|
ÖZET: Başvuru, 1999-2008 yılları arasında iptal edilen 4/(a) sürelerinin geçerli hale getirilmesi ve primlerin SSK sicil numarasına aktarılması talebine yöneliktir. Başvuran, 14/06/2021 tarihinde İstanbul Maltepe Sosyal Güvenlik Merkezi’ne yaşlılık aylığı talebinde bulunmuş, ancak ilgili kurum, başvuranın Bağ-Kur sigortalılığı nedeniyle SSK sürelerinin iptal edildiğini belirtmiştir. Başvuran, bu sürelerin yeniden değerlendirilmesini ve emekli aylığının yeniden hesaplanmasını istemektedir.
Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK), başvuranın 4/(a) kapsamındaki sigortalılık sürelerinin iptal edilmesiyle ilgili olarak, 506 sayılı Kanun ve 1479 sayılı Kanun çerçevesinde gerekli incelemeleri yapmış ve başvuranın sigortalılık durumunun hukuki çerçevede geçerli olmadığını ifade etmiştir. İlgili mevzuat gereği, başvuranın geçmişe dönük sigortalılık sürelerinin tespit edilmesi mümkün görünmemektedir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuruyu değerlendirerek, başvuranın sigortalılık sürelerinin fiili çalışmaya dayanıp dayanmadığının incelenmesi gerektiğine dair bir tavsiyede bulunmuştur. İdarenin, bu karar doğrultusunda işlem tesis etmesi ve sonuçları 30 gün içinde bildirmesi zorunludur. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/5894-S.22.8979
BAŞVURU NO : 2021/20724
KARAR TARİHİ : 29/04/2022
TAVSİYE KARARI
Adres:
SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvurana ait 1999-2008 yılları arasında iptal edilen 4/(a) sürelerinin geçerli hale getirilerek primlerin SSK sicil numarasına aktarılması ve emekli aylığının yeniden hesaplanması ya da 1999-2008 yılları arasında iptal edilen (SSK) kazancına “DENK” (Bağ-Kur) kazanç sistemi oluşturularak emekli aylığının yeniden hesaplanması talebi hakkındadır
BAŞVURU TARİHİ : 06/12/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza tarihinde yapılan başvuruda başvuran özetle; Sosyal Güvenlik
Kurumunun SSK sicil numaralı sigortalısı olduğunu, 14/06/2021 tarihinde İstanbul
Maltepe Sosyal Güvenlik Merkezi’ne 5510 SK 4/1-a (SSK) kapsamında yaşlılık aylığı talebinde bulunduğunu, ilgili merkezin, 2829 sayılı Kanun gereğince Bağ-Kur numaralı sigortalı dosyasının bulunduğu Pendik Sosyal Güvenlik Merkezi’nden 5510 Sayılı Kanun 4/1-b (Bağ-Kur)
sigortalılık sürelerini de aylık hesabında değerlendirmek için talep ettiğini, Pendik Sosyal Güvenlik
Merkezi’nin inceleme ve tetkiki sonrası İstanbul Ticaret Odası’na Ticaret Sicil numarası ile kayıtlı
Tektaş Granit Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ndeki ortaklığı ve yönetim kurulu üyeliği ile beraber aynı dönemde anılan işyerinde sigortalı çalışmasının olması ve SGK’nın 2019/9 numaralı uygulama gerekçesine dayandırılarak evvelinde 07/04/2010 tarihinde başlatılmış olan (Bağ-Kur) sigortalılığının 01/02/1999 tarihine kadar geri çekildiğini, söz konusu işlem sonrasında, anılan işyerinde sigortalı çalıştığı dönemler (SSK) kapsamından çıkarılarak iptal edildiğini ve ilgili dönemlere ait primlerin işçi ve işveren payları da dahil olmak üzere (Bağ-Kur)’a mal edildiğini, bu sebeple 1999-2008 yılları arasındaki iptal edilen 4/(a)
sürelerinin geçerli hale getirilerek primlerin SSK sicil numarasına aktarılmasını ve emekli aylığının yeniden
/
