TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 10242-10242 |sayi|18745356-101.07.05-E.18745356-101.07.05-E.
BAŞVURU NO : 2017/1907 2017/ 1907
KARAR TARİHİ : 25/08/2017 |tarih|
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : –
BAŞVURUYA KONU İDARE : Türkiye Halk Sağlığı Kurumu
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın 2010- 2016 yıllarına ilişkin defin ve adli nöbet ücretlerinin ödenmesi talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 13/03/2017 13.3.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Ordu Halk Sağlığı Müdürlüğüne bağlı Korgan Merkez Aile Sağlığı Merkezinde sözleşmeli aile hekimi olarak çalışmakta olan başvuran, Türkiye Halk Sağlığı Kurumu Başkanlığının 21/ 09/ 2016 tarihli ve 2016/ 16 sayılı “Ölüm Belgesi Düzenleme ve Adli Nöbet İşlemleri” konulu Genelgesinde mesai saatleri dışında tutulan nöbetler için aile hekimlerine 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesine göre nöbet ücreti ödeneceğinin belirlendiğini belirtmektedir .
2. Başvuran, 2010- 2016 yılları arasında tutmuş olduğu tüm adli ve/veya yerinde ölü muayenesi nöbetlerine ilişkin ücretlerin ödenmesi için yaptığı başvurunun, ölüm belgesi düzenleme ve adli nöbet işlemleri ile ilgili ödemelere 1593 sayılı Umumi Hıfza Kanunu’nun 6745 sayılı Kanun ile değişik 216 ncı maddesinin birinci fıkrasının yürürlüğe girdiği 07/ 09/ 2016 tarihi itibarıyla başlanmış olduğundan bahisle reddedildiğini ifade etmektedir .
3. Başvuran bu durumun, Anayasa’nın 18 inci maddesine, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 77 nci,
112 nci ve 146 ncı maddelerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 02/ 06/ 2011 tarihli ve
E :2011 / 217, K:2011 / 616 sayılı Kararına aykırı olduğunu belirtmekte olup, Kurumumuzdan Eylül 2010-Eylül 2016 tarihleri arasında defin ve adli nöbetler adı altında mesai saatleri dışında izin de kullandırılmadan tuttuğu nöbetler için nöbet ücreti talep etme hakkı bulunup bulunmadığı ve
1 / 9başvurusuyla ilgili olarak izleyebileceği hukuki yol hakkında bilgi verilmesi ile ilgili kurumların
uyarılmasını talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
4. Türkiye Halk Sağlığı Kurumunun 13/ 06/ 2017 tarihli ve sayılı yazısı ve eklerinde, özetle; 4.1. 657 sayılı Kanun’un Ek- 33 üncü maddesinde, Aile Hekimliği Kanunu’nun 3 üncü maddesinin beşinci fıkrasında, Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği’nin 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında tahdidi olarak sayılan hallerde ve yerlerde tutulan nöbet için ücret ödenebileceğinin düzenlendiği, 4.2. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu, 2005/ 143 sayılı Adli
Tabiplik Hizmetlerinin Yürütülmesinde Uyulacak Esaslar Hakkında Genelge ve Aile Hekimliği
Uygulama Yönetmeliği’nin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrası kapsamında, aile hekimlerine hastane dışındaki ‘adli tabiplik’ görevini tevdi eden asıl makamın Cumhuriyet Savcılıkları olduğu, Sağlık
Bakanlığının sadece bu alanda hizmet verecek hekimlere ilişkin düzenlemeleri yapıp Cumhuriyet
Savcılıklarına ilettiği, 4.3. Başvuranın 2010- 2016 döneminde tutmuş olduğu adli nöbetlerin 657 sayılı Kanun’un Ek- 33 üncü maddesinde tahdidi olarak sayılan nöbet yerlerinde olmaması nedeniyle, bunlar için ödeme yapılmasının hukuken mümkün olmadığı, ancak başvurana Adalet Bakanlığı tarafından bilirkişi ücreti ödenmesi gerektiği, uygulamada bu görevi yapan hekimlere ilgili mevzuatı uyarınca öngörülen adli muayene ücretinin ödendiği, 4.4. Başvuranın defin icap nöbetlerinin ödenmesini talep ettiği 2010- 2016 döneminde yürürlükte olan 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 216 ncı maddesinin 20/ 08/ 2016 tarihli ve 6745 sayılı Kanun’un 1 nci maddesiyle değiştirilmesinden önceki hükmünde ölüm belgesinin kural olarak belediye tabibi tarafından, bulunmadığı takdirde Hükümet tabipleri tarafından verileceğinin düzenlendiği, 4.5. 2010- 2016 döneminde yürürlükte olan Mezarlık Yerlerinin İnşası ile Cenaze ve Defin İşlemleri
Hakkında Yönetmelik’te defin ruhsatının; ölümün özel sağlık kuruluşunda gerçekleşmesi halinde kişiyi tedavi eden hekimin düzenlediği belediye tabibi, yoksa toplum sağlığı hekimi veya aile hekimi tarafından tasdik edilmesinin; ölümün sağlık kuruluşları dışında gerçekleşmesi halinde cenazenin bulunduğu yerde belediye tabibi, yoksa toplum sağlığı hekiminin veya aile hekimi tarafından tasdik edilmesinin; mesai saatleri dışında verilecek ölüm belgelerinin düzenlenmesi işinin ilçe bazında belediye tabibi, toplum sağlığı merkezi hekimi ve aile hekimlerinin dâhil olduğu nöbet sistemi ile verilmesinin hüküm altına alındığı, 4.6. Başvuranın defin icap nöbet ücretlerini talep ettiği 2010- 2016 döneminde yürürlükte olan bu mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, bu görevlerin aile hekiminin görevleri arasında bulunmakla birlikte, fiilen aile sağlığı /toplum sağlığı merkezinde tutulan ve 657 sayılı Kanun’un
Ek- 33 üncü maddesince ücret ödenmesi gereken nöbetler kapsamında olmadığı,
2 / 94.7. Başvuranın 2010- 2016 döneminde ifa ettiği bu görevlerin Sağlık Bakanlığı veya Türkiye Halk
Sağlığı Kurumunun asli görevi olmadığı ve Devletin sağlık hizmeti sunumunun bütünlüğü çerçevesinde ifa edildiği, Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinde aile hekimlerine yapılacak ödemelerin tahdidi olarak belirtildiği; bu görevlerin 657 sayılı Kanun’un Ek- 33 üncü maddesi kapsamında olmaması yanında Yönetmelik kapsamında sayılan ödemeler dışında aile hekimlerine başka ödeme yapılamayacağı, 4.8. Ordu Halk Sağlığı Müdürlüğünün 09/ 06/ 2017 tarihli ve sayılı yazısında, mevzuatta düzenleme bulunmaması ve ödeme yapılacak hallerin tahdidi olarak sayılması nedeniyle başvurana 2010- 2016 yılları arasında tutmuş olduğu nöbetlere ilişkin ödeme yapılamadığının, başvuranın 21/ 06/ 2016- 07/ 09/ 2016 tarihleri arasında adli tabiplik ve defin icap nöbetlerine dahil edilmediğinin, 2016/ 16 sayılı Nöbet Hizmetleri Genelgesi doğrultusunda yerinde ölü muayenesi ve defin icap nöbetlerine ilişkin ödemelerin nöbet ücreti şeklinde değil, icap nöbeti ücreti olarak ödendiğinin belirtildiği, 4.9. Başvuranın, Türkiye Halk Sağlığı Kurumu aleyhine açmış olduğu herhangi bir dava bulunmamakla birlikte; dava açması durumunda izah edilen açıklamalar ve gerek usul gerekse esas yönünden verilen diğer kararlar dikkate alındığında, 2010- 2016 yılları arasındaki ücretlerin ödenmesi talebinin öncelikle süre aşımından reddine, davanın usulden reddedilmemesi durumunda ise tutulan nöbetlerin 657 sayılı Kanunun Ek- 33 üncü maddesi kapsamında yer almamasından dolayı esastan reddine, 07/ 09/ 2016 tarihinden sonraki döneme ilişkin ücret talebinde bulunulması durumunda ise mevzuat değişikliği üzerine icap nöbeti ücreti şeklinde ilgililere ödeme yapıldığından dolayı yine davanın reddine karar verilmesinin muhtemel olduğu, açıklamalarına yer verilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
5. 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Zorla çalıştırma yasağı” başlıklı 18 nci maddesinin birinci fıkrasında; “ Hiç kimse zorla çalıştırılamaz . Angarya yasaktır .”, “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” , “Genel İlkeler” başlıklı 128 inci maddesinde; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir . Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır .”, 6. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”, 7. 09/ 12/ 2004 tarihli ve 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 2 nci maddesinde; “Aile hekimi; kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli
3 / 9bir mekânda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre
çalışan aile hekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabiptir .”, 3 üncü maddesinin beşinci fıkrasında; “…Aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına
657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesinde belirtilen yerlerde haftalık çalışma süresi ve mesai
saatleri dışında ayda asgari sekiz saat; ihtiyaç halinde ise bu sürenin üzerinde nöbet görevi verilir .
Bunlara entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde artırımlı ücretten yararlananlar hariç olmak üzere, 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesi çerçevesinde nöbet ücreti ödenir .”, 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında; “ … İlgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ve resmi tabiplerce düzenlenmesi öngörülen her türlü rapor, sevk evrakı, reçete ve sair belgeler, aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde aile hekimleri tarafından düzenlenir .”, 8. 23/ 07/ 1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “ Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir . Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir . Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz . Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz .”, üçüncü fıkrasında; “İcap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için, icap nöbeti süresi kesintisiz
12 saatten az olmamak üzere, yukarıda nöbet ücretiiçin belirlenen ücretin yüzde 40’ı tutarında icap
nöbet ücreti ödenir . Bu şekilde ücretlendirilebilecek toplam icap nöbeti süresi aylık 120 saati geçemez .”, 9. 12/ 01/ 1961 tarihli ve 224 sayılı Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanun’un
10 uncu maddesinde; “Sağlık ocakları ve evleri her türlü koruyucu hekimlik hizmetleri, hastaların
muayene ve tedavisi ile, sağlık ocağına kayıtlı şahısların sağlık sicillerini tutmakla mükelleftir . Ocak hekimleri yalnız kendi ocakları içinde adli tabiplik vazifesi görürler .”, 10. 14/ 4/ 1982 tarihli ve 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “Adli Tıp Kurumu şube müdürlüğünde görevli personel, Adalet Bakanlığınca görev sınırları belirlenen yerlerde bulunan mahkemeler, hakimlikler ve savcılıklar tarafından adli tıpla ilgili olmak üzere gerekli görülecek otopsi, muayene ve keşifleri, gerekirse olay yerine de gitmek suretiyle yaparak bu hususta rapor vermek ve yapılan davet üzerine sözlü görüşlerini bildirmekle yükümlüdür . Adli Tıp Kurumu şube müdürlüğü bulunmayan yerlerde bu görevler adli tabip ve diğer personel tarafından yerine getirilir .”, 11. 16/ 05/ 1991 tarihli ve 3717 sayılı Adli Personel ile Devlet Davalarını Takip Edenlere Yol
Gideri ve Tazminat Verilmesi ile 492 Sayılı Harçlar Kanununun Bir Maddesinin Yürürlükten
Kaldırılması Hakkında Kanunun 2 inci maddesinde; “Daire dışında yapılması gereken her keşif ve icra işlemi için; hakimlere, Cumhuriyet savcılarına, askeri mahkemelerdeki subay üyelere, adli
4 / 9tabiplere, …. ( 275); …. gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak
tutar kadar yol tazminatı ödenir .”, 12. 17/ 12/ 2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 65 inci maddesinde;
“Aşağıda belirtilen kişi veya kurumlar, bilirkişilik görevini kabul etmekle yükümlüdürler : … c)
İncelemenin yapılması için gerekli mesleği yapmaya resmen yetkili olanlar .”, 13. 24/ 4/ 1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 216 ncı maddesinde;
“Belediye tabipleri olan yerlerde defin ruhsatiyeleri bu tabipler tarafından, bulunmadığı takdirde
Hükümet tabipleri tarafından mevtanın muayenesinden sonra verilir . Ölümüne sebep olan hastalık esnasında tedavi eden tabibin verdiği ruhsatname resmi tabipler tarafından tasdik edilmek şartıyla muteberdir” , 20/ 08/ 2016 tarihli ve 6745 sayılı Kanun’un 1 inci maddesiyle değişik 216 ncı maddesinde; “Defin ruhsatiyeleri belediye tabipleri, toplum sağlığı merkezi tabipleri le aile hekimleri tarafından mevtanın muayenesinden sonra verilir ve bu ruhsatiyelerin yerleşim yeri bazında hangi tabipler tarafından verileceği Türkiye Halk Sağlığı Kurumu tarafından belirlenir .
Ölümüne sebep olan hastalık esnasında tedavi eden tabibin verdiği ruhsatname resmi tabipler tarafından tasdik edilmek şartıyla muteberdir” , 14. 19/ 01/ 2010 tarihli ve 27467 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelik’in “Ölüm belgesi verilmesi” başlıklı
16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “ Ölüm, özel sağlık kuruluşlarında gerçekleşmiş ise, ölüme
sebep olan hastalık esnasında tedavi eden tabibin verdiği ölüm belgesi varsa bu belge belediye tabibi, yoksa toplum sağlığı merkezi hekimi veya aile hekimi tarafından tasdik edilmek şartıyla geçerli olur . Tasdik işlemi elektronik ortamda da yapılabilir .”, aynı maddenin üçüncü fıkrasında;
“Ölümün sağlık kurumları dışında gerçekleşmesi durumunda ölüm belgesi cenazenin bulunduğu yerdeki belediye tabibi tarafından, belediye tabibi bulunmayan yerlerde toplum sağlığı merkezi hekimi yoksa aile hekimi tarafından, bunların bulunmaması halinde ise ölüm belgesi düzenleme yetkilisi tarafından verilir .”, 15. 25/ 01/ 2013 tarihli ve 28539 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Aile Hekimliği Uygulama
Yönetmeliği’nin “Aile hekiminin görev, yetki ve sorumlulukları” başlıklı 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (l) ve (n) bentlerinde; “l)İlgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ve resmi tabiplerce kişiye yönelik düzenlenmesi öngörülen her türlü sağlık raporu, sevk evrakı, reçete ve sair belgeleri düzenlemek… n)Kurumca ve ilgili mevzuat ile verilen diğer görevleri yapmak”, 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında; “Aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına 657 sayılı
Kanunun ek 33 üncü maddesinde belirtilen yerlerde haftalık çalışma süresi ve mesai saatleri dışında ayda asgari sekiz saat; ihtiyaç halinde ise bu sürenin üzerinde nöbet görevi verilir . Bunlara entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde artırımlı ücretten yararlananlar hariç olmak üzere, 657 sayılı
Kanunun ek 33 üncü maddesi çerçevesinde nöbet ücreti ödenir . … Aile hekimliği çalışanlarına tuttukları nöbetler karşılığında ilgili kurumlarca nöbet ücreti ödenir .”, aynı maddenin beşinci fıkrasında; “ Adli tıp kurumunun doğrudan hizmet vermediği ve hastane bulunan yerlerde yerinde ölü muayenesi dışındaki adli tıp hizmetleri hastaneler tarafından verilir . Yerinde ölü muayenesi hizmetleri, mesai saatleri içinde toplum sağlığı merkezi hekimlerince, mesai saatleri dışında öncelikle toplum sağlığı merkezi hekimleri olmak üzere aile hekimleri ve kamu hastaneleri dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarındaki hekimlerin de dahil edilebileceği icap nöbeti şeklinde
5 / 9sunulur . Hastane bulunmayan ilçe merkezleri ve entegre sağlık hizmetinin sunulduğu merkezlerde
acil sağlık hizmetleri ile adli tabiplik hizmetleri; mesai saatleri içinde aile hekimleri, mesai saatleri dışında ve resmi tatil günlerinde ise ilçe merkezindeki, toplum sağlığı merkezi hekimleri, entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde çalışan hekimler ve aile hekimlerinin toplamı dikkate alınarak aşağıdaki gibi icap veya aktif nöbet uygulamaları şeklinde yürütülür .”, 16. 30/ 12/ 2010 tarihli ve 27802 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Aile Hekimliği Ödeme ve
Sözleşme Yönetmeliği’nin “Aile hekimine yapılacak ödemeler” başlıklı 16 ncı maddesinde;
“Aile hekimliği uygulamasında sözleşmeyle çalıştırılan veya aile hekimliği uygulamaları için görevlendirilen aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır . İzin, rapor ve Bakanlık tarafından ya da Bakanlık tarafından onaylanmak kaydıyla müdürlük tarafından verilen eğitimlerdeki görevlendirme süreleri çalışılan gün sayısına dahil edilir . Deprem, sel felaketi ve salgın gibi olağanüstü durumlarda valilikçe veya Bakanlıkça görevlendirilenlere, ödeme tam olarak yapılır . Aylık olarak yapılacak ödemeler aşağıda yer alan unsurlardan oluşur : …”, 17. Adalet Bakanlığının “Adli tabiplik hizmetlerinin yürütülmesinde uyulacak esaslar” konulu 2005/ 143 sayılı Genelgesinde; “Kapsam:1.1. Bakanlığımıza bağlı sağlık kuruluşlarınca yürütülen adlî tabiplik hizmetleri esas olarak travmaya bağlı adlî vakaların değerlendirilmesi ve bunlara ait adlî raporların düzenlenmesi ile adlî ölü muayenesi ve otopsi işlemleridir… Bilirkişi olarak adlî tabibin yükümlülükleri ve yetkileri 1.3. Adlî tabiplik hizmeti aslen bir bilirkişilik hizmeti olup, görevin icrasında CMK’nın bilirkişilik ile ilgili hükümleri geçerlidir (CMK, Madde 62- 73) . Adlî vakaların muayenesinde ve rapor tanziminde yasal çerçeve 1.5. Adlî vakaların muayenesi ve rapor tanziminde dikkat edilecek hususlara bu Genelgenin ilgili kısımlarında yer verilmekle beraber, dikkate alınması gereken mevzuat aşağıda sıralanmıştır : a) Adlî tabiplik hizmeti -yukarıda da belirtildiği üzere- bir bilirkişilik hizmeti olup, bu hizmetin yürütülmesinde CMK’nın Bilirkişi
İncelemesi başlıklı bölümünde yer alan hususlar dikkate alınmalıdır . 2. Hizmetin İl İçi
Düzenlenmesi : İl Sağlık Müdürlüklerince Yapılacak İşlemler ve Alınacak Tedbirler 2.2…. c)
…Bakanlığımıza bağlı yataklı tedavi kurumlarının bulunmadığı yerleşim birimlerinde, mesai saatleri içinde ve dışında bu hizmetler sağlık ocaklarınca yürütülecektir . d) Mesai saatleri dışında, adlî vakaların muayenesi ile rapor tanzimi gibi hizmetlerin, varsa 24 saat hizmet veren ve tanı-tedavi imkânları en geniş ve merkezî konumdaki bir sağlık kuruluşunca/kuruluşlarınca yerine getirilmesi şeklinde düzenleme yapılacak; otopsi hizmetleri için ise icapçı personel görevlendirmesi esas olacaktır . g) Adlî tabiplik hizmeti verecek sağlık kuruluşları ile gerektiğinde otopsi hizmeti verecek icapçı personelin ad, soyad ve iletişim bilgilerini içeren listeler, mesai saatleri içi ve dışı için ayrı ayrı bilgi ihtiva etmek üzere ve aylık olarak düzenlenecek ve Cumhuriyet başsavcılıklarına gönderilecektir .”, 18. Türkiye Halk Sağlığı Kurumunun “Nöbet Hizmetleri” konulu 21/ 09/ 2016 tarihli ve 2016/ 16 sayılı Genelgesinin sekizinci fıkrasında; “Nöbet ücretleri, nöbet tutulan sağlık kurumu tarafından ödenecektir… .”, düzenlemelerine yer verilmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ MUSTAFA ÖZYAR’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
6 / 919. Başvuranın 2010- 2016 tarihleri arasında tuttuğu adli ve defin icap nöbetleri için nöbet ücreti
ödenmesi talebinin yerinde olmadığı, İdarenin işlem ve uygulamalarının ise hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılarak başvurunun reddi yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 20. Sözleşmeli Aile Hekimi olan başvuran, Kurumumuzdan 2010- 2016 yılları arasında defin ve adli nöbetler adı altında mesai saatleri dışında, izin de kullandırılmadan tuttuğu nöbetler için nöbet ücreti talep etme hakkı bulunup bulunmadığı ve başvurusuyla ilgili olarak izleyebileceği hukuki yol hakkında bilgi verilmesi ile ilgili kurumların uyarılmasını talep etmektedir .
21. Anayasamızın 128 inci maddesinde, kamu görevlilerine yapılacak ödemelerin ancak kanunla düzenlenebileceği açıkça ifade edilmektedir . Bu kapsamda, 5258 sayılı Kanun’da ve Aile Hekimliği
Uygulama Yönetmeliği’nde aile hekimlerine 657 sayılı Kanun’un Ek- 33 üncü maddesinde belirtilen yerlerde nöbet görevi verilebileceği hüküm altına alınmıştır . 657 sayılı Kanun’un Ek- 33 üncü maddesinde ise yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için nöbet ücreti ödeneceği düzenlenmiş bulunmaktadır . Başvuranın kendisine ödenmesini istediği 2010- 2016 dönemindeki adli tabiplik ve defin icap nöbetleri ise 657 sayılı Kanun’da tahdidi olarak sayılan bu yerlerde tutulan nöbetlerden olmadığı için, başvurana nöbet ücreti ödenmesine olanak bulunmadığı, İdare tarafından yapılan işlemin hukuka uygun olduğu açıktır .
22. Adli tabiplik hizmetleri ile ilgili olarak, 5258 sayılı Kanun’da, birinci basamak sağlık kuruluşları ve resmi tabiplerce ilgili mevzuatta düzenlenmesi öngörülen her türlü rapor ve diğer belgelerin, aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde aile hekimleri tarafından düzenlenmesi öngörülmüştür . 224 sayılı Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanun’da, sağlık ocağı hekimlerinin kendi ocakları içinde adli tabiplik vazifesi görecekleri, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu gereğince de incelemenin yapılması için gerekli mesleği yapmaya resmen yetkili olanların bilirkişilik görevini kabul etmekle yükümlü oldukları hüküm altına alınmıştır . 2659 sayılı Kanun da, Adli Tıp Kurumu şube müdürlüğü bulunmayan yerlerde adli tıpla ilgili olmak üzere gerekli görülecek otopsi, muayene ve keşifleri, gerekirse olay yerine de gitmek suretiyle yaparak bu hususta rapor vermekle ve yapılan davet üzerine sözlü görüşlerini bildirmekle adli tabip ve diğer personeli yükümlü tutmaktadır . 3717 sayılı Kanun ile her keşif ücreti için kişilere ödenmesi gereken yol tazminatını düzenlenmiştir .
Başvuranın 2010- 2016 yılları arasındaki adli tabipliğe ilişkin hizmetleri, 657 sayılı Kanun’da sayılan ve ücret ödenmesi gereken nöbetler kapsamında olmayıp, bunlar için nöbet ücreti ödenmesine imkân bulunmamaktadır .
23. Defin icap nöbetleri ile ilgili olarak, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda 2016 yılında yapılan değişiklik öncesinde defin ruhsatının (ölüm belgesi) belediye tabipleri veya Hükümet tabipleri tarafından düzenlenmesi hüküm altına alınmıştır . Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze
Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelik’te de defin ruhsatının hangi koşullarda aile hekimi tarafından düzenlenebileceği gösterilmektedir . Ancak, aile hekimleri tarafından ifa edilen defin icap nöbetleri, 657 sayılı Kanun’un Ek- 33 üncü maddesinde sayılan yerlerde tutulan nöbetler kapsamında
7 / 9olmadığı için, başvurana 2010- 2016 yılları arasında tutmuş olduğu defin icap nöbetleri için nöbet
ücreti ödenmesine imkân bulunmamaktadır .
24. Diğer yandan, 2016 yılında 1593 sayılı Kanun’un 216 ncı maddesinde yapılan değişiklikle defin ruhsatının belediye tabipleri, toplum sağlığı merkezi tabipleri ile aile hekimleri tarafından düzenlenmesinin ve yerleşim yeri bazında hangi tabipler tarafından verileceğinin Türkiye Halk
Sağlığı Kurumu tarafından belirlenmesi hüküm altına alınmıştır . Diğer bir ifadeyle, aile hekimleri defin ruhsatının düzenlenmesinden açıkça sorumlu kılınmıştır . Dolayısıyla, defin ruhsatının düzenlenmesi, 657 sayılı Kanun’un Ek- 33 üncü maddesinde sayılan aile sağlığı merkezi ve toplum sağlığı merkezi hekimleri tarafından tutulan icap nöbetleri kapsamına alınmıştır . Defin ruhsatı düzenlenmesinin mesai saatleri ile sınırlandırılması mümkün olmadığından, Türkiye Halk Sağlığı
Kurumunun mesai saatleri dışında da sunulacak bu hizmet karşılığında verilecek ücret için bir düzenlemeye gitmiş olduğu da görülmektedir . Türkiye Halk Sağlığı Kurumunun 20/ 09/ 2016 tarihli ve “Ölüm Belgesi Düzenleme ve Adli Nöbet İşlemleri” konulu yazısında, define ilişkin nöbetlerin icap nöbeti olarak tutulmasının esas olduğunun, mesai dışında tutulan nöbetler için izin verilmesi veya ücret ödenmesi hususunda kurumların kendi mevzuatlarına göre hareket etmesinin ve aile hekimleri için 657 sayılı Kanun’un Ek- 33 üncü maddesine göre nöbet ücreti ödenmesinin İl
Müdürlüklerine bildirildiği görülmektedir . Böylece, aile hekimlerine 657 sayılı Kanun’un Ek- 33 üncü maddesinde sayılan yerlerdeki nöbetleri için nöbet ücreti ödenmesi, defin icap nöbeti için ise nöbet ücreti değil, icap nöbeti ücreti ödemesi yapılmasının öngörüldüğü belirlenmiştir . 21/ 09/ 2016 tarihli ve 2016/ 16 sayılı “Nöbet Hizmetleri” Genelgesinde nöbet hizmetleri planlamasının defin ve adli tabiplik gibi nöbet görevlerini dikkate alacak şekilde yapılmasının ve nöbet ücretlerinin nöbet tutulan sağlık kurumu tarafından ödenmesinin düzenlendiği, bu doğrultuda aile hekimlerine 1593 sayılı Kanun’un 216 ncı maddesinde yapılan değişiklikten sonra defin icap nöbeti ödenmeye başlandığı görülmektedir . 657 sayılı Kanun hükümleri gözetildiğinde, İdarenin bu işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu açıktır .
25. Ayrıca, yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmamasını gerektiren kanunların geriye yürümezliği ilkesi gereği, 1593 sayılı Kanun’a sonradan getirilen bir düzenlemenin, bu düzenlemenin yürürlüğünden önceki olaylara ve ilişkilere uygulanması mümkün değildir .
26. Başvuran, 6098 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerine göre 2010- 2016 yılları için kendisine ödeme yapılmasını talep etmekte ise de, İdarenin işlemlerinin hukuka uygun olduğu dikkate alındığında, doğmamış olan bir borç için bu hükümlerin uygulanmasına imkân bulunmamaktadır . Başvuranın, başvuru konusu olaya ilişkin Kurumumuza sunduğu Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 02/ 06/ 2011 tarihli ve E :2011 / 217, K:2011 / 616 sayılı Kararı ise iptal edilen bir düzenleyici işlemin yürürlükte olduğu dönemde, bu düzenleyici işlem nedeniyle yaşanan mağduriyete ilişkin olup, başvuru konusu olayda yürürlükte olan bir düzenleyici işlemin iptal edilmesinden kaynaklanan bir mağduriyet bulunmamaktadır .
27. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın 2010- 2016 tarihleri arasında tuttuğu adli ve defin icap nöbetleri için nöbet ücreti ödenmesi talebinin yerinde olmadığı, İdarenin işlem ve uygulamalarının ise hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır .
8 / 9B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
28. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, İdarenin “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
29. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ordu İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın Başvurana ve TÜRKİYE HALK SAĞLIĞI KURMUNA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi