeniyetlerin ürünü olup, yaşadıkları devirlerin sosyal, ekonomik, mimari ve benzeri özelliklerini yansıtan kent ve kent kalıntıları, kültür varlıklarının yoğun olarak bulunduğu sosyal yaşama konu olmuş veya önemli tarihi hadiselerin cereyan ettiği yerler ve tespiti yapılmış tabiat özellikleri ile korunması gerekli alanları,… Arkeolojik sit: (Değişik:RG-5/1/2017-29939) İnsanlığın varoluşundan günümüze kadar ulaşan eski uygarlıkların yer altında, yer üstünde ve su altındaki ürünlerini, yaşadıkları devirlerin sosyal, ekonomik ve kültürel özelliklerini yansıtan her türlü kültür varlığının yer aldığı yerleşmeler ve alanları,… Koruma amaçlı imar planı: Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu uyarınca belirlenen sit alanlarında, alanın etkileşim geçiş sahasını da göz önünde bulundurarak, kültür ve tabiat varlıklarının sürdürülebilirlik ilkesi doğrultusunda korunması amacıyla arkeolojik, tarihi, doğal, mimari, demografik, kültürel, sosyo-ekonomik, mülkiyet ve yapılaşma verilerini içeren alan araştırmasına dayalı olarak; halihazır haritalar üzerine, koruma alanı içinde yaşayan hane halkları ve faaliyet gösteren iş yerlerinin sosyal ve ekonomik yapılarını iyileştiren, istihdam ve katma değer yaratan stratejileri, koruma esasları ve kullanma şartları ile yapılaşma sınırlamalarını, sağlıklaştırma, yenileme alan ve projelerini, uygulama etap ve programlarını, açık alan sistemini, yaya dolaşımı ve taşıt ulaşımını, altyapı tesislerinin tasarım esasları, yoğunluklar ve parsel tasarımlarını, yerel sahiplilik, uygulamanın finansmanı ilkeleri uyarınca katılımcı alan yönetimi modellerini de içerecek şekilde hazırlanan, hedefler, araçlar, stratejiler ile planlama kararları tutumları, plan notları ve açıklama raporu ile bir bütün olan nazım ve uygulama imar planlarının gerektirdiği ölçekteki planları,… ifade eder.”; 11.2. “Plan hazırlama esasları” başlıklı 6. maddesinde (Değişik:RG-5/1/2017-29939), “Koruma amaçlı imar planları aşağıdaki ilkeler doğrultusunda hazırlanır: a) Bir alanın koruma bölge kurulunca sit olarak ilanı, bu alanda her ölçekteki plan uygulamasını durdurur. Sit alanı ve etkileşim geçiş sahası göz önünde bulundurularak varsa 1/25000 ölçekli plan kararları ve notları alanın sit statüsü dikkate alınarak, yeniden gözden geçirilir ve ilgili idarelerce onaylanır. b) Koruma amaçlı imar planı yapılıncaya kadar, koruma bölge kurulu tarafından üç ay içinde geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartları belirlenir. İdareler söz konusu alanda üç yıl içinde koruma amaçlı imar plânını hazırlatıp, incelenmek ve sonuçlandırılmak
üzere koruma bölge kuruluna vermek zorundadır. Bu üç yıllık sürenin sonunda, koruma amaçlı imar planlarını yapma ve yaptırmaya yetkili idarelerce bütçelerinde plan yapımı için yeterli ödenek bulunmadığının, ilgili kurumlardan ödenek temin edilemediğinin ve koruma amaçlı imar planı hazırlama yeterliliğine sahip teknik elemanlarının olmadığının birlikte belgelenmesi durumunda veya alanda kazı çalışmalarının devam etmesi, afet hali gibi zorunlu teknik gerekçelerle plan yapılamaması halinde, koruma bölge kurulunca bu süre gerekçeli olarak uzatılabilir. Uzatılan süre içerisinde geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartları uygulanır. …g) …Kanunla kesin yapılaşma yasağı getirilen alanlarda 22/5/2010 tarihli ve 27588 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sit Alanlarında Kalan
Taşınmazların Hazine Taşınmazları ile Değiştirilmesi Hakkında Yönetmelik gereğince yapılması istenen koruma amaçlı imar planları parsel ölçeğinde yapılabilir. h) Yapılacak koruma amaçlı imar planlarında, Kanun gereğince kesin yapılaşma yasağı uygulanması gereken alanlar belirlenir. …”; 12. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun, 12.1. “Kurumun Görevi” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”; 13. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in, 13.1. “Tavsiye kararı” başlıklı 32. maddesinde, “İnceleme ve araştırma sonucunda şikâyetin yerinde olduğu kanaatine varılması hâlinde tavsiye kararı verilir…”; Düzenlemelerine yer verilmiştir.
14. Mülga Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu’nun 05.11.1999 tarihli ve 658 sayılı
İlke Kararı’nın ilgili kısımları şöyledir:
“… Arkeolojik Sit: İnsanlığın varoluşundan günümüze kadar ulaşan eski uygurlıkların yer altında, yer üstünde ve su altındaki ürünlerini, yaşadıkları devirlerin sosyal, ekonomik ve kültürel özelliklerini yansıtan her türlü kültür varlığının yer aldığı yerleşmeler ve alanlardır.
Arkeolojik Sitlerde Koruma ve Kullanma Koşulları: Bu bölümde yapılan derecelendirme arkeolojik sitlerin taşıdıkları önem ve özelliklerinin yanısıra, alanda uygulanacak koruma ve kullanma koşullarını kapsar.
1) I. Derece Arkeolojik Sit: Korumaya yönelik bilimsel çalışmalar dışında aynen korunacak sit alanlarıdır.
Bu alanlarda, kesinlikle hiçbir yapılaşmaya izin verilmemesine, imar planlarında aynen korunacak sit alanı olarak belirlenmesine, bilimsel amaçlı kazıların dışında hiçbir kazı yapılamayacağına, ancak; a) Resmi ve özel kuruluşlarca zorunlu durumlarda yapılacak alt yapı uygulamaları için müze müdürlüğünün ve varsa kazı başkanının görüşüyle konunun koruma kurulunda değerlendirilmesine,
b) Yeni tarımsal alanların açılmamasına, yalnızca sınırlı mevsimlik tarımsal faaliyetlerin devam edebileceğine, koruma kurullarınca uygun görülmesi halinde seracılığa devam edilebileceğine, c) Höyük ve tümülüslerde toprağın sürülmesine dayanan tarımsal faaliyetlerin kesinlikle yasaklanmasına, ağaçlandırmaya gidilmemesine, yalnızca mevcut ağaçlardan ürün alınabileceğine, ç) Taş, toprak, kum vb. alınmamasına, kireç, taş, tuğla, mermer, kum, maden vb. ocakların açılmamasına, toprak, curuf, çöp, sanayi atığı ve benzeri malzeme dökülmemesine, d) Bu alanlar içerisinde yer alan ören yerlerinde gezi yolu düzenlemesi, meydan tanzimi, açık otopark, WC, bilet gişesi, bekçi kulübesi gibi ünitelerin koruma kurulundan izin alınarak yapılabileceğine, e) Bu alanlar içerisinde bulunan ve günümüzde halen kullanılan umuma açık mezarlıklarda sadece defin işlemlerinin yapılabileceğine, f) Taşınmaz kültür varlıklarının mahiyetine tesir etmeyecek şekilde ilgili koruma kurulundan izin almak koşuluyla birleştirme (tevhit) ve ayırma (ifraz) yapılabileceğine, (Ek Bent: 27/4/2016 tarih ve 29696 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7/4/2016 tarih ve 562 sayılı İlke
Kararı) g) Kamu düzeni veya güvenliğinin olağan hayatı durduracak veya kesintiye uğratacak şekilde bozulduğu ya da doğal afet yaşanan yerlerde, yapılmasında zorunluluk bulunan geçici uygulamalara ilişkin, zemine en az müdahale edilecek şekilde hazırlanan ve süresi belirlenen projelerin ilgili koruma bölge kurulunda değerlendirilebileceğine, projesi koruma bölge kurulunca uygun görülen geçici uygulamaların Kültür ve Turizm Bakanlığınca oluşturulacak bilim kurulu denetiminde yapılabileceğine, …. Karar verildi.”
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
15. Kamu Denetçisi inceleme ve araştırması neticesinde, başvuranın; taşınmazı üzerinde 1991 yılından bu yana tarımsal faaliyette bulunmadığı iddiasına dayalı olarak tarafına geçmiş yıllara sari gelir kaybı ödemesinin yapılması talebinin ve taşınmazın bir başka Hazine arazisiyle takas edilmesi talebinin
REDDİNİ, Anayasa’nın 63. maddesiyle Devlete yüklenen kültür ve tabiat varlıklarını koruma yükümlülüğünün bir gereği olarak ise taşınmazın kamulaştırılması hususunda Kültür ve Turizm
Bakanlığına TAVSİYEDE BULUNULMASINI önermiştir.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 16. Başvuran özetle, 1. derece arkeolojik sit alanı olarak ilan edilen ve korunması gerekli kültür varlığıdır şerhi bulunan taşınmazının trampa edilmesi veya kamulaştırılması istemiyle yaptığı başvuruların, ‘taşınmazın satın alma yoluyla edinildiği, koruma amaçlı imar planının bulunmadığı ve kamulaştırma ödeneğinin yetersizliği’ gerekçe gösterilerek reddedildiğini iddia ve şikâyetle, taşınmazının trampa edilmesini veya kamulaştırılmasını ayrıca tapulu taşınmazı üzerinde 1991 yılından bu yana tarımsal
faaliyette bulunamaması nedeniyle tarafına geçmiş yıllara sari gelir kaybı ödemesinin yapılmasını talep etmektedir.
17. Dosyası kapsamında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, başvuruya konu Antalya İli, İlçesi, Mahallesi, Mevkii, pafta, ada, parselde kayıtlı taşınmazın, mülga Antalya Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu’nun 03.06.1991 tarih ve sayılı kararı ile tescil edilen, Antalya Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun 19.06.2014 tarih ve sayılı kararı ile sit sınırları sayısallaştırılarak güncellenen Nephelis Antik Kenti 1. derece arkeolojik sit alanı sınırları içerisinde kaldığı; taşınmazın içerisinde yer aldığı sit alanına ilişkin onanlı 1/1000 ölçekli
Koruma Amaçlı İmar Planının bulunmadığı, taşınmazın Bakanlığın izinli herhangi bir kazı alanı içerisinde de yer almadığı; taşınmaz üzerine tapunun 13/09/1991 tarihli ve yevmiye numaralı işlemiyle “1.
Derecede arkeolojik sit alanı olup korunması gerekli kültür varlığıdır” ve 14/08/2014 tarihli ve yevmiye numaralı işlemiyle Mahallesi ada, parselin tamamı Aynen Korunacak 1.Derecede Arkeolojik Sit Alanıdır.” Beyanlarının konulduğu, Kültür ve Turizm Bakanlığı Antalya Kültür
Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun 06.07.2018 tarih ve Toplantı- Karar sayılı Kararına istinaden de taşınmazın üzerine 09.08.2018 tarih ve Yevmiye No ile Mahallesi Ada, Parselin tamamı Aynen Korunacak 1.Derece Arkeolojik Sit Alanıdır.” beyanının konulduğu; taşınmaz üzerinde mevcut bulunan 13.09.1991 tarih ve Yevmiye No ve 14.08.2014 tarih ve Yevmiye No ile konulan beyanların sicilinden terkin edildiği, taşınmazın başvuran tarafından bahsi geçen 03.06.1991/ tarihli/sayılı kurul kararı gereği tapu kaydına konulan sit şerhinden sonra, 20/05/2014 tarih ve yevmiye numarası ile satış yoluyla edinildiği ve taşınmazın tamamının halen başvuran adına kayıtlı olduğu; hususları anlaşılmıştır.
18. Başvuran 1. derecede arkeolojik sit alanı içinde kalan taşınmazının trampa edilmesini veya kamulaştırılmasını ayrıca taşınmazı üzerinde 1991 yılından bu yana tarımsal faaliyette bulunamadığından bahisle tarafına geçmiş yıllara sari gelir kaybı ödemesinin yapılması hususlarında gereğini talep etmektedir.
19. T.C. Anayasasının “Tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunması” başlıklı 63. maddesinde, Devletin tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlayacağı, bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alacağı düzenlenmiş, bu varlıklar ve değerlerden özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımların ve tanınacak muafiyetlerin ise kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. 2863 sayılı Kanun bu kapsamda, Anayasanın 63.
maddesiyle Devlete yüklenen bu ödevin bir gereği olarak tarih, kültür ve tabiat varlıkları ve değerlerinin korunması amacıyla çıkarılmıştır.
20. 2863 sayılı Kanun hükümleri incelendiğinde, özel hukuk hükümlerine tabi gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetinde bulunan korunması gerekli kültür ve tabiat varlıkları niteliğindeki taşınmazların “devlet malı” olarak kabul edildiği görülmekle, bu taşınmazların tespit ve tescil edilmesi ile aslına uygun olarak korunmalarının ve böylelikle gelecek nesillere milli/tarihi kültür mirası olarak aktarılmalarının amaçlandığı anlaşılmaktadır.
21. Bu doğrultuda, 2863 sayılı Kanun ve sair mevzuat düzenlemeleri ile korunması gerekli kültür ve tabiat varlıkları niteliğindeki taşınmazların maliklerinin mülkiyet haklarının kullanımına bazı sınırlamalar
getirilmiştir. Örneğin koruma bölge kurulunca bir alanın “sit” olarak ilan edilmesi bu alanda her ölçekteki plân uygulamasını durdurmakta, koruma bölge kurulu tarafından üç ay içinde geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarının belirlenmesi, en geç üç yıl içinde de koruma amaçlı imar planının hazırlanarak koruma bölge kuruluna verilmesi gerekmektedir. Maliklerin de Kanun uyarınca koruma bölge kurullarınca alınan kararlara aykırı olarak, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında inşaî ve fizikî müdahalede bulunmaları yasak olup onarım, inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeri işler de inşaî ve fizikî müdahale kapsamında kabul edilmektedir. Kanun koyucu mülkiyet hakkının kullanımına getirdiği bu gibi sınırlamalara karşın, kültür/tabiat varlıkları maliklerine, bu varlıkların bakım ve onarımlarını Kültür ve Turizm Bakanlığının bu
Kanun uyarınca bakım ve onarım hususunda vereceği emir ve talimata uygun olarak yerine getirdikleri sürece, 2863 sayılı Kanun kapsamında tanınan hak ve muafiyetlerden yararlanmaları imkânını da getirmiştir.
22. Korunması gerekli kültür ve tabiat varlıkları niteliğindeki taşınmazların maliklerinin mülkiyet haklarının kullanımına ve bu haktan yararlanmalarına yönelik 2863 sayılı Kanun ve sair mevzuat ile getirilen bu düzenlemeler mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşımakla birlikte, Anayasanın 63.
maddesiyle Devlete yüklenen kültür ve tabiat varlıklarının korunması ödevi karşısında bu sınırlamaların, kamu yararına dayalı meşru bir amacının olduğu değerlendirilmektedir.
23. Başvuran, mülga Antalya Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu’nun 03.06.1991 tarih ve sayılı kararı ile taşınmazının Nephelis Antik Kenti 1. derece arkeolojik sit alanı sınırları içerisinde kalması nedeniyle taşınmaz üzerinde tarımsal faaliyette (muz tarımı) bulunmasının engellendiğini belirtmiş ve 1991 yılından bugüne dek uğradığı gelir kaybının tarafına tazminat olarak ödenmesini talep etmiştir.
Başvuranın 1991 yılından itibaren geçmiş yıllara sari tarafına gelir kaybı ödemesi yapılması istemine ilişkin
inceleme:
24. 2863 sayılı Kanun ve sair mevzuat hükümleri incelendiğinde, “Arkeolojik sit”, insanlığın varoluşundan günümüze kadar ulaşan eski uygarlıkların yer altında, yer üstünde ve su altındaki ürünlerini, yaşadıkları devirlerin sosyal, ekonomik ve kültürel özelliklerini yansıtan her türlü kültür varlığının yer aldığı yerleşmeler ve alanlar olarak ifade edilmekle, 1. Derece Arkeolojik Sit alanları ise korumaya yönelik bilimsel çalışmalar dışında aynen korunacak sit alanları olarak tanımlanmıştır.
25. Arkeolojik sit alanlarında uygulanacak koruma ve kullanma koşullarına Kültür ve Tabiat Varlıklarını
Koruma Yüksek Kurulu’nun 05.11.1999 tarihli ve 658 sayılı İlke Kararında yer verilmektedir. Söz konusu
İlke kararının 1. maddesinde, 1. derecedeki arkeolojik sit alanlarına ilişkin düzenlemelere yer verilmiş olup ilgili madde hükmünün irdelenmesinden, söz konusu taşınmazlar üzerinde hiçbir yapılaşmaya izin verilmediği, imar planlarında aynen korunacak sit alanı olarak belirlenmesinin öngörüldüğü ve bilimsel amaçlı kazıların dışında hiçbir kazı yapılamayacağı ancak istisnai olarak ve çok sınırlı durumlara özgü bazı çalışmalara izin verildiği görülmüştür. Bu kapsamda, “b)Yeni tarımsal alanların açılmaması, yalnızca sınırlı mevsimlik tarımsal faaliyetlerin devam edebileceği, koruma kurullarınca uygun görülmesi halinde seracılığa devam edilebileceği, c) Höyük ve tümülüslerde toprağın sürülmesine dayanan tarımsal faaliyetlerin kesinlikle yasaklanması, ağaçlandırmaya gidilmemesi, yalnızca mevcut ağaçlardan ürün
alınabileceği” hususları kural altına alınmıştır. Buna göre, başvuranın taşınmazı üzerinde ağaçlandırmaya giderek yeni tarımsal alanlar açmasına izin verilmemekle birlikte, sit alanı ilanından önce dikilmiş olan mevcut ağaçlardan ürün almasına engel bir düzenleme bulunmamaktadır.
26. Bu doğrultuda, 05.11.1999 tarihli ve 658 sayılı İlke Kararı ile başvuranın taşınmazı üzerinde yürüttüğü tarımsal faaliyetine ilişkin getirilen sınırlamanın kamu yararına dayalı meşru bir amacının olduğunun kabulü gerekmekle birlikte, söz konusu uygulama ile kamu yararı ile bireysel yarar arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerektiği de açıktır.
27. Dosyası kapsamında mevcut bilgi ve belgelerin yukarıdan bu yana yer verilen ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde incelenmesi neticesinde, 1. derece arkeolojik sit alanı içinde yer alan ve kültür varlığı niteliği bulunduğu tespit edilen bir taşınmazın tescili suretiyle korunması ve aslına uygun olarak muhafazası amacıyla kanun ve ilgili ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde mülkiyet hakkının kullanımına getirilen sınırlamaların, kamu yararına dayalı meşru bir amacının bulunduğu; Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma
Yüksek Kurulu’nun 05.11.1999 tarihli ve 658 sayılı İlke Kararı ile 1. derece arkeolojik sit alanlarına ilişkin yeni tarımsal alanların açılmasına, ağaçlandırmaya gidilmesine müsaade edilmemekteyse de, taşınmazın üzerine sit alanı ilanından önce dikilmiş olan mevcut ağaçlardan ürün almaya devam edilebileceği, ayrıca başvuranın taşınmazı 03.06.1991/ tarihli/sayılı kurul kararı gereği tapu kaydına konulan sit şerhinden sonra, 20/05/2014 tarih ve yevmiye numarası ile satış yoluyla edindiği görüldüğünden, kamusal yarar ile malikin bireysel yararı arasındaki makul dengenin birey aleyhine bozulmadığı değerlendirilmiş ve başvuranın 1991 yılından itibaren geçmiş yıllara sari gelir kaybına ilişkin talebinin yerinde olmadığına kanaat edilerek talebin bu yönden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Başvuranın taşınmazının eşdeğer bir taşınmaz ile trampa edilmesi veya kamulaştırılması istemine ilişkin
inceleme:
28. Kültür ve tabiat varlıkları, Anayasa’nın 63. maddesiyle Devlete yüklenen koruma yükümlülüğünün bir gereği olarak kamulaştırılmakta olup taşınmaz kültür varlıkları ve bunların korunma alanlarının hangi esaslar dâhilinde kamulaştırılacağına ilişkin hükümlere Kanun’un 15. maddesinde yer verilmiştir.
29. 2863 sayılı Kanun’un “Kamulaştırma:” başlıklı 15. maddesinin a) bendinde kısmen veya tamamen gerçek ve tüzelkişilerin mülkiyetine geçmiş olan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarının Kültür ve Turizm Bakanlığınca hazırlanacak programlara uygun olarak kamulaştırılacağı, bu maksat için, Kültür ve Turizm Bakanlığı bütçesine yeterli ödenek konacağı, e)
bendinde; kamulaştırma işlemlerinin, bu Kanun hükümleri ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun bu
Kanuna aykırı olmayan hükümlerine göre yapılacağı, f) bendinde; sit alanı ilan edilen ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının bulunduğu parsellerin başka Hazine arsa veya arazileri ile müstakil veya hisseli olarak değiştirilebileceği ancak Bakanlık izniyle gerçekleştirilen kazıların yapıldığı alanlarda bulunan parsellerde, maliklerin başvurusu ve kabulüne ilişkin koşulun parsele yönelik uygulanacağı ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planı şartı aranmayacağı ve sit alanı ilan edildiği tapu kütüğüne şerh edilen taşınmazları, miras ve ölüme bağlı tasarruflar dışında, sonradan edinenlerin taleplerinin değerlendirilmeyeceği, hüküm altına alınmıştır.
30. Yukarıda yer verilen ilgili mevzuat hükmünün evveliyatının incelenmesinden, kültür ve tabiat varlıklarının, Anayasa’nın 63. maddesiyle Devlete yüklenen koruma yükümlülüğünün bir gereği olarak kamulaştırılmalarının esas olduğu anlaşılmakla, kamulaştırma sürecinin, zamana yayılı ve ödeneğe bağlı şekilde yürütülmesi nedeniyle Kanun koyucu, bu süreç içerisinde, Kanun’dan kaynaklanan mülkiyet hakkı kısıtlamaları nedeniyle doğabilecek mağduriyetleri önlemek amacıyla Kanun’un 15. maddesinin birinci fıkrasına, 3386 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle (f) bendini ekleyerek sit alanı olması nedeniyle kesin inşaat yasağı getirilmiş korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının bulunduğu parsel maliklerine, başvuruda bulunmaları hâlinde taşınmazını bir başka Hazine arazisiyle takas etme imkânı tanımış, bu imkândan yararlanabilmek için parsel maliki ya da maliklerinin başvurusunu yeterli görmüştür. 2863 sayılı
Kanun’un 15. maddesinin birinci fıkrasının sözü edilen (f) bendi daha sonra 5917 sayılı Kanun ile değiştirilerek yürürlükte bulunan hâlini almıştır. Bu düzenlemeye göre, takasın konusunu, sit alanı ilan edilen ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planında kesin inşaat yasağı getirilen korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının bulunduğu parsellerin, başka Hazine arsa veya arazileri ile müstakil veya hisseli olarak değiştirilebilmesi oluşturmakta, Bakanlık izniyle gerçekleştirilen kazıların yapıldığı alanlarda bulunan parsellerde, maliklerin başvurusu ve kabulüne ilişkin koşulun parsele yönelik uygulanacağı ve 1/1000 ölçekli onanlı koruma amaçlı imar planı şartı aranmayacağı belirtilmekte, sit alanı ilan edildiği tapu kütüğüne şerh edilen taşınmazları, miras ve ölüme bağlı tasarruflar dışında, sonradan edinenlerin taleplerinin ise değerlendirilmeyeceği hüküm altına alınmıştır (AYM, Feriha Şencan ve diğerleri, B. No: 2017/28732, 29/1/2020, Anayasa Mahkemesinin 3/7/2014 tarihli ve E.2014/50, K.2014/124 sayılı kararı).
31. Dosyası kapsamında mevcut bilgi ve belgeler yukarıda yer verilen ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde ele alınıp incelendiğinde, gerçek veya tüzel kişilerin mülkiyetine geçmiş olan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları için Kanun’un 15. maddesinin (a) fıkrası ile taşınmazların bir program dâhilinde kamulaştırılması esası getirilmişken, sit alanında bulunan taşınmazlar için kamulaştırma esasının benimsenmeyip bunun yerine aynı maddenin (f) bendinde takas imkânının getirildiği; sit ilan edilen alanda bulunan taşınmazın takasa konu edilebilmesinin ise Kanun’un 17. maddesinde tanımlanan idari sürecin sonunda onanlı koruma amaçlı imar planının hazırlanmış olmasına, bu planda taşınmaza kesin inşaat yasağı getirilmiş olmasına hepsinden de önce taşınmazın miras ve ölüme bağlı tasarruflar dışında, sonradan edinilmemiş olması koşullarına bağlı olduğu; takas imkânının, şartları oluşmuşsa, kamulaştırmanın ödeneğe bağlı ve zamana yayılı olması nedeniyle doğabilecek mağduriyetlerin önlenmesi için ve kamusal yarar ile bireysel yarar arasındaki adil dengenin daha hızlı bir biçimde sağlanması amacına matuf olarak getirildiği; başvuranın ise talebe konu taşınmazı tapu kaydına konulan sit şerhinden sonra, satış yoluyla edindiği; görüldüğünden, başvuranın taşınmazının eşdeğer bir Hazine taşınmazı ile trampa edilmesi talebinin reddi gerektiği, öte yandan Anayasa Mahkemesinin benzer nitelikteki kararlarında da vurgulandığı üzere, maliklerin mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlamaların adil bir kamulaştırma bedeli ödenmeden uzun süre devam etmesi mülkiyet hakkını sona erdirmemekle birlikte, hakkın kullanılamaz hâle gelmesine yol açabilecek nitelikte olduğundan, taşınmazın kamulaştırılması hususunda ilgili idaresine tavsiyede bulunulması gerektiği, kanaati ve sonucuna varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkelerine Uygunluk Yönünden Değerlendirme 32. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuzun bilgi ve belge talebine ilişkin cevabi yazılarının süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği değerlendirildiğinden iyi yönetim ilkelerinden “dürüstlük”, “makul sürede karar verme”, “nezaket”, “şeffaflık”, “hesap verilebilirlik” ilkelerine uygun davranıldığı hususları tespit edilmiştir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
33. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 17 nci maddesinin sekizinci fıkrasına göre Kamu Denetçiliği Kurumuna dava açma süresi içinde yapılan başvuru, işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup, anılan Kanunun 21 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurum tarafından reddedilmesi hâlinde, (varsa) durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlar, 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise (varsa) durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup ilgili
İdarenin işlemine karşı Antalya Mahkemelerinde dava yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİNE; 1. Başvuranın, taşınmazı üzerinde 1991 yılından bu yana tarımsal faaliyette bulunamadığı iddiasına dayalı olarak tarafına geçmiş yıllara sari gelir kaybı ödemesinin yapılması talebinin ve taşınmazın bir başka
Hazine arazisiyle takas edilmesi talebinin REDDİNE; 2. Anayasa’nın 63. maddesiyle Devlete yüklenen kültür ve tabiat varlıklarını koruma yükümlülüğünün bir gereği olarak talebe konu taşınmazın kamulaştırılması hususunda Kültür ve Turizm Bakanlığına
TAVSİYEDE BULUNULMASINA;
6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, bu karar üzerine tesis edilecek
işlemin veya eylemin 30 (otuz) gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna; Kararın, Başvurana ve Kültür ve Turizm Bakanlığına tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi