21 inci maddenin (b), (c) ve (f) bentleri kapsamında yapılacak pazarlık usulünde ilan yapılmasının zorunlu olup olmadığı (KİK)

24.06.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.M.[19.90].(0229)./2011-43Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğütarafından 09.05.2011tarihinde pazarlık usulü(21/f) ile yapılan “Yaklaşık Maliyet, Hakediş ve Kesin Hesap Programı İle Bunların Web Servis Kullanılarak Otomasyonu İhalesi” ihalesine ilişkin olarak Amp Yazılım Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin 16.05.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 20.05.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  13.06.2011tarih ve 45sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.05.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 4734 sayılı Kanunun 21/f maddesi kapsamında ilan yapılmadan 09.05.2011 tarihinde gerçekleştirilen başvuruya konu ihalede, ihale tarihinden önce 04.05.2011 tarihinde firmalarına ihale dokumanı satılması ve firmalarının ihaleye davet edilmesi talepli dilekçelerine rağmen idarenin firmalarını ısrarla ihaleye davet etmediği ve 13.05.2011 tarihinde firmalarına gönderilen cevabi yazıda, ihalenin uygun görülen 4 isteklinin davet edilerek gerçekleştirildiği ve söz konusu işlemlerinde herhangi bir mevzuata aykırılığın bulunmadığının belirtildiği, sonuç olarak idareye yaptıkları yazılı ve sözlü başvurularına rağmen idarece ihale dokümanı satılmayarak ihaleye katılımlarının engellendiği, idarenin bu işleminin 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

     Başvuru sahibinin 31.05.2011 tarihli başvurusunun ardından ön inceleme raporu hazırlanarak Kurula sunulmuş olup, 28.06.2010 tarihli Kurul kararı ile esasın incelenmesine geçilmesi kararı üzerine, başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

            İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adının; “Yaklaşık Maliyet, Hakediş ve Kesin Hesap Programı İle Bunların Web Servis Kullanılarak Otomasyonu”; miktarı ve türünün; il müdürlükleri için 38 adet Yaklaşık Maliyet, Hakediş ve Kesin Hesap Programı İle Bunların Web Servis Kullanılarak Otomasyonuşeklinde belirlendiği,

            Söz konusu ihalenin 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (f) bendi kapsamında pazarlık usulü ile yapıldığı,

     İdarece 03.05.2010 tarih ve muhtelif sayılı yazılarla, Oska Yazılım ve Donanım Ltd. Şti., Kalitte Prof. Bilgi Tek. Ltd. Şti., Yasantek Araş. Gel. Dış Tic. Ltd. Şti. ve Uzay Bilg. Elk. Ltd. Şti. firmalarına “doküman almaya ve teklif vermeye davet” yazısının gönderildiği, doküman almaya ve teklif vermeye davet yazısı gönderilen firmalardan tamamının doküman satın aldığı,

     Başvuru sahibi tarafından, idareye verilen 04.05.2011 tarihli dilekçe ile kendilerinin de ihaleye teklif vermek istediklerinin bildirildiği,

İdarece başvuru sahibine gönderilen 13.05.2010 tarih ve 3178 sayılı cevabi yazıda özetle, Kamu İhale Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen haller için ilan yapılıp yapılmayacağı hususunun idarenin takdirine bırakıldığı, ilan yapılmayan hallerde idareye en az 3 isteklinin davet edilmesi zorunluluğunun getirildiği, başka bir yükümlülük öngörülmediği, bu doğrultuda ihaleye 4 isteklinin davet edildiği, bu itibarla 4734 sayılı Kanun ile ilgili mevzuata aykırı bir işlem tesis edilmediği belirtilmiştir.

     4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne yer verilmiş olup,

Aynı Kanunun “Pazarlık usulü” başlıklı 21 inci maddesinin (f) bendinde, İdarelerin yaklaşık maliyeti ellimilyar Türk Lirasına (yüzyirmiyedibin yüzellidört Türk Lirasına)kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımlarında  pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği, yine 21 inci maddenin ikinci fıkrasında (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, ilan yapılmayan hallerde en az üç isteklinin davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermelerinin isteneceği hüküm altına alınmıştır.

     4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirtildiği üzere idareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde, rekabeti, güvenirliği ve ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu ve görevlidirler.

            Her ne kadar 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (f) bendine göre yapılacak ihalelerde üç isteklinin davet edilmesi yeterli görülmüş ise de, ihalede rekabetin oluşması, idareye güvenirliğin sağlanması ve ihtiyaçların zamanında ve uygun şartlarla karşılanabilmesi için, ihaleye davet edilmese dahi ihaleye katılmak üzere idareye başvuran isteklilere de ihale dokümanı satılması, bu suretle ihaleye katılımın sağlanması, kamu ihale mevzuatının amacına daha uygun düşmektedir. Bunun yanında, ihalenin 21/f’ye göre yapılmasındaki amacın ihaleye az sayıda katılımın sağlanması değil, ihale sürecini kısaltarak ihtiyacın kısa sürede giderilmesi olduğu dikkate alındığında, en az 3 isteklinin davet edilmesi gerektiği yönündeki Kanun hükmünün ihaleye daha fazla isteklinin davet edilemeyeceği veya davet edilmeyen firmaların ihaleye katılamayacakları anlamına gelmeyeceği, kaldı ki, 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatta anılan durumda bulunanlara ihale dokümanı satılamayacağına ve davet edilmeyen firmaların ihaleye katılamayacaklarına ilişkin engelleyici bir düzenleme de bulunmadığı açıktır.

     Diğer taraftan, söz konusu ihale usulünde, ihaleye davet edilecek en az 3 isteklinin ihalenin sağlıklı sonuçlandırılması ve işin şartnamelere uygun gördürülebilmesi amacıyla sektörde faaliyet gösteren, idarece tanınan ve bilinen firmalar arasından belirlenmesi hususunda, idarenin takdir yetkisine sahip olduğu da aşikardır.

     Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, idarece, mevzuat gereği en az 3 isteklinin davet edildiği anlaşılmakla birlikte, başvuru sahibine ihale dokümanı satılmayarak ihaleye katılımın engellenmesiyle, Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen, eşit muamele ve rekabet ilkesini ihlal ettiği ve başvuru konusu ihaleye ait ihale dokümanının başvuru sahibine satılması suretiyle anılan firmanın ihaleye katılımının sağlanarak ihale işlemlerinin tekrar ihya edilmesi olanağının da kalmadığı anlaşıldığından, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptal edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

            4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Pazarlık Usulü” başlıklı 21 nci maddesinin ikinci fıkrasında ”(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. Ancak, bu bentlere göre yapılacak ihalelere en az üç istekli davet edilmelidir.” hükmü yer almaktadır.

           Anılan Kanunun 5 inci maddesinde temel ihale usulleri açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü olarak belirtilmiştir. Temel ihale usulleri arasında sayılmayan pazarlık usulü ise ancak anılan Kanunun 21 inci maddesinde tahdidi olarak sayılan özel hallerin gerçekleşmesi halinde kullanılabilir.

Kanunun 21 inci maddesinin (f) bendinde yer alan; “İdarelerin yaklaşık maliyeti ellimilyar Türk Lirasına (yüzyirmiyedibin yüzellidört Türk Lirasına)*kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.” pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabilmesine imkan tanınan özel haller arasında belirtilmiştir.

Söz konusu bent kapsamında ihaleye çıkılabilmesi için madde metninde yer alan iki şartın bir arada gerçekleşmesi zorunludur. Birinci şartmamul mal, malzeme veya hizmet alımlarıbedelininyüzyirmiyedibin yüzellidört Türk Lirasını aşmaması, ikinci ise bu şartın gerçekleşmesi üzerine ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğmasıdır.

            Başvuru konusu ihalede, ihale konusu işin adının; “Yaklaşık Maliyet, Hakediş ve Kesin Hesap Programı İle Bunların Web Servis Kullanılarak Otomasyonu”; miktarı ve türünün; il müdürlükleri için 38 adet Yaklaşık Maliyet, Hakediş ve Kesin Hesap Programı İle Bunların Web Servis Kullanılarak Otomasyonuşeklinde belirlendiği,  idarece hazırlanan yaklaşık maliyetin 125.400,00 TL olarak hesaplandığı anlaşıldığından, ihale usulünün tespitinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

            İhalenin sağlıklı sonuçlandırılması ve işin şartnamelere uygun gördürülebilmesi için sektörde faaliyet gösteren, tanınan ve bilinen firmaların davet edilmesi husususun idarenin takdir yetkisinde olduğu açıktır. Kaldı ki mevzuatta pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde, idarece ihaleye davet edilmeden doküman satın almak için başvuran gerçek veya tüzel kişilere doküman satılacağı yönünde bir hüküm bulunmamakla birlikte, başvuranlara doküman satma cihetine gidilmesinin, ihale yönteminin amacıyla bağdaşmayacağı kanaatindeyim.

            Başvuru konusu ihalede, mevzuat gereği en az 3 isteklinin davet edilmesi yeterliyken 4 isteklinin davet edildiği, ihale üzerinde bırakılan firmanın teklifinin yaklaşık maliyetin altında olduğu ve ihalenin mevzuata uygun olarak gerçekleştirildiği görülmektedir.

  Bu itibarla, Kurul çoğunluğunun “…incelemeye konu ihalede, idarece, mevzuat gereği en az 3 isteklinin davet edildiği anlaşılmakla birlikte, başvuru sahibine ihale dokümanı satılmayarak ihaleye katılımın engellenmesi hususunun, Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen, eşit muamele ve rekabet ilkesini ihlal ettiği ve başvuru konusu ihaleye ait ihale dokümanının başvuru sahibine satılması suretiyle anılan firmanın ihaleye katılımının sağlanarak ihale işlemlerinin tekrar ihya edilmesi olanağının da kalmadığı anlaşıldığından, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptal edilmesi gerekmektedir.” yönündeki kararına  katılmıyorum. 

            Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin (c) bendine göre “başvurunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşüm ile Kurul Çoğunluğunun “ihalenin iptaline”  yönündeki kararına katılmıyorum. 

                                                                                                       Ali KAYA

                                                                                                        Kurul Üyesi