2010-2016 yılları arasında adli nöbet ve defin ruhsatı nöbet ücretlerinin ödenmesi talebi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 14548-14548 |sayi|18745356-101.07.05-E.18745356-101.07.05-E.

BAŞVURU NO : 2017/6689 2017/ 6689

KARAR TARİHİ : 22/11/2017 |tarih|

RET KARARI

BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :

BAŞVURUYA KONU İDARE : Sağlık Bakanlığı

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın 2010- 2016 yıllarına ilişkin defin ve adli nöbet ücretlerinin ödenmesi talebi hakkındadır .

BAŞVURU TARİHİ : 22/05/2017 22.5.2017

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1) Başvuran, Kurumumuza e-başvuru yoluyla yaptığı başvurusunda, özetle; Trabzon İlinde Sağlık

Bakanlığına bağlık olarak hizmet veren Aile Sağlığı Merkezi 46 Nolu Aile

Hekimliği Biriminde 05/ 01/ 2009 tarihinden itibaren Aile Hekimi olarak görev yaptığını, 05/ 01/ 2009–31/ 10/ 2016 tarihleri arasında tutmuş olduğu Adli Nöbet ve Defin Ruhsatı

Nöbetleri karşılığında tarafına herhangi bir ödeme yapılmadığını, konu ile ilgili Trabzon Halk

Sağlığı Müdürlüğüne yazmış olduğu 03/ 11/ 2016 tarih ve sayılı dilekçeyle ilgili olarak idare tarafından herhangi bir bilgilendirme veya geri dönüş yapılmadığını, Türkiye Halk

Sağlığı Kurumu Başkanlığının 21/ 09/ 2016 tarih sayılı 2016/ 16 genelgesi ve 20/ 09/ 2016 tarih ve sayılı yazısına istinaden; tebliğ edildikleri tarih itibariyle Aile

Hekimliği görevinde mesai dışında tutulan tüm defin nöbetlerine ilişkin ücret hakkının olduğunu öğrendiğini belirterek 2010 ila 2016 mali yılları içinde tutmuş olduğu tüm defin nöbet ücretlerinin hesaplanarak ilgili mutemetliğe kayıtlı hesap numarasına yatırılmasını talep etmektedir .

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2) Sağlık Bakanlığı’nın 08/ 11/ 2017 tarihli ve sayılı yazısında, özetle;

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi

1 / 122.1) 657 sayılı Kanunun Ek 33 üncü maddesinde yapılan değişiklik ile; Aile Hekimliği Kanunun 3

üncü maddesinin beşinci fıkrası ve Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında, yasada sayılan yerlerde tutulan nöbetlere ilişkin olarak nöbet ücreti ödenmesine imkan tanındığı, bu nöbetlerin tutulmasına ilişkin usul ve esasların ise gerek Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliğinde gerek ise bu yönetmeliğe uygun olarak yayımlanan Mülga Türkiye Halk Sağlığı Kurumu’nun 21/ 09/ 2016 tarihli ve 2016/ 16 sayılı sayılı Genelgesi ile belirlendiği, dolayısıyla nöbet ücreti ödenebilecek hallerin ve yerlerin tahdidi olarak sayıldığı, oysaki başvuran tarafından tutulan nöbetlerin Aile Hekimliği

Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası değil, beşinci fıkrası kapsamında tutulmuş olduğu, bu nöbetlerin aile sağlığı merkezinde veya 657 sayılı Kanunun

Ek 33 üncü maddesinde sayılan diğer yerlerde fiilen tutulan nöbetler kapsamında bulunmadığı,

2.2) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu, 2005/ 143 sayılı Adli

Tabiplik Hizmetlerinin Yürütülmesinde Uyulacak Esaslar Hakkında Genelge ve Aile

Hekimliği Uygulama Yönetmeliği’nin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrası kapsamında, aile hekimlerine hastane dışındaki ‘adli tabiplik’ hizmetlerinde (trafik kazası, bağ, bahçe, ikametgah vb. meydana gelen ölümlerdeki adli bilirkişilik ) asıl görevi tevdi asıl makamın

Cumhuriyet Savcılıkları olduğu, Sağlık Bakanlığının sadece Cumhuriyet Savcılıklarına yardımcı olmak amacıyla bu alanda hizmet verecek olan hekimlerin (sadece Bakanlığa bağlı değil, diğer kamu kurumlarında görev yapan hekimlerde dahil edilmek suretiyle) nöbet listelerinin oluşturulması, hakkaniyetli ve adaletli bir şekilde bu icap listelerinde hekimlerin yer almalarının sağlanması ve bu listelerin asıl görevli makam olan Cumhuriyet Savcılıklarına tevdii işlemlerini yaptığı, dolayısıyla söz konusu nöbetlerin herhangi bir sağlık kuruluşunda tutulan (Aile sağlığı merkezi, toplum sağlığı merkezi, hastane vb.) nöbetler kapsamında olmadığı,

2.3) İlgili mevzuat hükümleri kapsamında, başvurana adli nöbet ücretlerinin ödenmesinin hukuken

mümkün olmadığı, ancak söz konusu görevi yerine getiren başvuru sahibine Adalet Bakanlığı tarafından bilirkişi ücreti ödeneceği hususunun açık olduğu, nitekim uygulamada da bu nöbet görevini ifa eden hekimlere ilgili mevzuatı uyarınca öngörülen adli muayene ücretleri ödenmekte olduğu, öte yandan bir an için bu hizmetler karşılığı ayrıca nöbet ücreti ödenmesi gerektiği değerlendirilse bile, bu talebin muhatabının Sağlık Bakanlığı değil, hizmetin ifa edildiği yer olan Adalet Bakanlığı olduğu,

2.4) Defin nöbetleri ile ilgili olarak ise, mevzuat hükümleri ile başvuru konusu olay ve işlem tarihi

birlikte değerlendirildiğinde; defin ruhsatı düzenleme görev ve yetkisinin mesai saati içinde ya da mesai saatleri dışında herhangi bir ayrıma gidilmeksizin esas itibari ile belediye tabibinde olduğu, belediye tabibinin bulunmadığı ya da yeterli sayıda olmadığı yerlerde ise bu hizmetin aile hekimliğinin uygulandığı illerde toplum sağlığı hekimi veya aile sağlığı hekimi tarafından yerine getirileceği, ölü muayenesi hizmetlerinin ise, hastane bulunan ilçelerde ölü muayene hizmetini sunmakla görevli hekimlerin mesai saatleri içinde her halde toplum sağlığı hekimleri olduğu, mesai saatleri dışında ise söz konusu hizmetin öncelikle toplum sağlığı hekimleri tarafından verilmesi gerektiği, yeterli hekim bulunmaması durumunda ise icap nöbeti sistemi ile hizmetin verilmesi gerektiği, bu hizmetin, yine aile hekiminin görevleri arasında bulunmakla birlikte, fiilen aile sağlığı merkezi/toplum sağlığı merkezinde tutulan ve dolayısı ile 657 sayılı Kanunun Ek 33 üncü maddesince ücret ödenmesi gereken nöbetler kapsamında

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi

2 / 12bulunmadığı,

2.5) Aile hekimi olarak görevini ifa etmekte olan başvuranın söz konusu hizmetlerinin bizzat Sağlık

Bakanlığının asli görevi olarak değil, Devletin sağlık hizmeti sunumunun bütünlüğü çerçevesinde ifa edilmekte olduğu, bu görevlerin 657 sayılı Kanunun Ek 33 üncü maddesinde sayılan yerlerde tutulmadığı gibi, Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinde sayılan ödemeler dışında aile hekimlerine başkaca ödeme yapılmayacağı,

2.6) Başvuru sahibine 2010- 2016 yılları arasında tutmuş olduğu nöbetlere ilişkin olarak mevzuatta

düzenleme bulunmamasından ve ödeme yapılacak hususların tahdidi olarak sayılmasından mütevellit ödeme yapılamadığı, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 20/ 8/ 2016 tarihli

Resmi Gazete’de yayımlanan ve 6745 sayılı Kanun’un 1 inci maddesi ile 216 ncı maddesinde yapılan değişiklik üzerine, 21/ 09/ 2016 tarihinde “Nöbet Hizmetleri” konulu 2016/ 16 sayılı

Genelge’nin yürürlüğe konulduğu, söz konusu Genelge’nin 7 inci maddesinde icap ücretlerinin ödenmesine ilişkin hüküm açıkça mevzuatta yer aldığından 07/ 09/ 2016 tarihinden itibaren tutulan nöbetlere ilişkin nöbet ücretlerinin ödenmekte olduğu,

2.7) Adli tabiplik ve yerinde ölü muayenesi işlemlerinin, 2010 yılından 2016 yılının Haziran ayına

kadar Toplum Sağlığı Merkezi hekimleri ve aile hekimleri tarafından ihtiyaç halinde çağırılmak üzere icap şeklinde yürütüldüğü, 21/ 06/ 2016 ile 07/ 09/ 2016 tarihleri arasında ise bu işlemlerin yalnızca TSM hekimleri tarafından yürütüldüğü, aile hekimlerine yerinde ölü muayenesi defin icap nöbeti görevi verilmediği, 2016/ 16 Nöbet Hizmetleri Genelgesi doğrultusunda yerinde TSM hekimleri ve Aile Sağlığı Merkezi hekimleri tarafından yerine getirilen ölü muayenesi ve defin icap nöbetlerine ilişkin ödemelerin, 657 sayılı Kanunun Ek madde 33 üncü maddesinde yer alan nöbet ücreti şeklinde değil, icap ücreti olarak ödenmekte olduğu,

2.8) Başvuranın 2010- 2016 yılları arasında tutuğu adli ve defin nöbet ücretlerinin ödenmesinin

zaman bakımından da mümkün olmadığı, zira Bakanlık aleyhine açılan birden fazla davada başvuranın talebi ile aynı döneme ilişkin ücret talebinde bulunan davacıların davalarının süre aşımı sebebiyle reddedildiği, 2577 sayılı Kanun’un 7 nci maddesinde idari işlemler aleyhine idare mahkemelerinde dava açma süresinin 60 gün olduğu hükme bağlandığı, Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına göre ise malî ödemelerde her ödemenin, noksan ödemenin ve ödememenin ayrı bir işlem olduğu, dolayısı ile noksan ödeme yapılması veya hiç ödeme yapılmaması üzerine işlem aleyhine 60 gün içinde dava açılması veya zikredilen Kanunun 11 inci maddesi muvacehesinde 60 gün içinde idari müracaat yoluna gidilmesi gerektiği, somut hadisede de başvuranın 2010- 2016 tarihleri arasında tutmuş olduğu nöbetlere ilişkin her bir nöbet görevi sonrasında kendisine ödeme yapılmadığını bildiği ve buna ilişkin yasal süre içerisinde dava açmadığı göz önünde bulundurulduğunda başvurunun talep tarihinden geriye doğru altmış günü geçen nöbet ücretlerine yönelik kısmının süreaşımı yönünden de reddi gerektiği,

2.9) Başvuranın, başvuruya konu hususta Bakanlık aleyhine açmış olduğu herhangi bir dava

bulunmamakla birlikte; dava açması durumunda yukarıda izah edilen açıklamalar ve Bakanlık lehine gerek usul gerekse esas yönünden verilen kararlar dikkate alındığında, açılacak olan muhtemel davada 2010- 2016 yılları arasındaki ücretlerin ödenmesi talebinin öncelikle süre aşımından reddine, davanın usulden reddedilmemesi durumunda ise tutulan nöbetlerin 657

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi

.

3 / 12sayılı Kanunun Ek 33 üncü maddesi kapsamında yer almamasından dolayı esastan reddine,

07/ 09/ 2016 tarihinden sonraki döneme ilişkin ücret talebinde bulunulması durumunda ise mevzuat değişikliği üzerine icap ücreti şeklinde ilgililere ödeme yapıldığından dolayı yine davanın reddine karar verilmesinin muhtemel olduğu, ifade edilmiştir .

III. İLGİLİ MEVZUAT

3) 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın

3.1) “Zorla çalıştırma yasağı” başlıklı 18 inci maddesinde;

“Hiç kimse zorla çalıştırılamaz . Angarya yasaktır .”

3.2) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin

üçüncü ve dördüncü fıkralarında;

“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet

Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .”

3.3) “Genel İlkeler” başlıklı 128 inci maddesinde;

“Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir . Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır .”,

4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci

maddesinin birinci fıkrasında;

“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”

5) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun

5.1) Ek 33 üncü maddesinin birinci fıkrasında;

“Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir . Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir . Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz . Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz .”

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi

.

4 / 125.2) Aynı maddenin üçüncü fıkrasında;

“İcap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için, icap nöbeti süresi kesintisiz 12 saatten az olmamak üzere, yukarıda nöbet ücreti için belirlenen ücretin yüzde 40’ı tutarında icap nöbet ücreti ödenir . Bu şekilde ücretlendirilebilecek toplam icap nöbeti süresi aylık 120 saati geçemez .”

6) 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun

6.1) 2 nci maddesinde;

“Aile hekimi; kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekânda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabiptir .”

6.2) 3 üncü maddesinin beşinci fıkrasında;

“Aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesinde belirtilen yerlerde haftalık çalışma süresi ve mesai saatleri dışında ayda asgari sekiz saat; ihtiyaç halinde ise bu sürenin üzerinde nöbet görevi verilir . Bunlara entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde artırımlı ücretten yararlananlar hariç olmak üzere, 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesi çerçevesinde nöbet ücreti ödenir .”

6.3) 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında;

“… İlgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ve resmi tabiplerce düzenlenmesi öngörülen her türlü rapor, sevk evrakı, reçete ve sair belgeler, aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde aile hekimleri tarafından düzenlenir .”

7) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun

7.1) 65 inci maddesinde;

“Aşağıda belirtilen kişi veya kurumlar, bilirkişilik görevini kabul etmekle yükümlüdürler :

… c) İncelemenin yapılması için gerekli mesleği yapmaya resmen yetkili olanlar .”

7.2) 72 inci maddesinde;

“Bilirkişiye, inceleme ve seyahat gideri ile çalışmasıyla orantılı bir ücret ödenir .”

8) 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasında;

“Adli Tıp Kurumu şube müdürlüğünde görevli personel, Adalet Bakanlığınca görev sınırları belirlenen yerlerde bulunan mahkemeler, hakimlikler ve savcılıklar tarafından adli tıpla ilgili olmak üzere gerekli görülecek otopsi, muayene ve keşifleri, gerekirse olay yerine de gitmek suretiyle yaparak bu hususta rapor vermek ve yapılan davet üzerine sözlü görüşlerini bildirmekle yükümlüdür . Adli Tıp Kurumu şube müdürlüğü bulunmayan yerlerde bu görevler

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi

.

5 / 12adli tabip ve diğer personel tarafından yerine getirilir .”

9) 224 sayılı Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanun’un 10 uncu

maddesinde;

“Sağlık ocakları ve evleri her türlü koruyucu hekimlik hizmetleri, hastaların muayene ve tedavisiyle, sağlık ocağına kayıtlı şahısların sağlık sicillerini tutmakla mükelleftir . Ocak hekimleri yalnız kendi ocakları içinde adli tabiplik vazifesi görürler .”

10) 3717 sayılı Adli Personel ile Devlet Davalarını Takip Edenlere Yol Gideri ve Tazminat

Verilmesi ile 492 Sayılı Harçlar Kanununun Bir Maddesinin Yürürlükten Kaldırılması

Hakkında Kanunun 2 inci maddesinde;

“Daire dışında yapılması gereken her keşif ve icra işlemi için; hakimlere, Cumhuriyet savcılarına, askeri mahkemelerdeki subay üyelere, adli tabiplere, … ( 275); … gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutar kadar yol tazminatı ödenir .”

11) 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun

11.1) 215 inci maddesinde; “Bu kanunun tarifi dâhilinde defin ruhsatiyesi alınmadıkça ve ibraz

olunmadıkça hiç bir cenazenin defni caiz değildir . Ruhsatnameler mevtanın hüviyetini, adresini, bilindiği halde vefatın sebebini muhtevi olacak ve defnine ruhsat verildiği sarahatla kaydedilecektir .”

11.2) 216 ncı maddesinin eski halinde;

“Belediye tabipleri olan yerlerde defin ruhsatiyeleri bu tabipler tarafından, bulunmadığı takdirde Hükümet tabipleri tarafından mevtanın muayenesinden sonra verilir . Ölümüne sebep olan hastalık esnasında tedavi eden tabibin verdiği ruhsatname resmi tabipler tarafından tasdik edilmek şartıyla muteberdir”

11.3) 20/ 08/ 2016 tarihli ve 6745 sayılı Kanun’un 1 inci maddesiyle değişik 216 ncı maddesinde;

“Defin ruhsatiyeleri belediye tabipleri, toplum sağlığı merkezi tabipleri le aile hekimleri tarafından mevtanın muayenesinden sonra verilir ve bu ruhsatiyelerin yerleşim yeri bazında hangi tabipler tarafından verileceği Türkiye Halk Sağlığı Kurumu tarafından belirlenir .

Ölümüne sebep olan hastalık esnasında tedavi eden tabibin verdiği ruhsatname resmi tabipler tarafından tasdik edilmek şartıyla muteberdir”

12) 19/ 01/ 2010 tarihli ve 27467 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Mezarlık Yerlerinin İnşası

ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmeliğin

12.1) ‘ Tanımlar ’ başlıklı 4 üncü maddesinde;

“Hükümet tabibi : Toplum sağlığı merkezi hekimini veya aile hekimini, … ifade eder”

12.2) “Ölüm belgesi verilmesi” başlıklı 16 ncı maddesinde;

“ Ölüm, özel sağlık kuruluşlarında gerçekleşmiş ise, ölüme sebep olan hastalık esnasında

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi

.

6 / 12tedavi eden tabibin verdiği ölüm belgesi varsa bu belge belediye tabibi, yoksa toplum sağlığı

merkezi hekimi veya aile hekimi tarafından tasdik edilmek şartıyla geçerli olur . Tasdik işlemi elektronik ortamda da yapılabilir .

Ölümün sağlık kurumları dışında gerçekleşmesi durumunda ölüm belgesi cenazenin bulunduğu yerdeki belediye tabibi tarafından, belediye tabibi bulunmayan yerlerde toplum sağlığı merkezi hekimi yoksa aile hekimi tarafından, bunların bulunmaması halinde ise ölüm belgesi düzenleme yetkilisi tarafından verilir .”

13) 25/ 01/ 2013 tarihli ve 28539 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Aile Hekimliği Uygulama

Yönetmeliği’nin

13.1) “Aile hekiminin görev, yetki ve sorumlulukları” başlıklı 4 üncü maddesinin üçüncü

fıkrasında;

“… l)İlgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ve resmi tabiplerce kişiye yönelik düzenlenmesi öngörülen her türlü sağlık raporu, sevk evrakı, reçete ve sair belgeleri düzenlemek

… n)Kurumca ve ilgili mevzuat ile verilen diğer görevleri yapmak”

13.2) 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında;

“Aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesinde belirtilen yerlerde haftalık çalışma süresi ve mesai saatleri dışında ayda asgari sekiz saat; ihtiyaç halinde ise bu sürenin üzerinde nöbet görevi verilir . Bunlara entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde artırımlı ücretten yararlananlar hariç olmak üzere, 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesi çerçevesinde nöbet ücreti ödenir . … Aile hekimliği çalışanlarına tuttukları nöbetler karşılığında ilgili kurumlarca nöbet ücreti ödenir .”

13.3) 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasında;

“Adli tıp kurumunun doğrudan hizmet vermediği ve hastane bulunan yerlerde yerinde ölü muayenesi dışındaki adli tıp hizmetleri hastaneler tarafından verilir . Yerinde ölü muayenesi hizmetleri, mesai saatleri içinde toplum sağlığı merkezi hekimlerince, mesai saatleri dışında öncelikle toplum sağlığı merkezi hekimleri olmak üzere aile hekimleri ve kamu hastaneleri dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarındaki hekimlerin de dahil edilebileceği icap nöbeti şeklinde sunulur . Hastane bulunmayan ilçe merkezleri ve entegre sağlık hizmetinin sunulduğu merkezlerde acil sağlık hizmetleri ile adli tabiplik hizmetleri; mesai saatleri içinde aile hekimleri, mesai saatleri dışında ve resmi tatil günlerinde ise ilçe merkezindeki, toplum sağlığı merkezi hekimleri, entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde çalışan hekimler ve aile hekimlerinin toplamı dikkate alınarak aşağıdaki gibi icap veya aktif nöbet uygulamaları şeklinde yürütülür .

a) Hastane bulunmayan ilçe merkezlerindeki adli tıbbi hizmetler ile acil sağlık hizmetleri mesai saatleri dışında ilçedeki toplum sağlığı merkezi hekimleri ve aile hekimlerince icap veya aktif nöbet şeklinde yürütülür . İlçe merkezindeki toplam hekim sayısı beş veya daha az ise icap, beşten fazla ise aktif nöbet şeklinde yürütülür .

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi

.

7 / 12b) Entegre sağlık hizmetinin sunulduğu merkezlerde toplam hekim sayısı beş ve beşten az ise

mesai saatleri dışındaki adli tıbbi hizmetler ve acil sağlık hizmetleri; toplum sağlığı merkezi hekimleri, entegre sağlık hizmetinin sunulduğu merkezde çalışan hekimler ve aile hekimleri tarafından münavebeli olarak icap nöbeti şeklinde, toplam hekim sayısı beşten fazla ise münavebeli olarak aktif nöbet şeklinde yürütülür .”

14) 30/ 12/ 2010 tarihli ve 27802 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Aile Hekimliği Ödeme ve

Sözleşme Yönetmeliği’nin “Aile hekimine yapılacak ödemeler” başlıklı 16 ncı maddesinde;

“Aile hekimliği uygulamasında sözleşmeyle çalıştırılan veya aile hekimliği uygulamaları için görevlendirilen aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır . İzin, rapor ve

Bakanlık tarafından ya da Bakanlık tarafından onaylanmak kaydıyla müdürlük tarafından verilen eğitimlerdeki görevlendirme süreleri çalışılan gün sayısına dahil edilir . Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda valilikçe veya Bakanlıkça görevlendirilenlere, ödeme tam olarak yapılır . Aylık olarak yapılacak ödemeler aşağıda yer alan unsurlardan oluşur : …”,

15) Sağlık Bakanlığının “Adli tabiplik hizmetlerinin yürütülmesinde uyulacak esaslar” konulu

2005/ 143 sayılı Genelgesinde;

“1. Adli Tabiplik Hizmetlerinin Kapsamı ve Yasal Çerçeve

Kapsam:

1.1. Bakanlığımıza bağlı sağlık kuruluşlarınca yürütülen adlî tabiplik hizmetleri esas olarak travmaya bağlı adlî vakaların değerlendirilmesi ve bunlara ait adlî raporların düzenlenmesi ile adlî ölü muayenesi ve otopsi işlemleridir . …

Bilirkişi olarak adlî tabibin yükümlülükleri ve yetkileri 1.3. Adlî tabiplik hizmeti aslen bir bilirkişilik hizmeti olup, görevin icrasında CMK’nın bilirkişilik ile ilgili hükümleri geçerlidir (CMK, Madde 62- 73) . …

Adlî vakaların muayenesinde ve rapor tanziminde yasal çerçeve 1.5. Adlî vakaların muayenesi ve rapor tanziminde dikkat edilecek hususlara bu Genelgenin ilgili kısımlarında yer verilmekle beraber, dikkate alınması gereken mevzuat aşağıda

sıralanmıştır :

a) Adlî tabiplik hizmeti -yukarıda da belirtildiği üzere- bir bilirkişilik hizmeti olup, bu hizmetin yürütülmesinde CMK’nın Bilirkişi İncelemesi başlıklı bölümünde yer alan hususlar dikkate alınmalıdır .

2. Hizmetin İl İçi Düzenlenmesi : İl Sağlık Müdürlüklerince Yapılacak İşlemler ve Alınacak

Tedbirler 2.1. Bakanlığımıza bağlı sağlık kuruluşlarınca verilecek adlî tabiplik hizmetleriyle ilgili idarî düzenlemeler, ilde Adlî Tıp Kurumu Başkanlığı’na bağlı birim ve/veya yüksek öğretim kurumlarının adlî tıpla ilgili bölüm veya birimlerinin bulunup bulunmaması, il nüfusu ve iş yükü dikkate alınarak, il sağlık müdürlüklerince yapılacaktır . …

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi

.

8 / 122.2. Adlî tabiplik hizmetlerinin ne şekilde sunulacağı, yapılacak düzenlemeler ve alınacak

tedbirler, ildeki adlî makamlar ve varsa sözüedilen kurum yetkilileri ile görüşülüp, aşağıda

belirtilen ilkeler doğrultusunda kararlaştırılacaktır :

… b) Adlî tıp hizmetleri, Adlî Tıp Kurumu’na bağlı birimler ve adlî tıp anabilim dalı olan üniversitelerin bulunduğu il ve ilçe merkezlerinde, bütünüyle bu kurumlar tarafından veya bunların yanı sıra Bakanlığımıza bağlı sağlık kuruluşları tarafından desteklenerek birlikte yürütülecek; bu kurumların bulunmadığı yerlerde ise bütünüyle Bakanlığımıza bağlı sağlık kuruluşlarınca yerine getirilecektir .

c) … Bakanlığımıza bağlı yataklı tedavi kurumlarının bulunmadığı yerleşim birimlerinde, mesai saatleri içinde ve dışında bu hizmetler sağlık ocaklarınca yürütülecektir .

d) Mesai saatleri dışında, adlî vakaların muayenesi ile rapor tanzimi gibi hizmetlerin, varsa 24 saat hizmet veren ve tanı-tedavi imkânları en geniş ve merkezî konumdaki bir sağlık kuruluşunca/kuruluşlarınca yerine getirilmesi şeklinde düzenleme yapılacak; otopsi hizmetleri için ise icapçı personel görevlendirmesi esas olacaktır .

… g) Adlî tabiplik hizmeti verecek sağlık kuruluşları ile gerektiğinde otopsi hizmeti verecek icapçı personelin ad, soyad ve iletişim bilgilerini içeren listeler, mesai saatleri içi ve dışı için ayrı ayrı bilgi ihtiva etmek üzere ve aylık olarak düzenlenecek ve Cumhuriyet başsavcılıklarına gönderilecektir .”

16) Türkiye Halk Sağlığı Kurumunun “Nöbet Hizmetleri” konulu 21/ 09/ 2016 tarihli ve 2016/ 16

sayılı Genelgesinin yedinci maddesinde;

“Nöbet ücretleri, nöbet tutulan sağlık kurumu tarafından ödenecektir . Nöbet tutan tüm personelin bu hizmet kapsamındaki yemek, yer, malzeme vb . ihtiyaçları nöbet tutulan sağlık kuruluşları tarafından karşılanacak, ulaşım konusunda gerekli kolaylık sağlanacaktır .”” düzenlemelerine yer verilmiştir .

VI. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

17) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın 2010- 2016

yılları arasında tutmuş olduğu nöbetlere ilişkin olarak mevzuatta düzenleme bulunmaması ve ödeme yapılacak hususların tahdidi olarak sayılması nedeniyle ödeme yapılamasında hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirildiğinden başvurunun reddi gerektiği yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

18) Sözleşmeli Aile Hekimi olarak görev yapmakta olan başvuran, özetle, 2010 ila 2016 mali

yılları içinde tutmuş olduğu tüm defin nöbet ücretlerinin hesaplanarak ilgili mutemetliğe kayıtlı hesap numarasına yatırılmasını talep etmektedir .

19) Anayasamızın 128 inci maddesinde, kamu görevlilerine yapılacak ödemelerin ancak kanunla

düzenlenebileceği açıkça ifade edilmektedir . Bu kapsamda, 5258 sayılı Kanunda ve Aile

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi

.

9 / 12Hekimliği Uygulama Yönetmeliğinde aile hekimlerine 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü

maddesinde belirtilen yerlerde nöbet görevi verilebileceği hüküm altına alınmıştır . Buna göre, aile hekimlerine ve aile sağlığı elamanlarına entegre sağlık hizmeti sunulan merkezler dışında, kural olarak hastanelerde nöbet tutturulmaması esas olmakla birlikte ihtiyaç ve zaruret hasıl olduğunda 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesinde sayma yolu ile belirtilmiş yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi ve mesai saatleri dışında ücreti karşılığında nöbet görevi verilebilmektedir . Bu bağlamda, başvuranın tarafına ödenmesini istediği 2010- 2016 dönemindeki adli tabiplik ve defin icap nöbetleri ise 657 sayılı

Kanun’da tahdidi olarak sayılan bu yerlerde tutulan nöbetlerden olmadığı için, başvurana bu kapsamda nöbet ücreti ödenmesine olanak bulunmadığı açıktır .

20) Adli tabiplik hizmetleri ile ilgili olarak, 5258 sayılı Kanunda, birinci basamak sağlık kuruluşları

ve resmi tabiplerce ilgili mevzuatta düzenlenmesi öngörülen her türlü rapor ve diğer belgelerin, aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde aile hekimleri tarafından düzenlenmesi, 224 sayılı Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanunda da, sağlık ocağı hekimlerinin kendi ocakları içinde adli tabiplik vazifesi görecekleri öngörülmüştür .

21) Diğer yandan, 2659 sayılı Kanunda, Adli Tıp Kurumu şube müdürlüğü bulunmayan yerlerde

adli tıpla ilgili olmak üzere gerekli görülecek otopsi, muayene ve keşifleri, gerekirse olay yerine de gitmek suretiyle yaparak bu hususta rapor vermekle ve yapılan davet üzerine sözlü görüşlerini bildirmekle adli tabip ve diğer personeli yükümlü tutulmaktadır . 5271 sayılı Ceza

Muhakemeleri Kanunda ise, incelemenin yapılması için gerekli mesleği yapmaya resmen yetkili olanların bilirkişilik görevini kabul etmekle yükümlü oldukları, bilirkişilere inceleme ve seyahat gideri ile çalışmasıyla orantılı bir ücret ödeneceği hüküm altına alınmıştır . 3717 sayılı

Kanun ile de her keşif ücreti için adli tabiplik görevini yürütenlere yol tazminatı ödenmesi düzenlenmiştir .

22) Defin nöbetleri ile ilgili olarak ise, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda 2016 yılında

yapılan değişiklik öncesinde, defin ruhsatının (ölüm belgesi) belediye tabipleri veya Hükümet tabipleri tarafından düzenlenmesi hüküm altına alınmıştır . Mezarlık Yerlerinin İnşası ile

Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelik’te de defin ruhsatının hangi koşullarda aile hekimi tarafından düzenlenebileceği gösterilmektedir . Bu hizmet, aile hekiminin görevleri arasında bulunmakla birlikte, fiilen aile sağlığı merkezi/toplum sağlığı merkezinde tutulan ve dolayısı ile 657 sayılı Kanunun Ek 33 üncü maddesince ücret ödenmesi gereken nöbetler kapsamında olmadığı için, başvurana 2010 ila 2016 yılları arasında tutmuş olduğu defin icap nöbetleri için nöbet ücreti ödenmesine imkân bulunmamaktadır .

23) Zira, aile hekimi olarak görev yapan başvuranın söz konusu dönemde yürüttüğü adli tabiplik ve

defin hizmetleri bizzat Bakanlığın asli görevi olarak değil Devletin sağlık hizmeti sunumunun bütünlüğü çerçevesinde ifa edilmiş olup, bu hizmetlerin savcılıklar tarafından verilen bilirkişilik görevi kapsamında değerlendirilmesinin gerektiği, anılan nöbet düzenlemesinin yalnızca adli vakalarda ihtiyaç duyulan bilirkişilik hizmetinin karşılanabilmesine yönelik olarak düzenlendiği, Sağlık Bakanlığının olaydaki müdahalesinin listelerin hazırlanarak savcılığa iletilmesinden ibaret olduğu, bu görevlerin yerine getirilmesi üzerine görev nedeniyle başvurana bilirkişilik ücreti kapsamında mevzuat uyarınca bir ödemenin uygulamada zaten yapıldığı anlaşılmaktadır . Bu açıdan, söz konusu dönemde adli tabip sıfatı ile icap nöbeti tutan

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi

.

10 / 12başvurana, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve 3717 sayılı Kanun uyarınca ödenecek

bilirkişilik ücreti ve yol tazminatı dışında, adli icap nöbet ücreti ödenmesi yönünde açık bir yasal düzenleme bulunmadığından, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33

Maddesine kıyasen bir ödeme yapılmasına imkan bulunmamaktadır .

24) Diğer yandan, 20/ 08/ 2016 tarihli ve 6745 sayılı Kanun’un 1 inci maddesiyle 1593 sayılı

Kanun’un 216 ncı maddesinde yapılan ve 07/ 09/ 2016 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikle defin ruhsatının belediye tabipleri, toplum sağlığı merkezi tabipleri ile aile hekimleri tarafından düzenlenmesinin ve yerleşim yeri bazında hangi tabipler tarafından verileceğinin Türkiye Halk

Sağlığı Kurumu tarafından belirlenmesi hüküm altına alınmış ve bu doğrultuda Türkiye Halk

Sağlığı Kurumu’nun 21/ 09/ 2016 tarihli ve 2016/ 16 sayılı sayılı Genelgesi ile nöbet hizmetleri planlamasının defin ve adli tabiplik gibi nöbet görevlerini dikkate alacak şekilde yapılması ve nöbet ücretlerinin nöbet tutulan sağlık kurumu tarafından ödenmesi düzenlenmiştir . Bunun yanında, Türkiye Halk Sağlığı Kurumunun 20/ 09/ 2016 tarihli ve “Ölüm Belgesi Düzenleme ve

Adli Nöbet İşlemleri” konulu yazısında ise, define ilişkin nöbetlerin icap nöbeti olarak tutulmasının esas olduğunun, mesai dışında tutulan nöbetler için izin verilmesi veya ücret ödenmesi hususunda kurumların kendi mevzuatlarına göre hareket etmesinin ve aile hekimleri için 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesine göre nöbet ücreti ödenmesinin İl

Müdürlüklerine bildirildiği görülmektedir .

25) Böylece, aile hekimlerine 1593 sayılı Kanun’un 216 ncı maddesinde yapılan değişiklik

hükmünün yürürlüğe giriş tarihi olan 07/ 09/ 2016 tarihinden itibaren icap ücretlerinin ödenmesine ilişkin hüküm açıkça mevzuatta yer aldığından icap nöbeti ücreti ödenmeye başlanmıştır .

26) Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili

olmamasını gerektiren kanunların geriye yürümezliği ilkesi gereği, 1593 sayılı Kanun’a sonradan getirilen bir düzenlemenin, bu düzenlemenin yürürlüğünden önceki olaylara ve ilişkilere uygulanması mümkün değildir . Başvuran, Trabzon Ortahisar Toplum Sağlığı

Merkezine sunduğu dilekçesinde, 6098 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerine göre 2010- 2016 yılları için kendisine ödeme yapılmasını talep etmekte ise de, idarenin işlemlerinin hukuka uygun olduğu dikkate alındığında, doğmamış olan bir borç için bu hükümlerin uygulanmasına imkân bulunmamaktadır . Bu bağlamda, yukarıda yer alan ilgili mevzuat hükümleri gözetildiğinde, idarenin başvuranın 2010 ila 2016 yılları arasında tutmuş olduğu adli nöbet ve defin ruhsatı nöbetlerine iliştin talebini zımnen reddetmesine yönelik işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır .

27) Sonuç olarak, Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın 2010- 2016

yılları arasında tutmuş olduğu nöbetlere ilişkin olarak mevzuatta düzenleme bulunmaması ve ödeme yapılacak hususların tahdidi olarak sayılması nedeniyle ödeme yapılamasında hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirildiğinden, başvurunun reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır .

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

28) İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan

Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi

.

11 / 12Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup;

Kurumumuzca talep edilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içinde gönderildiğinden

“kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkesine uygun hareket ettiği; ancak, başvuranın dilekçesi üzerine idare tarafından cevap verilmemesi nedeniyle “haklı beklentiye uygunluk”, “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uymadığı tespit edilmiş olup, idareden bundan böyle bu ilkelere de uyması beklenmektedir .

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

29) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana

tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup, Trabzon İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır .

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre başvurunun REDDİNE, Ret kararının BAŞVURANA ve SAĞLIK BAKANLIĞI’NA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi

.