hesaplanıp bağlanmasını, ayrıca yukarıda belirttiği talebi kabul edilmez ise 1999-2008 yılları arasındaki iptal edilen (SSK) kazancına “DENK” (Bağ-Kur) kazanç sistemi oluşturularak emekli aylığının yeniden hesaplanıp bağlanmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 16/12/2021 tarihli ve sayılı bilgi-belge isteme yazısına istinaden Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK) Emeklilik Hizmetleri Genel
Müdürlüğünden alınan cevabi yazılar ve eklerinin tetkikinden özetle; 2.1. Başvuranın yaşlılık aylığının 506 sayılı ve 1479 sayılı Kanunlara tabi geçen hizmetleri ile 506 sayılı
Kanunun geçici 81/B-1 bendine göre toplam 10763 prim gün sayısı üzerinden bağlandığı, 2.2. Başvuranın Tektaş Granit Servis Merkezi Ltd. Şti.’de 01/03/1998 tarihinde başlayan 31/01/1999 tarihine kadar kesintisiz devam eden 4/1-a bildirimleri yapıldıktan sonra, 31/01/1999 tarihinde anılan şirketten çıkışının verilip, 01/02/1999 tarihinde ortağı bulunduğu Tektaş Granit San. ve Tic. A.Ş.’den 4/1a kapsamında bildirimlerinin yapılmaya başlandığı, Tektaş Granit Servis Merkezi Ltd.Şti ve Tektaş Granit
San. ve Tic. A.Ş’nin vergi numaralarının farklı olması ve işyeri dosyalarının da aynı şirket adına tescilli olmaması sebebiyle ve yeniden bildirim ertesi gün yapılmış olsa dahi 506 sayılı Kanun kapsamındaki çalışmanın kesintiye uğradığı anlamına geldiği, 2.3. 4/1-a kapsamındaki sürelerin iptal edilerek 4/1-b kapsamına aktarılmasından sonra, sigortalının aylık hesabına esas kazanç tespitine ilişkin basamaklarının tespiti, 1479 sayılı Kanunun 3165 ve 3396 sayılı
Kanunlarla değişik 51 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereği, kazanç beyanlarına göre değil (4/1-b kapsamına aktarılan ve varsa daha önce 4/1-a kapsamında geçen) hizmet sürelerine göre yapıldığı ve bu durumun 2013/11 sayılı Genelgede düzenlendiği, 2.4. Başvuranın 4/1-a kapsamındaki sürelerinin 4/1-b kapsamına aktarımı ve 01/02/1999 tarihinde başlatılan 1479 sayılı Kanun kapsamındaki tescili öncesindeki 506 sayılı Kanun kapsamında geçen hizmet sürelerinin de dikkate alınması neticesinde adı geçenin de (g) bendi dahilinde olması sebebiyle basamağının
7 olarak belirlendiği,
2.5. Başvuranın 4/1-a hizmetlerinin yeniden düzenlenmesine ilişkin işlem 2019/9 sayılı Genelgeye göre geriye dönük yapılan bir işlem olmadığı, hizmetlerin geçtiği tarihlerde yürürlükte bulunan 2829 sayılı
Kanun ve 16-60 sayılı Genelgede yer alan “halen devam etmekte olan sigortalılık statüsünde kesintiye uğrama” durumunun 2019/9 sayılı Genelgeye istinaden gerçekleştirildiği, 2.6. 1479 sayılı Kanun kapsamına aktarılan 506 sayılı Kanuna tabi sigortalılık sürelerine ait kazanç tutarlarının, 1479 sayılı Kanuna tabi hizmetler için de aynı tutarlar olarak kabul edilememesi, dikkate alınacak kazançların belirlenmesine esas basamakların tespitinin 1479 sayılı Kanunun “Gelir basamaklarının seçilmesi” başlıklı 51 inci maddesi hükümlerine göre işlem yapılmış olmasından kaynaklandığı, mevzuatta açık hüküm bulunan hususlar hakkında mevzuat dışı uygulamaya gidilebilmesinin söz konusu olmadığı, ayrıca sigortalının 4/1-b kapsamında tescilinin yapıldığı 01/02/1999 tarihindeki prim ödemelerinin hangi basamağa tekabül ettiğine bakılacak olursa yine 7 inci basamak olarak hesaplanmakta, prim tutarlarına göre basamak belirlenmiş olsaydı da sigortalı için basamak intibakının değişmeyeceği, bildirilmiştir.
/
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu
Kanunu’nun 24 üncü maddesinde; “Aşağıda sayılan sigortalılar hakkında malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde bu Kanunda yazılı şartlarla sosyal sigorta yardımları sağlanır.
I – Sigortalı sayılanlar:
Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; …
g) Anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortakları, Bu Kanuna göre sigortalı sayılırlar.” 5.1. “Sigortalılığın başlangıcı ve bitiş tarihi” başlıklı 25 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kanunun 24 üncü maddesine göre sigortalı sayılanlardan gelir vergisi mükellefi olanların sigortalılıkları, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanların sigortalılıkları ise Esnaf ve Sanatkar
Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmak şartıyla talep tarihinden itibaren başlatılır.” 5.2. “Yazılma” başlıklı 26 ncı maddesinin birinci fıkrası; “Sigortalı olmak hak ve yükümlülüğünden vazgeçilemez ve kaçınılamaz. Sözleşmelere, sosyal sigorta yardım ve yükümlülüklerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamaz. Bu Kanuna göre sigortalı sayılanlar, sigortalı sayıldıkları tarihten itibaren en geç 3 ay içinde Kuruma başvurarak kayıt ve tescillerini yaptırmak zorundadırlar. Üç ay içinde kayıt ve tescilini yaptırmayan sigortalılar Kurumca resen kayıt ve tescil edilir.” 6. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 1 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile
2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci
fıkrasının (a) bendi kapsamında, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal
Sigortalar Kanunu ve bu Kanunla mülga 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal
Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında,
5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin
birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilir.” 6.1. 5510 sayılı Kanunu’nun “1479 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 8 inci maddesinde; “Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç
/
diğer alt bentlerine göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğü bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlar. Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendine göre sigortalı sayılanların hak ve yükümlülüğü ise 7 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre başlar.
Ancak, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) ve (3) numaralı alt bentlerine göre sigortalı sayılanlardan bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren sigortalılıkları başlatılanların, bu
Kanunun yürürlük tarihi ile 4/10/2000 tarihi arasında geçen vergi mükellefiyet süreleri bulunmak kaydıyla, sigortalının bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren 6 ay içinde talepte bulunması halinde, vergi mükellefiyet sürelerinin tamamı için 80 inci maddenin ikinci fıkrasının (a) bendine göre talep tarihindeki prime esas kazancının % 32’si üzerinden borçlanma tutarı hesaplanır ve sigortalıya tebliğ edilir.
Sigortalının kendisine tebliğ edilen borçlanma tutarının tamamını tebliğ tarihinden itibaren 6 ay içinde ödemesi halinde, bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir. Sigortalıya tebliğ edilen borç tutarının bu süre içerisinde tam olarak ödenmemesi halinde bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve ödenen tutar bu Kanunun 89 uncu maddesine göre iade edilir.
Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 1479 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi gereğince 2004 sayılı
İcra ve İflas Kanununa göre başlatılmış olan icra takipleri anılan Kanun hükümlerine göre takip edilerek sonuçlandırılır.” 6.2. 5510 sayılı Kanunu’nun “Sigortalılık hallerinin birleşmesi” başlıklı 53 üncü maddesi; “Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c)
bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a)
bendi kapsamında sigortalı sayılır. Ancak, sigortalılık hallerinin çakışması nedeniyle Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılığı esas alınanlar, yazılı talepte bulunmak ve Kanunun 82 nci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt sınırı ve üst sınırına ilişkin hükümler saklı olmak kaydıyla, esas alınmayan sigortalılık statüsü kapsamında talep tarihinden itibaren prim ödeyebilirler. Bu şekilde ödenen primler; iş kazası ve meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar yönünden, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde, kısa vadeli sigorta kollarından sağlanan diğer yardımlar ile uzun vadeli sigorta kollarından sağlanan yardımlar yönünden ise Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde değerlendirilir. Bu fıkra hükümlerine göre ödeme talebinde bulunulduğu halde ait olduğu ayı izleyen ayın sonuna kadar ödenmeyen primlerin ödenme hakkı düşer. 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi ile aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendindeki diğer sigortalılık statülerine aynı anda tabi olacak şekilde çalışılması durumunda, (b) bendinin (4) numaralı alt bendi dışındaki diğer sigortalılık durumu, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında muhtar sigortalılığı ile aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendindeki diğer sigortalılık statülerine aynı anda tabi olacak şekilde çalışılması durumunda muhtar sigortalılığı dikkate alınır. 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler…” 6.3. 5510 sayılı Kanunu’nun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80 inci maddesinde; “… 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.
a) Aylık prime esas kazanç, 82 nci maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt sınırı ile üst sınırı arasında kalmak şartı ile kendileri tarafından beyan edilecek günlük kazancın otuz katıdır. Bu sigortalılar
/
tarafından Kurumca belirlenen sürelerde aylık prime esas kazanç beyan edilir. Beyanda bulunmayan sigortalıların aylık prime esas kazancı, prime esas günlük kazanç alt sınırının otuz katı olarak belirlenir.
c) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılmayı gerektirecek birden fazla durumun söz konusu olması halinde, bu fıkranın (a) ve (b) bentlerinde belirtilen esaslara göre tek beyanda bulunulur…” 7. “Sigortalılık işlemleri” başlıklı 2013/11 sayılı SGK Genelgesinin (Revize 2019/09), “Şirket ortağı olup Kurumca (4/b) kapsamında tescili yapılanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra (4/a)
kapsamında bildirilmesi (Ek, 24/4/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı Genelge) başlıklı” 6.1. Bölümü; “1479 sayılı Kanunun mülga 24 üncü maddesi kapsamında şirket ortağı olması nedeniyle (4/b) kapsamında sigortalı olan şirket ortağının, daha sonraki bir tarihte ortağı olduğu şirketten (4/a) kapsamında sigortalı bildirilmesi halinde, önce başlayan sigortalılık sona ermediği sürece diğer sigortalılık devreye girmeyeceğinden, (4/a) kapsamındaki sigortalılık iptal edilecek (4/b) kapsamındaki sigortalılığı geçerli sayılacaktır.
8. “Şirket ortağı olup Kurumca (4/b) kapsamında tescili yapılmamış olanların, ortağı olduğu şirketten daha sonra veya aynı gün (4/a) kapsamında bildirilmesi (Ek, 24/4/2019 tarihli ve 2019/9 sayılı Genelge) başlıklı” 6.2. Bölümü; Kanunun “1479 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlığını taşıyan geçici 8 inci maddesinde; tarım sigortalıları hariç olmak üzere, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) kapsamındaki sigortalılık niteliği taşıdıkları halde Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğünün bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlayacağı öngörülmüştür. Diğer taraftan, 2008/Ekim öncesinde Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında hizmet akdiyle çalışırken, çalıştıkları işyerine veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi olanlar, 16-60 Ek sayılı Genelge gereğince (4/a) kapsamındaki sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar 4/(b) kapsamına alınmamaktadır. Ancak, 1/10/2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılması gerektiği halde 506 sayılı
Kanun kapsamında tescil yapıldığı söz konusu tarihten sonra tespit edilen sigortalılar, Kanunun geçici 8 inci maddesi kapsamında değerlendirilmeyecek, (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydı beyan kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir. (4/a)
kapsamındaki hizmetlerin (4/b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin iş ve işlemler cari usullere göre sonuçlandırılacaktır. Bu durum, (4/a) kapsamında çalışmaya başladığı tarih ile şirket ortağı olduğu tarih aynı olan sigortalılar için de uygulanacaktır. Burada esas olan, (4/a) kapsamında çalışma devam ederken (4/b) kapsamında sigortalılığı gerektiren şirket ortaklığının gerçekleşmesidir. Ancak, şirket ortağı olduğu gün diğer bir ifadeyle, (4/b) kapsamında sigortalı olması gerektiği halde aynı gün ortağı olduğu şirketten (4/a) kapsamında bildirim yapıldığı tespit edilenlerin, şirket ortaklığı nedeniyle (4/b)
kapsamında bildirimi; -Yapılanların (4/a) kapsamındaki sigortalılığı iptal edilecek (4/b) kapsamındaki sigortalılığı geçerli sayılacaktır. -Yapılmayanların ise, (4/a) kapsamında yapılan tescil kaydı bildirim kabul edilerek, (4/b) kapsamında sigortalı olması gereken tarih itibariyle (4/b) kapsamında sigortalılığı başlatılacak ve (4/a) kapsamındaki hizmetler 4/(b) kapsamında hizmet olarak değerlendirilecektir.
hükmünü amirdir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
/
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. 1 no.lu paragrafta da açıklandığı üzere başvuran özetle; 14/06/2021 tarihinde 4/1-a kapsamında yaşlılık aylığı talebinde bulunması sebebiyle, SGK tarafından iptal edilen 4/1-a kapsamındaki sigortalılık sürelerinin geçerli hale getirilerek primlerinin SSK sicil numarasına aktarılmasını ve emekli aylığının yeniden hesaplanıp bağlanması, ayrıca bu talebi kabul edilmez ise 1999-2008 yılları arasındaki iptal edilen (SSK) kazancına denk (Bağ-Kur) kazanç sistemi oluşturularak emekli aylığının yeniden hesaplanmasını talep etmektedir.
11. İlgili idareden Kurumumuza gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; başvuranın Tektaş
Granit Servis Merkezi Ltd. Şti.’de 01/03/1998 tarihinde başlayan 31/01/1999 tarihine kadar kesintisiz devam eden 4/1-a bildirimleri yapıldıktan sonra, 31/01/1999 tarihinde anılan şirketten çıkışının verilip, daha sonra 01/02/1999 tarihinde ortağı bulunduğu Tektaş Granit San.ve Tic. A.Ş.’den 4/1-a kapsamında bildirimlerinin yapılmaya başlandığı anlaşılmakla birlikte başvuranın Tektaş Granit Servis Merkezi Ltd.Şti ve Tektaş Granit San. ve Tic. A.Ş’nin vergi numaralarının farklı olmasına ve işyeri dosyalarının da aynı şirket adına tescilli olmamasına rağmen ilgili adına bildirimin yeniden ertesi gün yapılmış olsa dahi 506 sayılı Kanun kapsamındaki çalışmasının kesintiye uğradığı anlamına geldiği belirtilmiştir.
11.1. İlgili idare tarafından, başvuranın 1999-2008 yılları arasındaki iptal edilen 4/1-a kapsamındaki sürelerinin geçerli hale getirilerek primlerin SSK sicil numarasına aktarılması talebinin 2008/Ekim ayı öncesinde geçen hizmetler için, Sosyal Güvenlik Kurumları arasında 2829 sayılı Kanunun uygulamasından doğan işlemlere ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesiyle Bu
Kurumlar Arasında Diğer İşlemlere İlişkin Protokolün “Hizmet Çakışmaları” başlıklı 10 uncu maddesinde
Sosyal Sigortalar Kurumu ile Bağ-Kur arasındaki hizmet çakışmalarında, ilgili kanunlarda aksine bir hüküm olmadığı takdirde önce başlayan hizmetin geçtiği kurumdaki sigortalılık sona ermedikçe diğer kurumdaki sigortalılığın geçerli sayılmayacağı, ayrıca, Sosyal Sigortalar Kurumu Genel Müdürlüğü, Sigorta İşlemleri ve Primler Daire Başkanlığının 09/02/1993 tarih ve 16-60 sayılı Şirket Ortakları konulu
Genelgesinde de “Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işverenin emrinde çalışmaları dolayısıyla
506 sayılı Kanunun 2’nci maddesine göre sigortalı olanlar, sigortalılıkları sürerken çalıştıkları işyerine
veya başka bir şirkete ortak, anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi ortak oldukları takdirde 506 Sayılı Kanuna tabi sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar Bağ-Kur’a tabi tutulmayacaklardır.” hükmüne istinaden mümkün bulunmadığı belirtilmiştir.
12. Bilindiği üzere, 5510 sayılı Kanunun “Sigortalılık hallerinin birleşmesi” başlıklı 53 üncü maddesinde;
4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları
işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemeyeceği düzenlenmiştir. Bununla birlikte, 5510 sayılı Kanun yürürlüğe konulmadan önce bu konuya ilişkin genel bir yasal düzenlemenin bulunmadığı görülmektedir. Hal böyle iken söz konusu madde hükmünün 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe konulduğu tarihten sonra ki sigortalılık sürelerinin belirlenmesinde uygulanabileceği açıktır.
13. 1479 sayılı Kanun’a tabi sigortalılar, kendi adlarına ve hesaplarına bağımsız olarak çalışmakta olup, bu kapsamdaki sigortalılar, bir işverenleri bulunmadığı için kendi sigorta primlerini bizzat yatırmakla yükümlüdürler. Bu nedenle, 1479 sayılı Kanun’da sigortalının hizmet tespiti davası açmasına imkân tanınmamaktadır. Diğer taraftan sigortalılığa esas vergi kaydının bulunduğu geçmiş sürelere kanun koyucu, çıkardığı kanunlarla zaman zaman bir hak tanıyarak bu sürelerin sigortalılık süresi olarak değerlendirilmesini sağlamaktadır. Bu itibarla 1479 sayılı Kanun’a tabi sigortalılığın, geçmişe yönelik
tespiti ve tescili için bir yasal düzenlemenin bulunması zaruridir. 1479 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde
Anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortaklarının zorunlu sigortalı olacakları düzenlenmiş ve 5510 sayılı Kanunu’nun “1479 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 8 inci maddesinde Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi hariç diğer alt bentlerine göre sigortalılık niteliği taşıdıkları halde bu Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüğünün bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlayacağına yer verilmiştir. (Benzer yönde Kurumumuzca verilen 2018/11520 no.lu başvuruya ilişkin verilen 25/02/2019 tarihli Ret Kararı)
14. Söz konusu Ret Kararında; “… 03/06/2003 tarihinden itibaren vergi mükellefiyet kaydı bulunan başvuranın, kendi adına ve bağımsız çalışmasını Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirerek sigortalılık kayıt ve tescil işlemlerini yaptırmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla başvuranın kendi adına ve bağımsız çalışmasına başladığı tarih itibarıyla başlamış bir sigortalılığı bulunmamaktadır. Nitekim başvuranın 5510 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalılığının, aynı
Kanun’un geçici 8’inci maddesi uyarıca 01/10/2008 tarihinde başlatıldığı görülmektedir. Ancak başvuranın, mezkûr geçici 8’inci maddenin ikinci fıkrasında yer alan, 5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihi ile 4/10/2000 tarihi arasında geçen vergi mükellefiyet sürelerini borçlanma imkânından yararlanmak için de başvuruda bulunmadığı anlaşılmaktadır. Buraya kadar yapılan açıklamalar doğrultusunda, sigortalı kayıt ve tescil işlemlerini yaptırmayan ve süresinde borçlanma talebinde bulunmayan başvuranın, geriye dönük olarak vergi kaydının bulunduğu süreleri borçlanmasının ve buna dayalı olarak sigortalılığının başlatılmasının mümkün olmadığı…” hususlarına yer verilerek, başvuranın sigortalılığının vergi mükellefiyet kaydı bulunduğu tarihten itibaren başlatılması talebinin reddi yönünde tesis edilen
Sosyal Güvenlik Kurumu işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir.
15. Bahse konu kanuni düzenlemelerin ortak noktası, sigortalılık niteliğini taşıdıkları halde Bağ-Kur’a kayıt ve tescil yaptırmamış olanların sigortalılık hak ve mükellefiyetlerinin belirli tarihlerden başlatılmasını zorunlu kılması ve yalnızca kanunda tanınan süreler ve şartlar dahilinde talep bulunduğu takdirde geçmişe dönük sigortalılık sürelerinin değerlendirilmesine imkan sağlamasıdır. (bkz. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi
E: 2018/6294, K: 2019/2222, T: 21/03/2019)
16. Nitekim yerleşik yargı içtihatlarında bakıldığında; kayıt ve tescil yükümlülüğünü yerine getirmeyenlerin kendileri yönünden kesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş bir kazanılmış hakkının bulunmadığının belirtildiği görülmektedir (Anayasa Mahkemesi E:2017/47, K:2017/84, T:29/3/2017).
Ayrıca, vergi kaydı bulunmasına rağmen 1479 sayılı Kanun’un geçici 18’inci maddesi ile 5510 sayılı
Kanun’un geçici 8’inci maddesinde belirtilen sürelerde zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olarak tescili yönünde herhangi bir talebi bulunmayanların geçmişe dönük olarak tescillerinin yapılmadığı görülmektedir (bkz.
Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E: 2016/7528, K: 2017/9926, T: 30/11/2017)
17. Başvuruya konu olayda, başvuranın Anonim Şirketteki ortaklığı ve yönetim kurulu üyeliğinden dolayı
1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olması gerektiği tartışmasız olduğu, ancak, 5510 sayılı
Kanun’un geçici 8 inci maddesi gereği Kanunun yürürlük tarihine kadar kayıt ve tescillerini yaptırmayanların sigortalılık hak ve yükümlülüklerinin Kanun’un yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihinden itibaren başlatılması gerekeceğinden bu kapsamdaki kişilerin sigortalılıklarının söz konusu tarihten öncesine yönelik olarak tespit edilmesine yasal imkan bulunmamaktadır.
18. Bu çerçevede, başvuranın Anonim Şirketteki ortaklığı ve yönetim kurulu üyeliğinden dolayı Bağ-Kur sigortalılığı koşullarına sahip olduğu dönem itibarıyla 5510 sayılı Kanun’un geçici 8 inci maddesinde belirtilen sürelerde zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olarak tescili yönünde herhangi bir talebi bulunmadığı gibi
/
Kurumca da bu yönde bir sigortalılık tescil işlemi gerçekleştirilmediği anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda yukarıda da yer verilen yargı içtihatlarında geçmişe dönük Bağ-Kur sigortalılığının tespiti talebinde bulunan davacıların taleplerinin reddedildiği; 5510 sayılı Kanun’un amir hükmü karşısında, 5510 sayılı
Kanun’un yürürlüğe girdiği 01/10/2008 tarihinden önce 1479 sayılı Kanun kapsamında tescili yapılmayan ve yaşlılık aylığı talebinde bulunması üzerine Bağ-Kur kapsamında faaliyeti olduğu tespit edilen başvuranın, 01/02/1999 tarihinden itibaren 4/1-(a) kapsamında yapılan tescilinin beyan kabul edilerek ilgili hizmet ve primlerinin 4/1-(b) kapsamında değerlendirilmiş olması kanunlarda yer almayan bir düzenlemenin Genelge hükmü ile ihdası olacağından normlar hiyerarşisine aykırılık teşkil edeceği değerlendirilmiştir..
19. Ayrıca, başvuranın uyuşmazlığa konu olan sigortalılık süreleri arasında kayıt ve tescili yapılmış
1479 sayılı Kanun kapsamında bir sigortalılığının bulunmadığı görülmektedir. Söz konusu sürelerin
4/1-(a) kapsamında bildirilen ve pirimi ödenmiş süreler olduğu, dolayısıyla somut olayda aynı sürelere ilişkin başvurana ait birden fazla sigortalılık statüsünün mevcut olmadığı anlaşılmaktadır.
Diğer bir ifade ile, uyuşmazlık konusu sigortalılık süreleri açısından herhangi bir çakışma durumu olmadığı değerlendirilmektedir.
20. Diğer taraftan, sigortalı statüsünde olmayan, sigortalı niteliği taşımayan bir kimsenin sigortalılık süresinden söz etme olanağı da bulunmamaktadır. Olağan olarak sigortalılık niteliği, taraflar arasında iş sözleşmesi ilişkisinin kurulması ve çalışmaya/çalıştırılmaya başlanması ile kazanılmakta olup, yazılı olarak düzenlenen veya sözlü olarak benimsenen sözleşme ile birlikte, sigortalılığın oluşumu yönünden eylemli (fiili = gerçek) çalışma olgusunun varlığının da kanıtlanması gerekmektedir. Bu noktada, başvuran adına 4/1-(a) kapsamında bildirilen sigortalılık sürelerinin iptal edilebilmesi için eylemli çalışma olgusunun bulunmadığı yönünde bir tespitin varlığının aranılması gerekmektedir. Açık ifade ile başvuranın sigortalılık niteliği taşımadığı halde 4/1-(a) kapsamında sigortalı olduğunun kurumca ortaya konulmadan söz konusu sigortalılık sürelerinin iptal edilmesine hukuken imkan bulunmamaktadır.
21. İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, açıklamalar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın kuruma bildirilmiş ve primi ödenmiş sigortalılık sürelerinin sigortalılık niteliğinin bulunmadığına yönelik bir tespit yapılmadan iptal edilmesine ilişkin kurum işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 22. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak
Kurumumuza gönderildiği ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde kanunlara uygunluk, makul sürede karar verme ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun davrandığı, ancak idari işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceği bildirilmediğinden “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı anlaşılmış olup idarenin bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
23. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu kararın idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul İş Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE; Uyuşmazlık konusu sigortalılık sürelerinin fiili çalışmaya dayanıp dayanmadığının denetim konusu yapılarak, sonucuna göre işlem tesis edilmesi hususunda SOSYAL GÜVENLİK KURUMU
BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, ilgili idare tarafından bu karar üzerine
tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi