21 (b) veya 21 (f) maddelerine göre pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde, son teklifi vermeyen istekli ihaleden elenecek midir yoksa ilk teklifi son teklif olarak mı kabul edilecektir (KİK)

22.10.2009 tarih ve I.H.21.44.G028/2009-36E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Karabağlar Belediye Başkanlığı Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 18.09.2009 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “01.10.2009-31.12.2009  tarihleri Arasında Sürücülü Taşıt Kiralanması İşi” ihalesine ilişkin olarak Mim Tur Taşımacılık ve Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 29.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.10.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  13.10.2009 tarih ve 21542 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.10.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

           4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Kesinleşen ihale kararında; kendileri tarafından idareye sunulan bilançoya ilişkin bilgilerin, idari şartnamenin 7.4.2 nci maddesinin (c) fıkrasında belirtilen (kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,75’den küçük olmalıdır.) kriteri karşılamadığı gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak, anılan teklif kapsamında idareye  son iki yıla ilişkin bilançolarının sunulduğu, bilançolarda yer alan son iki yıla ilişkin tutarların ortalamasının idari şartnamede belirtilen kriterleri karşıladığı, bu gerekçe ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

2) İhale konusu işin yaklaşık maliyetinin 293.063,22 TL olduğu, belirtilen yaklaşık maliyetin; 34 araç, 34 sürücü, fazla mesai, fazla km ücreti ile  diğer giderlerden oluştuğu, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından anılan işe ilişkin teklif bedelinin 149.093,90 TL olduğu, idareye  sunulan bu teklif bedel ile anılan işin yapılmasının mümkün olmadığı, ihale üzerinde bırakılan  isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif olduğu, ihalenin, teklifi aşırı düşük olan istekli üzerinde bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İncelenen ihalede; ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında yapılan bir ihale olduğu, bahse konu ihalede 6 adet ihale dokümanı satın alındığı, 18.09.2009 tarihinde yapılan ihaleye 6 isteklinin katıldığı, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda; Uzarlar Gıda Med. İnş. Tem. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.’nin geçici teminat mektubunun uygun olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, idareye teklif sunan diğer 5 istekliye ait tekliflerin geçerli teklif olduğu kabul edilerek, teklifleri geçerli olan isteklilerden son yazılı fiyat tekliflerinin verilmesinin istenildiği, verilen son tekliflerin idarece değerlendirilmesi sonucunda ihalenin, Ferhan Tur. Oto.Taş.  Gıda Ürün. Tic. ve San. Ltd.  Sti.  üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

          4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b), (c), (f) bentlerine göre pazarlık usulü ile ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak tip idari şartnamenin “Son tekliflerin alınması” başlıklı 32.1 inci maddesinde; “ İhale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda yeterliği tespit edilen isteklilerden, ilk fiyat tekliflerini aşmamak ve ihale kararına esas olmak üzere son yazılı fiyat tekliflerini vermeleri istenir. İstekliler, kendilerine bildirilen tarih ve saatte tekliflerini ihale komisyonuna sunar. İhale komisyonu, son teklifleri bir tutanakla isteklilerden teslim alır ve son teklif bedelleri ile işin yaklaşık maliyetini hazır bulunanlara açıklayarak tutanağa bağlar. Son yazılı fiyat teklifini sunmayan isteklilerin ilk teklifi, son teklifleri olarak kabul edilir ve teklifler değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” düzenlemesi yer almaktadır. 

           İhale komisyonunun 23.09.2009 tarih ve 2009/9-1 sayılı kararında; başvuru sahibince idareye sunulan ilk teklifinin (277.141,35 TL) geçerli teklif olduğu, belirlenen ihale usulü gereğince kendilerinden son teklifinin istenildiği, kendilerinin de son teklif verme tarihinden önce hazırlandığı anlaşılan 17.09.2009 tarihli son tekliflerinin (202.136,13 TL) idareye sunulduğu, son tekliflerin değerlendirilerek sonuçlandırıldığı 25.09.2009 tarih ve 2009/9 sayılı kesinleşen ihale kararında; başvuru sahibince idareye sunulan bilanço bilgilerinden, kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,75’ten küçük olmadığı gerekçesi ile  değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin geçici 5 inci maddesinde; “(1) İlanı veya duyurusu 01.05.2010 tarihinden önce yapılan ihalelerde, 35 inci maddenin ikinci fıkrasındaki yeterlik kriterlerinde aşağıdaki oranlar uygulanır:

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,50 olması (hesaplama yapılırken; varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,10 olması (hesaplama yapılırken, varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

          c)Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,75’den küçük olması,yeterlik kriterleri olarak öngörülür ve sayılan üç kriter birlikte aranır. “ hükmü ,

35 inci maddesinde;  “(1) Bilançonun veya eşdeğer belgelerin istenildiği ihalelerde;

          a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosunun ve bilançonun gerekli görülen bölümlerinin,

          b) (a) bendinde belirtilen belgelere eşdeğer belgelerin,

          her ikisinin de idarelerce istenilmesi zorunludur.

          (2) …

          (3) Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

          (4) İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli görülen bölümlerini ya da bunlara eşdeğer belgelerini sunmayanlar, iki önceki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu belgelerde yeterlik kriterini sağlayamayanlar ise iki önceki yılın belgeleri ile üç önceki yılın belgelerini sunabilirler. Bu durumda, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.” hükmü yer almaktadır.

            Başvuru sahibince, ihaleye katılabilmek için yeterlik kriteri olarak istenilen, idari şartnamenin 7.4.2 nci maddesinde ve Yönetmeliğin 35 inci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen son iki yıla ilişkin bilanço bilgilerinin idareye sunulduğu, bilanço bilgilerinin;

Olmak üzere,

a)      Dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar, oranı; 1,2899,

b)      Öz kaynaklar/toplam aktif, oranı; 0,1733,

c)      Kısa vadeli banka borçları/öz kaynaklar, oranı ise; 0,7477 olarak hesaplandığı,

            Başvuru sahibinin kısa vadeli banka borçlarının, özkaynaklara oranı yukarıda da belirtildiği gibi 0,7477 olarak hesaplandığı, sayısal bir ifade olan 0,7477 rakamının 0,75’ten küçük olduğu, dolayısı ile başvuru sahibinin bilanço bilgilerinin Yönetmeliğin 35 inci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen üç kriteri birlikte sağladığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin teklifinin de geçerli bir teklif olduğu, anılan işe ilişkin idareye sunulan geçerli tekliflerin değerlendirilmesi ile başvuru sahibinin teklifinin ekonomik açıdan en uygun ikinci teklif olarak belirlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

          Diğer taraftan, ihaleye katılabilmek için yeterlik kriteri olarak istenilen şikayete konu belgelerin/bilgilerin değerlendirilmesinin, son tekliflerin değerlendirildiği aşamada yapıldığı, ancak bu hususa ilişkin değerlendirmenin ihalenin son teklifler alınmadan önceki aşamada yapılması gerekmektedir. 

          Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar dikkate alındığında,  başvuru sahibinin kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranı, 0,75’ten küçük olma şartını sağlamadığı gerekçesi ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılması mevzuata aykırı bulunmuştur.

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin bu iddiası ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler kapsamında değerlendirilmiştir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibince 28.09.2009 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusunda, birinci iddiada belirtilen hususlara yer verildiği, idarenin 06.10.2009 tarih ve 435 sayılı cevabi yazısında da birinci iddianın değerlendirilerek karara bağlandığı, ancak 13.10.2009 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 12.10.2009 tarihli itirazen şikayet başvuru dilekçesinde ise; şikayet başvuru dilekçesinde yer almayan ikinci bir iddiaya ayrıca  yer verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla  bu  işlem  veya  eylemlerin  farkına  varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.”  hükmü,

          56 ncı maddesinde ise; “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.

          Kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine 25.09.2009 tarihinde tebliğ edildiği, dolayısı ile hukuka aykırı olduğu belirtilen  işlemin/eylemin 25.09.2009 tarihinde farkına  varıldığı, anılan ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 21 inci  maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında  yapılan bir  ihale olduğu, başvuru sahibince  mevzuata aykırı olduğu belirtilen  hususa ilişkin olarak, 25.09.2009 tarihini izleyen günden itibaren 5 gün içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekmekte iken, mevzuat gereğince öngörülen süre içerisinde  idareye şikayet başvurusunda bulunulmadan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uyulmadan  doğrudan Kuruma şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

           İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci bendinde, 16 ncı maddenin birinci fıkrasında belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilebileceği, aynı Yönetmeliğin 17 nci maddesinde ise; bu Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine, Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği hükmüne yer verilmiştir. 

            Yapılan

İnceleme sonucunda, şikayetçinin, aykırılık olarak değerlendirilen hususun farkına 25.09.2009 tarihinde vardığı, anılan aykırılığa ilişkin olarak başvuru sahibinin  25.09.2009 tarihini izleyen günden itibaren 5 gün içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekmekte iken, mevzuat gereğince öngörülen süre içerisinde  idareye şikayet başvurusunda bulunmadan 13.10.2009 tarihinde  doğrudan Kuruma şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasının, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil ve süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

            B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İhale üzerinde bırakılan istekli ile diğer teklif sahibi istekliler tarafından idareye sunulan tekliflerin değerlendirilmesi eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği çerçevesinde yapılan irdelenme kapsamında tespit edilen eksiklikler aşağıda belirtilmiştir.

Yılmaz Vural Tur. Taş. Oto. Tem. İnş. Akryt. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 18.09.2009 tarihinde idareye sunulan ilk teklifinin 334.235,66 TL olduğu, idarece öngörülen  ihale usulü gereğince ilk teklifleri geçerli olan isteklilerden, ilk teklif tutarlarını aşmamak üzere 18.09.2009 tarihi saat 11.30’a kadar son tekliflerinin verilmesinin istenildiği, belirtilen süre içerisinde anılan isteklice son teklifinin idareye verilmediği ve idarece yapılan değerlendirme ile bu isteklinin teklifinin, son yazılı teklifi idareye verilmediği gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.  

İdari şartnamesinin 32.1 ici maddesinde yer alan; “… son yazılı fiyat teklifini sunmayan isteklilerin ilk teklifi, son teklifleri olarak kabul edilir” düzenlemesi gereğince son yazılı teklifini idareye vermeyen Yılmaz Vural Tur. Taş. Oto. Tem. İnş. Akryt. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 18.09.2009 tarihinde idareye verilen ilk teklifinin (334.235,66 TL) son teklifi olarak kabul edilmesi gerektiği ve anılan teklifin geçerli bir teklif olduğu anlaşıldığından, idarece bu istekliye ait teklifin geçersiz teklif olduğuna karar verilerek teklifin değerlendirme dışı bırakılması mevzuata aykırı bulunmuştur.

          Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Yılmaz Vural Tur. Taş. Oto.Tem. İnş. Akryt. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ve başvuru sahibinin teklifinin de geçerli teklif olduğuna karar verilerek, bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

Başvuru sahibi tarafından;

“İhale konusu işin yaklaşık maliyetinin 293.063,22 TL olduğu, belirtilen yaklaşık maliyetin; 34 araç, 34 sürücü, fazla mesai, fazla km ücreti ile  diğer giderlerden oluştuğu, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından anılan işe ilişkin teklif bedelinin 149.093,90 TL olduğu, idareye  sunulan bu teklif bedel ile anılan işin yapılmasının mümkün olmadığı, ihale üzerinde bırakılan  isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif olduğu, ihalenin, teklifi aşırı düşük olan istekli üzerinde bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu” iddia edilmekte ve itirazen şikayet olarak incelenmesi talep edilmektedir.

Başvuru sahibi tarafından 28.09.2009 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusunda, birinci iddiada belirtilen hususlara yer verildiği, idarenin 06.10.2009 tarih ve 435 sayılı cevabi yazısında da birinci iddianın değerlendirilerek karara bağlandığı, ancak 13.10.2009 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 12.10.2009 tarihli itirazen şikayet başvuru dilekçesinde ise; şikayet başvuru dilekçesinde yer almayan ikinci bir iddiaya ayrıca  yer verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla  bu  işlem  veya  eylemlerin  farkına  varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.”  hükmü,

          56 ncı maddesinde ise; “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.

          Kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine 25.09.2009 tarihinde tebliğ edildiği, dolayısı ile hukuka aykırı olduğu belirtilen  işlemin/eylemin 25.09.2009 tarihinde farkına  varıldığı, anılan ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 21 maddesinin (b) bendi kapsamında  yapılan bir  ihale olduğu, başvuru sahibince  mevzuata aykırı olduğu belirtilen  hususa ilişkin olarak, 25.09.2009 tarihini izleyen günden itibaren 5 gün içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekmekte iken, mevzuat gereğince öngörülen süre içerisinde  idareye şikayet başvurusunda bulunulmadan ve Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uyulmadan  doğrudan Kuruma şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

           İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci bendinde, 16 ncı maddenin birinci fıkrasında belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilebileceği, aynı Yönetmeliğin 17 nci maddesinde ise; bu Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine, Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği hükmüne yer verilmiştir. 

            Yapılan

İnceleme sonucunda, şikayetçinin, aykırılık olarak değerlendirilen hususun farkına 25.09.2009 tarihinde vardığı, anılan aykırılığa ilişkin olarak başvuru sahibinin  25.09.2009 tarihini izleyen günden itibaren 5 gün içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekmekte iken, mevzuat gereğince öngörülen süre içerisinde  idareye şikayet başvurusunda bulunmadan 13.10.2009 tarihinde  doğrudan Kuruma şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvurunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenle yukarıda belirtilen başvuru sahibine ait iddianın İçişleri Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılıyorum.