21 (b) maddesine göre yapılan pazarlık usulü ihalelerde, rekabetin oluşması için ihaleye en az kaç isteklinin katılması gerektiği (KİK)

Gazi Yatılı Bölge Ortaokulu Müdürlüğütarafından 04.09.2012tarihinde pazarlık usulüile yapılan (21/b) “Yemek Hazırlama, Dağıtma ve Sonrası Hizmetler” ihalesine ilişkin olarak Vezir Tur Tic. Ltd. Şti.nin 05.09.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.09.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.09.2012tarih ve 30831sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.09.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2012/3373sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle

1) Firmalarının asılsız nedenlerle elenip ihalede tek firmanın kalması sağlanarak rekabet ortamının engellendiği, tek kişi ile pazarlık ihalesi yapılarak kamunun zarara uğratıldığı,

2) Geçici teminat süresinin işin başlama tarihinden itibaren 2 ay fazla süreli olmasının (işe başlama tarihi:17.09.2012, geçici teminat mektubu süresi:02.12.2012) mevzuata aykırı olduğu, rekabeti engellediği, ihaleye katılanlar huzurunda birinci tekliflerinin açıklanıp tutanağa bağlandıktan sonra ikinci teklifler için süre verilirken geçici teminat süresinin yetersiz olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak.

Bahse konu ihale yemek hazırlama, dağıtma ve sonrası hizmetleri alımı ihalesi olup 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile yapılan ihaleye 4 firma davet edilmiş, bu firmalardan 2’si ihale dokümanını satın almış ve 04.09.2012 tarihinde yapılan ihaleye teklif vermiştir. 04.09.2012 tarihinde yapılan ihalede başvuru sahibinin teklifi geçici teminat mektubunun süresinin yetersiz olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmış, ihale son tekliflerin alınmasından sonra 04.09.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile Mümine Can Yemek Ticaret Ltd. Şti. üzerinde bırakılmış, komisyon kararı 05.09.2012 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “Pazarlık usulü” başlıklı 21’inci maddesinde,

“Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması.

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.

e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.

f) (Ek: 30/7/2003-4964/14 md.) İdarelerin yaklaşık maliyeti ellimilyar Türk Lirasına (yüzkırkdörtbin yüzüç Türk Lirasına) kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları. 

(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.) (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.”hükmü,

Anılan Kanun’un “Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 32’inci maddesinde “Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü, “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinin ikinci fıkrasında “32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir. ” hükmü,

Anılan Kanun’un “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ıncı maddesinin ikinci fıkrasında “İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. ..Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü,“Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’inci maddesinin ikinci fıkrasında“Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen ve ilan yapılmayan pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde idarenin en az üç istekliyi ihaleye davet etmesi yeterli görülmüştür. Söz konusu Kanun maddesinde ihaleye davet edilen isteklilerin en az kaç tanesinin ihaleye katılması ve/veya ihalede yeterli görülmesi halinde rekabetin oluşacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu bağlamda Kanun koyucunun 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (b) bendi uyarınca yapılan ihalelerde idare tarafından 3 isteklinin ihaleye davet edilmesinin rekabet ortamının oluşması için yeterli görüldüğü sonucuna varılmıştır.

Bahse konu ihalede idarenin 4 firmayı ihaleye davet ettiği ve bu davet edilen firmalardan 2’sinin ihale dokümanını satın alarak ihaleye teklif verdiği, idarenin 4734 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesi uyarınca ihaleye teklif veren isteklilerin geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığını kontrol ederek bu hususu Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı ile Uygun Olmayan Belgelerin Uygun Sayılmama Gerekçelerine İlişkin Düzenlenen Tutanaklara derç ettiği, akabinde anılan Kanun’un 37’nci maddesi uyarınca geçici teminatı usulüne uygun olmadığı tespit edilen başvuru sahibi isteklinin teklifini değerlendirme dışı bıraktığı ve yeterli bulunan teklif sahibinden son teklifinin alındığı ve başvuru sahibinin yeterli bulunmama gerekçesinin anılan istekliye bildirildiği görülmüştür.

Bu bağlamda bahse konu ihalede idarenin 4 firmayı ihaleye davet ettiği ve bu davet edilen firmalardan 2’sinin ihale dokümanını satın alarak ihaleye teklif verdiği, başvuru sahibinin geçici teminat mektubu süresinin yetersiz olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılarak yeterli bulunan diğer istekliden son teklifi alınarak ihalenin sonuçlandırılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin ihalede tek firmanın kalması sağlanarak rekabet ortamının engellendiği, tek kişi ile pazarlık ihalesi yapılarak kamunun zarara uğratıldığı iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

1. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 32’inci maddesinde “Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü, “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinin ikinci fıkrasında “32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminatmektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir. ” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında“(1) Tekliflerin geçerlilik süresi; tekliflerin tahmini değerlendirme süresi, şikayete ilişkin süreler, ihale kararının onaylanması ile sözleşme imzalanmasına kadar geçecek süre ve benzeri hususlar dikkate alınarak belirlenir ve bu süre ihale dokümanında belirtilir.”hükmü yer almaktadır.

İşin İdari Şartnamesi’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 24’üncü maddesinin 24.1 alt maddesinde “24.1. Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 60 (Altmış) takvim günüdür.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde,

“26.1. İstekliler teklif ettikleri bedelin % 3’ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3’ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.

…

26.3. Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 02.12.2012 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.

26.4. Kabul edilebilir bir geçici teminat ile birlikte verilmeyen teklifler, istenilen katılma şartlarının sağlanamadığı gerekçesiyle İdare tarafından değerlendirme dışı bırakılacaktır.”düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmü uyarınca ihalelerde, teklif geçerlilik süresinin belirlenmesinde; tekliflerin tahmini değerlendirme süresi, şikayete ilişkin süreler, ihale kararının onaylanması ile sözleşme imzalanmasına kadar geçecek süre ve benzeri hususlar dikkate alınarak idarelere takdir hakkı tanınmıştır. Anılan idare bahse konu ihalede teklif geçerlik süresini Yönetmeliğin ilgili hükümlerini göz önünde bulundurarak 60 gün olarak belirlemiştir. Diğer taraftan anılan mevzuat hükümlerinde teklif edilen bedelin % 3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından belirlenecek tutarda geçici teminat alınacağı, teklif geçerlik süresinin ihale dokümanında belirtileceği ve geçici teminatın teminat mektubu olarak sunulması halinde teklif geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtileceği, geçici teminat mektubunun süresinin yetersiz olması halinde isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Bahse konu ihalede ihale tarihi 04.09.2012 olup İdari Şartname’nin 24.1’inci maddesinde tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 60 (Altmış) takvim günü olarak belirlenmiş ve yine anılan Şartname’nin 26.3’üncü maddesinde geçici teminat mektubunun süresinin 02.12.2012 tarihinden önce olamayacağı düzenlenmiştir.

Bu bağlamda;

Başvuru sahibinin teklifi ekinde 03.09.2012 tarih ve 1610TM519 sayılı Denizbank’tan alınmış ve ihale konusu işe yönelik geçerlik süresinin 03.10.2012 tarihine kadar geçerli olduğunu belirten geçici teminat mektubu sunulmuştur.

Başvuru sahibi isteklinin geçici teminat mektubu süresinin en az 02.12.2012 olması gerekirken 03.10.2012 tarihine kadar geçerli geçici teminat mektubu sunduğu bu haliylesunulan geçici teminat mektubu süresinin idarece İdari Şartname’nin 26.3’üncü maddesinde belirtilen geçici teminat mektubu süresini karşılamadığı anlaşıldığından anılan isteklinin geçici teminat mektubu süresinin yetersiz olması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.