|
ÖZET: Başvuru, Sosyal Güvenlik Kurumu’na (SGK) yapılan malulen emeklilik talebinin, başvuranın 18 yaş altındaki çalışma süresinin dikkate alınmaması nedeniyle reddedilmesine ilişkindir. Başvuran, 08/10/1999 tarihli sigorta başlangıç tarihinin düzeltilmesini ve 52 günlük hizmetinin sigortalılık süresine eklenmesini talep etmektedir. Ancak SGK, 18 yaş altındaki çalışmanın geçerli sayılmadığını belirterek, sigortalılık süresinin başlangıcını 27/01/2009 olarak tespit etmiştir.
SGK’nın açıklamalarında, 5510 sayılı Kanun’un geçici maddeleri ve ilgili genelgeler doğrultusunda, 18 yaşından önceki çalışmaların sigortalılık süresi olarak kabul edilmediği vurgulanmıştır. Ayrıca, başvuranın babasına ait işyerinde çalışmasının geçerli bir hizmet akdi olmaksızın gerçekleştiği, bu nedenle sigortalı sayılmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir. İlgili mevzuat, 18 yaş altındaki bireylerin sigortalı olabilmesi için yasal şartların yerine getirilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın iddialarını ve SGK’nın açıklamalarını değerlendirerek, 18 yaş altındaki çalışmanın sigortalılık süresi olarak kabul edilmemesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu belirtmiştir. Bu bağlamda, başvuranın durumunun yeniden incelenmesi ve SGK’nın kararının gözden geçirilmesi önerilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/16827-S.23.26445
BAŞVURU NO : 2023/9936
KARAR TARİHİ : 29.12.2023
TAVSİYE KARARI ,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Sigorta başlangıcında 18 yaş altı çalışmalarının esas alınması talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 13.07.2023
I. BAŞVURANIN İDDİALARI VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza, tarihinde yapılan başvuruda başvuran; Konak Sosyal Güvenlik Merkezine malulen emeklilik talebiyle yaptığı başvurunun 18 yıl çalışma şartını gerçekleştirmediği gerekçesiyle reddedildiğini, oysa sigorta başlangıç tarihinin 08/10/1999 olduğunu, 52 günlük söz konusu çalışmanın babasının işyerinde fiili olarak 16 yaşındayken geçtiğini, ayrıca %46 engelli raporu olduğunu vergi indiriminden yararlanmak suretiyle emeklilik şartlarından olan 18 yıl sigortalılık süresi ve 4200 prim ödeme gününü gerçekleştirdiğini, ancak SGK tarafından 18 yaş altı çalışmaları hesaba katılmadığından talebinin reddedildiğini ifade ederek, sigorta başlangıç tarihinin 08/10/1999 olarak düzeltilmesini ve 52 günlük hizmetinin sigortalılık süresinden sayılmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 10/08/2023 tarihli ve S. sayılı bilgi-belge isteme yazısına cevaben Sosyal
Güvenlik Kurumu (SGK) Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 20/10/2023 tarihli ve E. sayılı yazıda ilgili mevzuat hükümlerine yer verilerek özetle; 2.1. Sigortalının, 08.10.1999 tarihli 18 yaş altında . ünvanlı babasının işyerinde geçen 52 günlük çalışmasının, SGK’nın / sayılı Sigortalılık İşlemleri Genelgesi gereğince dikkate alınmadığından ilk uzun vadeli sigortalılık başlangıcının 07.12.2009 tarihi olarak alındığı, 19.01.2023 tarihinde yapmış olduğu
310 gün Avukatlık staj süresi borçlanmasının ise hizmet başlangıç tarihini geri çektiği ve adı geçenin
sigortalılık süresi başlangıcının 27.01.2009 olarak tespit edildiği,
2.2. 5510 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesi ikinci fıkrasında, Kanunun yürürlük tarihinden önce sigortalı olup bu Kanunun yürürlük tarihinden önce veya sonra engelliliği nedeniyle vergi indiriminden yararlanmaya hak kazanmış durumda olan sigortalılar hakkında, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun mülga 60 ıncı maddesinin (c) bendinin (b) alt bendi ve geçici 87 nci maddesine göre işlem yapılacağı hüküm altına alındığından, 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce sigortalılığı olmayan . hakkında 506 sayılı Kanun hükümleri uygulanarak vergi indiriminden yararlanması nedeni ile yaşlılık aylığı bağlanmasına imkan bulunmadığı, 2.3. Öte yandan 5510 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde, sigortalının veya işverenin talebi üzerine
Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurullarınca usûlüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbî belgelerin incelenmesi sonucu, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b)
bentleri kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az %60’ını, (c) bendi kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün en az
%60’ını veya vazifelerini yapamayacak şekilde meslekte kazanma gücünü kaybettiği Kurum Sağlık
Kurulunca tespit edilen sigortalının malul sayılacağı, 2.4. 26 ncı maddesi ise, 25 inci maddeye göre malul sayılan sigortalıya, en az on yıldan beri sigortalı bulunup, toplam olarak 1800 gün veya başka birinin sürekli bakımına muhtaç derecede malul olan sigortalılar için ise sigortalılık süresi aranmaksızın 1800 gün malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olması ve maluliyeti nedeniyle sigortalı olarak çalıştığı işten ayrıldıktan veya işyerini kapattıktan veya devrettikten sonra Kurumdan yazılı istekte bulunması halinde malullük aylığı bağlanacağının, hüküm altına aldığı, 2.5. 2013/11 sayılı Sigortalılık İşlemleri Genelgenin Birinci Kısım, Üçüncü Bölüm “1-İşverenin iş yerinde ücretsiz çalışan eşi” alt başlıklı bölümünde: “Baba veya annesine ait iş yerinde çalışan mümeyyiz küçüklerin vasinin iştiraki ile yazılı olarak yapılmış ve hakim tarafından tasdik edilmiş bir hizmet akdi mevcut olmadıkça sigortalı sayılmalarına imkan bulunmamaktadır. Bununla beraber işverenin 18 yaşını bitirmiş veya 18 yaşından evvel evlendiğinden reşit sayılmış çocukları hizmet akdi mevcut ise sigortalı sayılacaktır.” hükmü amir olup, anılan hüküm gereğince adı geçenin 18 yaş altında . ünvanlı babasının işyerinde geçen 52 günlük çalışmasının sigortalılık süresi olarak sayılamadığı, 2.6. 5510 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesi ikinci fıkrasında, bu Kanunun yürürlük tarihinden önce sigortalı olup bu Kanunun yürürlük tarihinden önce veya sonra engelliliği nedeniyle vergi indiriminden yararlanmaya hak kazanmış durumda olan sigortalılar hakkında, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun mülga 60 ıncı maddesinin (c) bendinin (b) alt bendi ve geçici 87 nci maddesine göre işlem yapılacağı hüküm altına alınmış olup, . ’nin 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce sigortalılığı olmadığından Gelir
İdaresi Başkanlığınca verilen 3 üncü derece vergi indirim kararına istinaden 506 sayılı Kanunun söz konusu hükümleri uygulanarak vergi indiriminden yararlanması nedeni ile yaşlılık aylığı bağlanmasına imkan bulunmadığı,
2.7. Öte yandan, 5510 sayılı Kanunun:
/
-28 inci maddesi beşinci fıkrasında, “Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmet sunucularının sağlık kurullarınca usûlüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbî belgelerin incelenmesi sonucu, Kurum
Sağlık Kurulunca çalışma gücündeki kayıp oranının; a) % 50 ilâ %59 arasında olduğu anlaşılan sigortalılar, en az 16 yıldan beri sigortalı olmaları ve 4320 gün, b) % 40 ilâ %49 arasında olduğu anlaşılan sigortalılar, en az 18 yıldan beri sigortalı olmaları ve 4680 gün, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olmak şartıyla ikinci fıkranın (a) bendindeki yaş şartları aranmaksızın yaşlılık aylığına hak kazanacakları, – Geçici 6 ncı maddesi yedinci fıkrasında ise, Aylık bağlama şartları bakımından bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılarak aylık bağlanacaklar için;
28 inci maddenin beşinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen 4320 günlük süre ilk defa;
1) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih ile 31.12.2008 tarihleri arasında sigortalı sayılanlar için 3700 gün
olarak,
2) 01.01.2009 tarihinden itibaren sigortalı sayılanlar için ise her takvim yılı başında 3700 güne 100 gün
eklenmek suretiyle 4320 günü geçmemek üzere,
28 inci maddenin beşinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen 4680 günlük süre ilk defa;
1) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih ile 31.12.2008 tarihleri arasında sigortalı sayılanlar
için 4100 gün olarak,
2) 01.01.2009 tarihinden itibaren sigortalı sayılanlar için ise her takvim yılı başında 4100
güne 100 gün eklenmek suretiyle 4680 günü geçmemek üzere,” uygulanacağının hüküm altına alındığı,
2.8. Buna göre, 5510 sayılı Kanunun 53 üncü maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanacak statüsü 4/1-(a)
kapsamında olan sigortalıya, 5510 sayılı Kanunun 28 inci maddesi beşinci fıkrası kapsamında yaşlılık aylığı bağlanabilmesi için 27.01.2009 tarihindeki sigortalılık süresi başlangıcına göre, – %40-49 oranları arası çalışma gücü kaybı olması halinde 18 yıl sigortalılık süresi ile birlikte
4200 prim ödeme gün sayısı,
– %50-59 oranları arası çalışma gücü kaybı olması halinde ise 16 yıl sigortalılık süresi ile birlikte 3800 prim ödeme gün sayısını, sağlaması gerekmekte olup adı geçenin henüz sigortalılık süresi şartını sağlamadığının tespit edildiği, 2.9. Buna göre, . ’nin, sigortalılık süresi başlangıcı 27.01.2009 olarak tespit edilmiş olup sigortalılık süresi başlangıcı 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce olmadığından, 506 sayılı Kanun hükümlerine göre vergi indiriminden yararlanması nedeniyle yaşlılık aylığı bağlanmasına imkan bulunmadığı, 2.10. 5510 sayılı Kanunun 28 inci maddesi beşinci fıkrasına göre ise yeterli sigortalılık süresi olmadığından durumunun bu kapsamda değerlendirilmesine imkan bulunmadığı, ancak, malullük durumunun tespiti için
Kurumumuza sevk başvurusunda bulunması, Kurum Sağlık Kurulunca malul olduğuna karar verilmesi ve
/
maluliyeti nedeniyle sigortalı olarak çalıştığı işten ayrıldıktan veya işyerini kapattıktan veya devrettikten sonra prim ve prime ilişkin borçlarını ödeyerek Kurumdan yazılı istekte bulunması halinde malullük aylığının bağlanabileceği, açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “506, 1479, 5434, 2925, 2926 sayılı kanunlara ilişkin ortak geçiş hükümleri” başlıklı geçici 7 nci maddesinde; “ Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 8/6/1949 tarihli ve
5434 sayılı kanunlar ile 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine göre sandıklara
tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir.” 6. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun; 6.1. “Sigortalı sayılanlar” başlıklı mülga 2 nci maddesinde (Değişik madde: 11/05/1976 – 1992/1 md.); “Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılırlar.” 6.2. “Sigortalılığın başlangıcı ve mecburi oluşu” başlıklı mülga 6 ncı maddesinde; “Çalıştırılanlar, işe alınmalariyle kendiliğinden “Sigortalı” olurlar. Sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümleri sigortalının işe alındığı tarihten başlar. Bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez” 6.3. “Yaşlılık aylığından yararlanma esas ve şartları” başlıklı mülga 60 ıncı maddesinde; …
g) “Bu maddenin uygulanmasında; 18 yaşından önce Malullük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortalarına tabi olanların sigortalılık süresi, 18 yaşını doldurdukları tarihte başlamış kabul edilir. Ancak, bu tarihten önceki süreler için ödenen Malullük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortaları primleri, prim ödeme gün sayılarının hesabına dahil edilir.
…” 6.4. Geçici 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (B) ve (C) bentlerinde; …
f) Sigortalılık süresi 13 (dahil) yıldan fazla, 14 yıldan az olan kadınlar 20 yıllık sigortalılık süresini ve 45 yaşını doldurmaları, sigortalılık süresi 15 yıl 6 ay (dahil) dan fazla, 17 yıldan az olan erkekler 25 yıllık sigortalılık süresini ve 49 yaşını doldurmaları ve en az 5300 gün, …
o) Sigortalılık süresi 4 (dahil) yıldan fazla, 5 yıldan az olan kadınlar 20 yıllık sigortalılık süresini ve 54 yaşını doldurmaları, sigortalılık süresi 2 yıl 8 ay 15 (dahil) günden fazla, 3 yıl 6 aydan az olan erkekler 25 yıllık sigortalılık süresini ve 58 yaşını doldurmaları ve en az 5975 gün, …
Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödemiş bulunmaları şartı ile yaşlılık aylığından yararlanabilirler.
C) (Değişik bend: 23.05.2002 – 4759 S.K/Madde 3)
a) 23/05/2002 tarihinde 15 yıllık sigortalılık süresini kadın ise 50, erkek ise 55 yaşını doldurmuş ve 3600 gün malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ödemiş bulunanlara istekleri halinde yaşlılık aylığı bağlanır.
b) 23/05/2002 tarihinde (a) bendinde öngörülen şartları yerine getiremeyenlerden bu şartları; …
be) 24/05/2014 tarihinden sonra yerine getiren erkekler 60 yaşını doldurmuş olmaları, Şartı ile yaşlılık aylığından yararlanabilirler.” 7. Mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin “Çocukla ana ve baba arasında vakı hukuki tasarruflar” başlıklı 271 inci maddesinde; “Çocuk ile baba veya ana arasında yahut ana ve babanın nefine olarak çocuk ile üçüncü şahıs arasında yapılacak her hangi bir tasarrufta çocuk, borç iltizam etmiş olursa bir kayyımın iştiraki ve hakimin tasdiki lazımdır.”
8. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Hizmet akdi” başlığı altındaki 314 üncü maddesinde; “ Hilafına bir hüküm bulunmadıkça, hizmet akdi hususi bir şekle tabi değildir.
Ezcümle hizmet muayyen bir zaman için kabul edilmiş olur ve işin iktizasına göre o hizmet ancak ücret mukabilinde yapılabilirse, hizmet akdi inikad etmiş sayılır.” 9. Sosyal Güvenlik Kurumunun 2013/11 sayılı Genelgesi’nin “Sigortalı Sayılmayanlar” başlıklı kısmında; “Ancak, baba veya anasına ait işyerinde çalışan mümeyyiz küçüklerin vasinin iştiraki ile yazılı olarak yapılmış ve hakim tarafından tasdik edilmiş bir hizmet akdi mevcut olmadıkça sigortalı sayılmalarına imkan bulunmamaktadır. Bununla beraber işverenin 18 yaşını bitirmiş veya 18 yaşından evvel evlendiğinden reşit sayılmış çocukları hizmet akdi mevcut ise sigortalı sayılacaklardır.” hükümlerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
10. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan
“Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. Başvuranın özetle; 18 yaşından önce babasına ait işyerinde geçen çalışmalarının sigortalılık kapsamında sayılması ve emeklilik şartlarının bu tarihe göre belirlenmesini talep ettiği, buna karşılık, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından, 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’ne göre çocuk ile ana baba arasında yapılacak hukuki işlemle çocuğun borç altına girebilmesinin bir kayyımın katılmasına ve hâkimin onayına bağlı olduğu, hizmet akdinin geçerliliğinin de bu şarta bağlı olduğu, bu şartlar yerine getirilmediğinden bahse konu sürelerde geçen çalışmaları karşılığı sigortalı sayılmadığı gerekçesiyle sigorta başlangıcının
07.12.2009 olarak kabul edildiği ve 18 yaşından önce babasının iş yerinde geçen çalışmalarının
hizmetinden sayılmadığı görülmektedir.
12. Bu çerçevede başvuruya konu uyuşmazlığın, başvuranın 18 yaşını doldurmadan önce babasına ait işyerinde geçen çalışmalarının ve buna bağlı olarak hizmet akdiyle sigortalılığının geçerli sayılıp sayılmayacağı noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.
13. İdarenin uygulaması, daha önce Kurumumuza yapılan benzer nitelikli başvurular üzerine verilen kararlarda yasal düzenlemeler, yargı kararları ve doktrindeki tartışmalar çerçevesinde incelenmiştir (2022/1737 Başvuru No’lu 25/7/2022 tarihli Tavsiye Kararı, 2020/44632 Başvuru No’lu ve 13/11/2020 tarihli Tavsiye Kararı). Anılan kararlarda başvuranın babasına ait işyerinden 18 yaşın altında bildirilen sigortalı sürelerinin, fiili bir çalışma olup olmadığı ortaya konmaksızın, salt vasinin iştiraki ve hâkim onayı
bulunan bir hizmet sözleşmesi bulunmadığı gerekçesiyle sigortalı çalışma olarak sayılmamasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
14. Mevcut başvuruya konu sigortalılık süresinin geçtiği dönemde yürürlükte olan 506 sayılı Kanun’da, hizmet sözleşmesine dayanarak işveren tarafından çalıştıranların işe alındıkları tarihten itibaren sigortalı sayılacağı düzenlenmiştir. Bununla birlikte 18 yaşından önce malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olanların yaşlılık aylığından yararlanma şartları yönünden ise; sigortalılık sürelerinin 18 yaşını doldurdukları tarihte başlamış sayılacağı ancak 18 yaşından önceki süreler için ödenen primlerinin, prim ödeme gün sayılarına dâhil edileceği düzenlenmiştir. Nitekim Kanun’da 18 yaşından önce sigortalı olunamayacağına yönelik olarak doğrudan ve açık bir hüküm bulunmadığından 18 yaşın altındaki kişiler de sigortalı olarak bildirilebilmektedir.
15. Öte yandan, başvuranın babasına ait işyerinden sigortalı bildirildiği tarihte yürürlükte olan 818 sayılı
Borçlar Kanunu’nun 11 inci maddesinde akdin geçerliliğinin kanunda aksi öngörülmedikçe hiç bir şekle bağlı olmadığı, başkaca bir hüküm bulunmadıkça kanunun emrettiği şekle uyulmayan sözleşmelerin geçerli olmadığı, 314. maddesinde ise aksine bir hüküm bulunmadıkça hizmet akdinin özel bir şekle tabi olmadığı düzenlenmiş olsa da 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 271. maddesinde çocukla ebeveynler arasında yapılacak herhangi bir hukuki işlemle çocuğun borç altına girebilmesinin bir kayyımın katılmasına ve hâkimin onayına bağlı olduğunun belirlendiği görülmektedir.
16. Hizmet akdi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi, işverenin de işçiye zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Buna göre, çocukların ebeveynleriyle yapacakları hizmet sözleşmelerinin 818 sayılı Kanun’un 11. maddesi gereği 743 sayılı Kanun’un 271. maddesinde öngörülen şekle uygun olarak kayyımın katılımı ve hâkim onayı ile yapılması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, 818 sayılı Kanun’un 11. maddesinde yer alan genel hüküm uyarınca kanunda öngörülen şekil, kural olarak bir geçerlilik koşuludur.
17. Somut olayda, 18 yaşından küçük iken babasına ait işyerinde sigortalı olarak bildirilen başvuranın hizmet akdinin kanunun emredici hükmüne uygun olarak kayyım katılımı ve hâkim onayı ile yapılmadığı, dolayısıyla kanunun emredici hükümlerine aykırı olduğu anlaşılmaktadır. Kanunun emredici hükümlerine aykırı sözleşmeler ise kesin olarak hükümsüzdür.
18. Diğer taraftan, geçerli olarak kurulmuş bir hizmet akdine dayanmasa dahi fiili çalışmanın söz konusu olduğu durumlarda söz konusu çalışmalara binaen doğacak hukuki sonuçların ayrıca ortaya konulması gerekmektedir.
19. Kanunun emredici hükmüne aykırı olması nedeniyle geçerli olmayan hizmet sözleşmesinin sonuçlarına yönelik olarak verilen Yargıtay’ın 18/6/1958 tarihli ve E:20, K:9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme
Kararında; “Dördüncü Hukuk Dairesinin kararında işçinin yaşı dolayısıyla işe alınması İş Kanununa dayanan
Nizamname hükümlerince yasak olduğu cihetle işçi sıfatını kazanamayacağı ve bundan dolayı İşçi
Sigortalarından istifade edilemeyeceği kabul edildiği halde Ticaret Dairesinin kararında işe alınma
/
yasağının işçilik sıfatını ve İşçi Sigortaları hükümlerince sigortalı olma durumunu halele uğratmayacağı esası benimsenmiştir. O halde kararlar arasında açıkça birbirini tutmazlık ve ortada içtihadı birleştirme sebebi vardır.
İş Kanunlarının ve İşçi Sigortaları Kanunlarının kabulündeki ilk gaye, işçinin menfaatlerini korumak olmasına, belki işte çalışması yaşı veya kadın olması itibariyle veya işin ağır işlerden bulunması gibi sebeplerle yasak olan bir kimsenin (velev ki hilesiyle durumunu saklayarak) işçi sıfatını kazanmış olması halinde butlan sebebini taraflardan birisi ileri sürünceye kadar işçi sayılmasının ve işçinin sağladığı hak ve salahiyetlerden ve bu arada sigortalı olma hakkından istifade etmesinin İş Kanunu ve İşçi Sigortaları
Kanunlarının kabul edilmiş gayesine uygun ve bunun aksine olan düşüncenin kanunun gayesine aykırı olacağına ve iş akdinin hükümsüz olmasını gerektiren bir hukuk kaidesinin akdin hükümsüz sayılmasiyle korunmak istenilen kimsenin aleyhine neticeler verecek şekilde tatbikinin kanunun gayesine uygun olarak tefsiri lazım geldiği yollu hukuk kaidesine aykırı düşeceğine ve 255 sayılı tefsir karariyle Türkiye Büyük Millet Meclisi dahi batıl olan iş akdinin muteber bir akit gibi işçi lehine hukuki neticeler doğurması gerekeceğini kabul etmiş olmasına göre Ticaret Dairesinin İçtihadı kanunun ruhuna uygun ve doğrudur.
Netice: Yaşı veya kadın oluşu gibi sebeplerle herhangi bir işte çalışması yasak bulunan işçinin yasağa rağmen çalıştırılmış olması halinde işçi sayılacağına ve bundan dolayı İşçi Sigortaları Kanunlarının işçilere tanıdığı haklardan istifade edeceğine, 18/6/1958 tarihinde birinci toplantıda ittifakla karar verildi. (RG.30.09.1958; S: 10020).” ifadelerine yer verilmiştir.
20. Bununla birlikte, 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun yerine yürürlüğe konan 11/1/2011 tarihli ve
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleşmelerinin kurulması hakkındaki 394. maddesinde,
benzer nitelikli uyuşmazlıkların temelden çözümüne yönelik olarak, geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesinin, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğuracağı hüküm altına alınmış böylece, daha önce de sık sık ortaya çıkan ve yargı içtihatlarıyla çözülen bu meselenin halli için yasal düzenlemeye gidilmiştir.
21. Nitekim öğretide de, Borçlar Kanunu’na yeni olarak getirilen ve İş Kanunu kapsamındaki işçilere de uygulanması gereken geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesinin, “hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur” hükmünün hukukumuzda bu esasa uygun olarak sağlanan gelişmeleri yasal bir temele oturttuğu, İş Hukuku alanında, yukarıda yer verilen İçtihadı Birleştirme Kararında, yaş küçüklüğü veya kadın olması nedeniyle herhangi bir işte çalışması yasak bulunan işçinin yasağa karşın çalıştırılması halinde işçi sayılacağı ve işçi sigortaları kanunlarının tanıdığı haklardan yararlanacağının kabul edildiği, öğretide de, bu durumlarda sözleşmenin hükümsüz sayılması kuralının uygulanmasının, kanundaki güçsüz olan işçinin korunması amacına aykırı düştüğü ve Türkiye Büyük Millet Meclisinin 255 sayılı tefsir kararındaki, bâtıl (kesin hükümsüz) olan iş sözleşmesinin taraflardan biri bunu ileri sürünceye kadar geçerli bir sözleşme gibi işçi yararına hukukî sonuçlar doğuracağı görüşünün yerinde olduğu sonucuna varıldığı, böylece, Yargıtay’a göre, bu durumlarda hükümsüzlüğün sadece geleceğe yönelik olarak etki doğuracağı, geçmişe etkili olmayacağı, bu kararın iş ilişkisi-iş sözleşmesi ayırımına ve bunun sonucu olarak ortaya çıkan, iş sözleşmesinin hükümsüzlüğüne karşın iş ilişkisinden o ana kadar doğan hakların göz önünde tutulması gerektiği esasına
/
uygun olduğu belirtilmektedir (SÜZEK, S, Yeni Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde İş akdinin
Geçersizliği, T.C. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi Özel Sayı, Prof. Dr.
Ali Rıza Okur’a Armağan, İstanbul 2014, Cilt: 20, Sayı : 2023/16827-S.23.26445 1 s.136-137).
22. Yukarıda yer verilen ilgili mevzuat, yargı kararları ve öğretideki görüş bir arada değerlendirildiğinde; başvuranla babası arasındaki iş akdinin geçersizliğinin ancak tespit tarihinden itibaren etki doğuracağı, geçmişe etkili olmayacağı, iş ilişkisi kurulduysa ve fiili çalışma gerçekleştiyse hizmet akdinin geçersizliğinden bağımsız olarak işçinin çalışması karşılığı olarak o ana kadar ortaya çıkan haklarından yararlanması gerektiği, yani geçersizlik hükmünün geçmişe dönük olarak işçi aleyhine sonuç doğurmayacağı, aksi bir kabulün iş hukukunun ve kanunun işçinin korunması amaçlarıyla örtüşmeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Bu durumda başvuran adına babasına ait işyerinden 18 yaşın altında bildirilen sigortalılık sürelerinin, fiili bir çalışma olup olmadığı ortaya konmaksızın, salt vasinin iştiraki ve hâkim onayı bulunan bir hizmet sözleşmesi bulunmadığı gerekçesiyle sigortalı çalışma olarak sayılmayıp başvuranın emeklilik hesabında değerlendirilmemesi işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 23. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6. maddesinde yer verilmiş olup; ilgili idarenin, Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap vermediği bu anlamda ‘makul sürede karar verme’, ilkesine, ayrıca şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
24. 6328 sayılı Kanun’un 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İzmir İş Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle, Başvuranın babasına ait işyerinden 18 yaş altında bildirilen sigortalı sürelerinin geçerliliğinin, söz konusu bildirimin fiili çalışmaya dayanıp dayanmadığına yönelik yapılacak inceleme/araştırma/tespit üzerine ulaşılacak sonuç çerçevesinde yeniden değerlendirilmesi hususunda Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına tavsiyede bulunulmasına,
6328 sayılı Kanun’un 20. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Sosyal Güvenlik Kurumunca bu karar
üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi