Sayıştay, KİK, Yargıtay ve Danıştay Kararları, Bakanlık Görüşleri

ÖZET: Bu karar, Tokat Gaziosmanpaşa Üniversitesi’nde görevli öğretim üyelerinin icap nöbeti karşılığında ücret talebini incelemektedir. Başvuran, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesi uyarınca, nöbet tutan memurlar ve sözleşmeli personele ücret ödenmesi gerektiğini, bu maddenin 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu kapsamındaki uzman doktorlar için de geçerli olduğunu savunmuştur. İdare ise, yalnızca 657 sayılı Kanun’a tabi personelin bu haktan yararlandığını ve öğretim üyelerine nöbet ücreti ödenemeyeceğini belirtmiştir.

Danıştay, önceki içtihatları doğrultusunda, 2547 sayılı Kanun’a tabi uzman doktorların da nöbet ücreti alması gerektiğine hükmetmiştir. Bu durum, sağlık hizmetlerinin sürekliliği ve çalışanların hakları açısından önem taşımaktadır. İdarenin, 2547 sayılı Kanun’a tabi uzman doktorlara nöbet ücreti ödememesi, mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık teşkil etmekte ve bu durumun hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, öğretim üyelerinin icap nöbetleri karşılığında hak ettikleri ücretlerin ödenmesi gerektiği tavsiye edilmiştir.

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/13206-S.22.20216

BAŞVURU NO : 2022/7444

KARAR TARİHİ : 11/10/2022

TAVSİYE KARARI

Adres:

BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : TOKAT GAZİOSMANPAŞA ÜNİVERSİTESİ

REKTÖRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : İcap nöbeti tutulan sürelere ilişkin karşılığın ödenmesi talebine ilişkindir.

BAŞVURU TARİHİ : 24/05/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran vekili özetle; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun

Ek 33 üncü Maddesinde, yataklı tedavi kurumları seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma saatleri dışında normal, branş veya acil nöbeti tutarak bu nöbet karşılığında kurumlarında izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ve sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere) aynı madde devamında gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödeneceği, bu madde hükmünün Üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 04/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 50 nci Maddesinin (e) bendi kapsamında bulunanlar hakkında da uygulanacağının belirtildiği, 05/07/2005 tarihinde mezkur maddede değişikliğe gidilerek “İcap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı personeline, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için (icap nöbeti süresi kesintisiz oniki saatten az olmamak üzere), yukarıda nöbet ücreti için belirlenen ücretin %30’u tutarında icap nöbet ücreti ödenir. Bu şekilde ücretlendirilebilecek icap nöbeti toplam süresi, aylık yüz yirmi saati geçemez. Bu madde uyarınca yapılacak ödemeler, Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık kurumlarında döner sermaye bütçesinden ödenir.” hükmünün getirildiğini ve yine “bu madde hükmü, üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 50

nci maddesinin (e) bendi kapsamında bulunanlar hakkında da uygulanır.” vurgusunun yapıldığını, başvuru konusu uyuşmazlıkla ilgili Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Kadın Doğum Anabilim Dalında görevli kadın doğum uzmanları tarafından İzmir İdare mahkemesinde görülen davalarda, Danıştay 8. Dairesinin sayılı Kararı ve sayılı Kararı ile uzman hekimlerin haklı bulunduğu ve Ege Üniversitesinde 2547 sayılı Kanuna tâbi olan doktorlara da nöbet ücreti ödemesi gerektiğine karar verildiğini belirterek 2547 sayılı Kanun’a tabi olan uzman doktorlar ve öğretim üyelerine de nöbet ve icap ücreti ödenmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuzun bilgi belge isteme yazısına istinaden Tokat Gaziosmanpaşa Üniversitesi

Rektörlüğü Genel Sekreterlik tarafından gönderilen 24/08/2022 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle; 2.1. Sendikası Vekili tarafından Kuruma yapılan 06/03/2022 tarih ve sayılı başvuru ile öğretim üyelerine nöbet ücreti ödenmesinin talep edildiği, adı geçenin talebinin 29/03/2022 tarih ve sayılı yazı ile uygun görülmediği, 2.2. Nöbet ödemelerinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33 üncü maddesi kapsamında yapıldığı, 2.3. Konuya ilişkin Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü’nce tüm üniversitelere gönderilen nöbet ücreti konulu yazısına göre işlem yapıldığı ve 2547 sayılı Kanun’un 50 inci maddesi birinci fıkrasının (e) bendi kapsamındakilerin faydalandığı, öğretim üyelerinin ise Döner Sermaye ek ödemelerine icap ettiği durumlarda icap puanı olarak ek ödeme aldıkları, 2.4. Her ne kadar Danıştay 8. Dairesinin Esas ve Karar numaralı Kararı

Üniversitesinde “2547 sayılı yasaya tâbi olan doktorlara da nöbet ücreti ödemesi gerektiğine” karar verildiğini iddia etmekte ise de; söz konusu Karar “Yükseköğretim Kurumlarında 2547 sayılı Kanunun 50 nci maddesine göre görev süresi dolan ve hizmetine gerek görülerek aynı Kanun’un 33 üncü maddesine çekilmek suretiyle görev süresi uzatılan uzman hekimler” ile ilgili olup, yükseköğretim kurumlarında çalışan öğretim elemanlarını ilgilendirmediği, 2.5. 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesine göre tüm sağlık çalışanlarına izin verilemediği durumlarda ücretlerinin ödendiği, 2.6. Şikâyet konusu talebe ilişkin olarak tarafından Kuruma ulaşan herhangi bir yargı kararının bulunmadığı, 2.7. İlgili mevzuat ve düzenlemeler değerlendirildiğinde üniversitelerin sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinde görevli öğretim üyelerine nöbet ücreti ödenemeyeceği sonucuna varıldığı, Hususları ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın; 3.1. “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49 uncu maddesi; “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.

Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” 3.2. “Ücrette adalet sağlanması” başlıklı 55 inci maddesi; “Ücret emeğin karşılığıdır.

Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.” 3.3. “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56 ncı maddesi; “… Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.

Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.” 3.4. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 3.5. “Genel ilkeler” başlıklı 128 inci maddesi; “… Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” 4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 14/07/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun; 5.1. “Çalışma saatleri” başlıklı 99 uncu maddesi; “Memurların haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir.

Bu süre Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir.

Ancak bu kanuna, özel kanunlara, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine veya bunlara dayanılarak çıkarılacak yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri tespit olunabilir…” 5.2. “Günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışma saat ve usulünün tesbiti” başlıklı 101 inci maddesinin birinci fıkrası; /

“Günün yirmidört saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan Devlet memurlarının çalışma saat ve şekilleri kurumlarınca düzenlenir.” 5.3. Ek 33 üncü maddesi; “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. (Ek cümle: 2/1/2014 – 6514/10 md.) Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir.

Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz. Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz.

…

Bu madde hükmü, üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı

Yükseköğretim Kanununun 50 nci maddesinin (e) bendi kapsamında bulunanlar ile yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanunun ek 14 üncü maddesinin dördüncü fıkrası (1)

kapsamında bulunanlar hakkında da uygulanır.

İcap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için, icap nöbeti süresi kesintisiz 12 saatten az olmamak üzere, yukarıda nöbet ücreti için belirlenen ücretin yüzde 40’ı tutarında icap nöbet ücreti ödenir. Bu şekilde ücretlendirilebilecek toplam icap nöbeti süresi aylık 120 saati geçemez.

Bu madde uyarınca yapılacak ödemeler, döner sermayesi bulunan kurumlarda döner sermaye bütçesinden karşılanır.” 6. 04/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun “Lisans üstü öğretim” başlıklı 50 nci maddesi; “Usul ve şartları; a. Lisans düzeyinde öğrenim gördükten sonra, yükseköğretim kurumlarında yüksek lisans, veteriner hekimlikte uzmanlık, doktora ya da tıpta uzmanlık öğrenimi yapmak isteyenler, yükseköğretim kurumlarınca usulüne göre açılacak sınavla ve Üniversitelerarası Kurulca tespit edilecek esaslara göre seçilirler.

…

e. Tıpta uzmanlık öğrenimi yapanlara verilecek aylık veya ödeneklerin tespitinde, aynı durumda bulunan

Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığındaki personelin aylık ve ödenekleri gözönünde tutulur.” 7. 07/05/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun Ek 9 uncu maddesi; “(Değişik birinci cümle: 20/8/2016-6745/39 md.) Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna bağlı sağlık tesisleri ile üniversitelerin tıp ve diş hekimliği alanında lisans ve uzmanlık eğitimi veren kurumları; eğitim, araştırma ve sağlık hizmeti sunumu için insan gücü, mali kaynak, fiziki donanım, bina, tıbbi cihaz ve diğer kaynakları karşılıklı olarak aşağıdaki usul ve esaslara göre birlikte kullanabilir. Ancak, büyükşehir olan

iller dışındaki illerde eğitim ve araştırma hizmetleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren Sağlık

Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanesi veya üniversite sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinden yalnızca biri tarafından verilebilir. Bu illerde Bakanlık ve bağlı kuruluşları ile üniversiteler, tıp lisans eğitimi ve/veya tıpta uzmanlık eğitimi için ortak kullanım ve işbirliği yapar.

Birlikte kullanılacak sağlık tesisleri için, Bakanlık ve Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının uygun görüşü alınarak, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Başkanı ile üniversite rektörü arasında birlikte kullanım protokolü akdedilir.

…

Birlikte kullanımdaki sağlık tesisleri ve ilgili birimlerde görevli öğretim elemanları dâhil tüm personel; ihtiyaç duyulan tıbbi ve bilimsel danışmanlık, nöbet, konsültasyon ve diğer sağlık hizmetlerini yerine getirmekle ve bu kapsamda kendilerine yapılan davete icabet etmekle yükümlüdür. Bu şekilde nöbet tutan öğretim üyelerine de 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ek 33 üncü maddesi çerçevesinde ve eğitim görevlisi için belirlenmiş olan gösterge rakamı üzerinden nöbet ücreti ödenir.”

Hükümlerini amirdir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebine ilişkin tavsiye karar önerisi, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran vekili özetle; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun

Ek 33 üncü Maddesinde haftalık çalışma saatleri dışında normal, branş veya acil nöbeti tutarak bu nöbet karşılığında kurumlarında izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ve sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere) aynı madde devamında gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödeneceği, bu madde hükmünün Üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 04/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 50 nci Maddesinin (e) bendi kapsamında bulunanlar hakkında da uygulanacağının belirtildiği, başvuru konusu uyuşmazlıkla ilgili Danıştay 8.

Dairesinin sayılı Kararı ve sayılı Kararı ile uzman hekimlerin haklı bulunduğu ve Ege Üniversitesinde 2547 sayılı Kanuna tâbi olan doktorlara da nöbet ücreti ödemesi gerektiğine karar verildiğini belirterek 2547 sayılı Kanun’a tabi olan uzman doktorlar ve öğretim üyelerine de nöbet ve icap ücreti ödenmesini talep etmektedir.

10. Tokat Gaziosmanpaşa Üniversitesi Rektörlüğü tarafından gönderilen cevabi yazıda ise özetle; nöbet ödemelerinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33 üncü maddesi kapsamında yapıldığı, nöbet ücreti ödemelerinden 2547 sayılı Kanun’un 50 nci maddesi birinci fıkrasının (e) bendi kapsamındaki personelin faydalandığı, öğretim üyelerinin ise Döner Sermaye ek ödemelerine icap ettiği durumlarda icap puanı olarak ek ödeme aldıkları, Danıştay 8. Dairesinin Esas ve Karar numaralı

Kararının Yükseköğretim Kurumlarında 2547 sayılı Kanunun 50 nci maddesine göre görev süresi dolan ve hizmetine gerek görülerek aynı Kanun’un 33 üncü maddesine çekilmek suretiyle görev süresi uzatılan uzman hekimler” ile ilgili olup, yükseköğretim kurumlarında çalışan öğretim elemanlarını ilgilendirmediği,

bu kapsamda üniversitelerin sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinde görevli öğretim üyelerine nöbet ücreti ödenemeyeceği hususları ifade edilmiştir.

11. Sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı, bir ekonomik ve sosyal hak olup, bu yönüyle Devlet, bu ödevleri Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 65 inci maddesi uyarınca maddi imkânları elverdiği ölçüde ve altına imza attığı Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal, Kültürel Haklar Sözleşmesi’nin de bir gereği olarak yerine getirmek ve herkesin sağlık hizmetlerinden yararlanması için her türlü tedbiri almak, kişilerin sağlık hizmetlerinden gecikmeksizin yararlanmasını sağlamak durumundadır. (Bakınız. Danıştay İdari

Dava Daireleri Kurulu’nun 10/04/2013 tarihli ve E.2012/2606, K.2013/1271 sayılı kararı).

12. Anayasa Mahkemesi’nin birçok kararında da, Anayasa’nın 2 nci, 5 inci, 17 nci ve 56 ncı maddelerine dikkat çektikten sonra, kişilerin maddi ve manevi varlıklarını geliştirebilmelerinin mutlu ve huzurlu olabilmelerinin başlıca şartının ihtiyaç duydukları anda sağlık hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yararlanabilmeleri olduğu, sağlık hizmetlerinin doğrudan yaşam hakkıyla ilgili olması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden farklı olduğu, insan sağlığının ve sağlık hakkının, insanların doğuştan kazandıkları vazgeçilemez ve devredilemez haklarının başında geldiği ve mahiyeti itibarıyla ertelenemez ve ikame edilemez bir özelliğe sahip olduğu; insanların, sağlıklarının korunması, hastalandıklarında iyileşmeleri, tıbbi bakım görebilmeleri ve tedavi edilebilmeleri için Devletin sağladığı her türlü imkândan yararlanma hakkı bulunduğu; kanun koyucunun, Devlete verilen söz konusu görevlerin gereği olarak, kişilerin sağlıklı bir şekilde yaşam sürdürmelerini sağlamak amacıyla gerekli gördüğü yasal önlemleri almakla yükümlü olduğu; bu bağlamda, Devlete, pozitif bir yükümlülük olarak kişilerin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmelerini sağlamak için sağlık kuruluşlarının hizmetlerini, düzenleme, denetleme ve organize etme, kişilerin sağlık hakkından yararlanmasını arttıracak önlemler alma gibi görevler yüklendiği; artan sağlık hizmeti talebini en doğru şekilde karşılamak, sürekli yenilenen teknolojileri kullanmak, sağlık hizmetlerini yurt sathında eşit ve kaliteli olarak sunmak, maliyetleri asgari düzeye getirmek, mesleki olarak yeterli, sayıca kısıtlı yetişmiş insan gücünü dengeli bir şekilde dağıtmak, değişen şartlara göre planlama yapmak, hizmet kalitesini yükseltirken maliyeti düşürmek ve buna rağmen etkin, verimli, süratli, kesintisiz bir sağlık hizmeti sunmak, gereksiz bina ve cihaz alımı yapmamak, kurumlar arası işbirliği ve halkın sosyal memnuniyetini arttırmak sağlık hizmetleri yönünden Devlet için bir kamusal zorunluluk olduğu ifade edilmektedir. (Bakınız. Anayasa Mahkemesinin 03/10/2013 tarihli ve E.2012/103, K.2013/105 sayılı kararı; 16/07/2010 tarihli ve E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararı)

13. Yine söz konusu Anayasa Mahkemesi kararlarında, Devletin gerçekleştirebileceği tedbirlerin başında sağlık sektöründe kullanılan kaynakların ekonomik ve dengeli dağılımı geldiği, Ülkemizde doktor ve yetişmiş sağlık elemanı sayısının sınırlı olduğu, sınırlı sayıdaki personel sağlık hizmetinin sunumunda her bireyin faydalanabileceği azami düzeyde hizmetlerden yararlanabilmesi amacıyla dengeli dağıtılması gerektiği, aksi durumda vatandaşların bir bölümünün hizmetlerden yeterli oranda faydalanamayacağı; sağlık hizmeti sunumunun diğer hizmetlerden farklı olduğu, insanın en temel hakkı olan sağlıklı yaşam hakkı ile bu yaşamın sürdürülmesindeki yeri tartışmasız olan hekimin statüsünün de bu çerçevede değerlendirilerek diğer kamu görevlileri ile hizmetin sunumu yöntemleri açısından farklılıklarının gözetilmesi gerektiği, bu durumun Devletin sağlık alanında farklı uygulamalar yapma zorunluluğunu doğurduğu; hekimlerin sayıca az olması ve kamunun yanında özel sağlık kuruluşlarının da bu dallarda uzman hekimlere ihtiyaç duymasının, hekimlerin mesleğini mesai saatleriyle sınırlı olmaksızın yaygın bir şekilde icra etmelerini gerekli kılabildiği; bu çerçevede, sağlık hizmetlerinin dengeli bir şekilde dağıtımı, sağlık hizmetinin aksamadan yürütülebilmesi ve yetersiz olan hekim kaynağının en verimli bir şekilde kullanılabilmesi için nöbet uygulamasının getirildiği, Devletin pozitif yükümlülüğü gereği almak zorunda olduğu tedbirlerden biri olan bu uygulamayla kamu yararını amaçladığından kuşku bulunmadığı, hekimlerin insan sağlığının gelişmesi ve yaşam haklarının korunması ile doğrudan ilgili olan konumları dikkate alınmaksızın çalışma koşullarının sınırlandırılmasının bireylerin yaşam

hakkını zedeleyici nitelik taşıdığı, sağlık hizmetlerinden yararlanmayı zorlaştırıcı veya zayıflatıcı düzenlemelerin Anayasa’ya aykırı düşeceği vurgulanmaktadır 14. Öte yandan, Anayasa’nın 49 uncu maddesine göre Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemek ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirler almakla yükümlüdür. Ayrıca, Anayasa’nın 50 nci maddesinde, dinlenmenin çalışanların hakkı olduğu ifade edilmiştir. Bu maddeye ait TBMM Anayasa Komisyonu ve Danışma

Meclisi gerekçelerinde ise, dinlenme hakkının, hem çalışanın bedenen korunması için zorunlu hem de çalışanın dinlenme sonrası çalışmasının verimi için gerekli olduğu belirtilmiştir.

15. İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmektedir. Çalışanın işini huzur içerisinde görmesi, adil ve elverişli çalışma koşullarda çalışma, çalışanların tümü için en temel insan haklarından biri olarak sayılmaktadır. Bu çerçevede, idarenin personelin talepte bulunulmasını beklemeden uygun çalışma ortamını temin etmesi görevi ve yükümlülüğü bulunmaktadır.

16. Bilindiği üzere, temel hak ve hürriyetlerden olan çalışma hakkı ve bu hak ile ilgili olan dinlenme hakkı, Anayasa’nın 13 üncü maddesi gereğince yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak kanunla sınırlanabilmektedir. Yukarıda belirtildiği üzere, Anayasanın 17 nci maddesi ve 56 ncı maddesi uyarınca, sağlık hizmetlerinin sunumunun gereklilikleri nedeniyle, hekimlerin çalışma şartlarının sınırlandırılabileceği ve bu açıdan nöbet hizmetlerinin yerine getirilmesinin bir gereklilik olduğu kabul edilmektedir. İnsanın en temel hakkı olan yaşam hakkı ile alakalı olan insan sağlığı hizmetlerinin gecikmesinin veya eksik sunulmasının yol açacağı mağduriyetlerin yaşanmaması için sağlık hizmetlerinin sunulmasına yönelik düzenleme yapılması zorunluluğu bulunduğu; bununla birlikte, sağlık hizmetlerinin gecikmeksizin ve kesintisiz olarak sunulabilmesine yönelik olarak mevcut insan kaynağı çerçevesinde nöbet hizmetinin yerine getirilmesi gerektiği; nöbet hizmetlerinin, hem sağlık hizmetinin sunumu hem de kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından zorunlu olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

17. Diğer yandan idare de, kendileri de bir birey olan sağlık personelinin Anayasanın 17 nci maddesi kapsamında maddi ve manevi varlığını geliştirme ve sağlık hakkının bulunduğunu, ayrıca Anayasanın 49 uncu ve 50 nci maddesi kapsamında çalışanları koruma ve çalışma barışını sağlama görevi ile uluslararası sözleşmeler çerçevesinde çalışanların verimliliklerini de dikkate alarak adil ve elverişli bir çalışma ortamı sağlama yükümlülüğü olduğunu göz önünde bulundurmalı ve konuyla ilgili gerekli tedbirleri almalıdır.

Buna göre, Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 28/03/2018 tarihli ve sayılı yazısında da belirtildiği gibi, sağlık hizmeti sunarken gerek hizmet sunumu gerekse sağlık hizmetinin niteliği açısından kısıtlı insan kaynağı içerisinde nöbet hizmetlerinin de dengeli dağılımını düzenlerken çalışanların haklarının da korunması gerekmektedir.

18. İcap nöbeti, uzmanlık branşına göre değişmekle birlikte, her ne kadar poliklinik ve branş hizmetleri gibi aktif ve yoğun bir çalışmayı gerektirmese de, personelin hastaneye yakın bir yerde bulunmasını, bulunduğu yeri bildirmesini, her an ulaşılabilir olmasını, çağrıya hazır bir şekilde beklemesini, çağrı üzerine acilen ve makul süre içerisinde hastaneye ulaşmasını ve hızlı bir şekilde hastaya müdahale etmesini gerektirmektedir.

Bunun yanında, personelin dinlenmeye, ailesi ile zaman geçirmeye, sosyal yaşantısını sürdürmeye, kendilerine ve ailelerine karşı sorumluluklarını yerine getirmeye ihtiyacı bulunmaktadır. Ayrıca, tek hekim bulunması durumunda, bütün icap nöbeti yükü tek hekimin sorumluluğunda kalmakta, bu hekim günlük mesaisinin yanında, icap nöbetleri nedeniyle işyerine bağımlı kalmakta, hafta sonu tatilini kullanamamakta veya yıllık izinlerini kullanmak istemesi halinde sıkıntılar yaşamaktadır.

19. İcap nöbeti tutulması veya icap nöbetine benzer şekilde her daim hazır bir şekilde hizmete hazır bulunulması, genellikle değişen şartlar sonucunda personel sayısındaki azalmalar sonucunda ortaya

çıkmakta, bu durumda personelin yukarıda belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmesini ve ihtiyaçlarını karşılayabilmesini güçleştirmektedir. Bu durum, insanların sağlığı için hizmette bulunan sağlık çalışanının kendisinin stres altında kalmasına ve zamanla sağlığının bozulmasına, işe karşı isteksizlik durumunun ortaya çıkmasına, verimliliğin düşmesine, dolayısıyla sağlık hizmetinin mesleki yükümlülüklere ve standartlara uygun olarak sulamamasına yol açmaktadır. Bu durum, sağlık personelinin tıbbi hatalar yapmasına sebep olabileceğinden, hastalar için tehlike arz etmekte ve sonuç olarak sağlık hakkının olması gerektiği gibi kullanılmasına zarar verebilmektedir.

20. İcap nöbetine ilişkin uluslararası içtihatta bakıldığında, Jaeger 2003 (Landeshauptstadt Kiel vs. Norbert

Jaeger) davasında, AİHM tarafından, hekimin aktif olarak görev yapmamasının dinlenme olarak kabul edilemeyeceği, dolayısıyla hekimin göreve hazır şekilde sağlık kuruluşuna yakın belirli bir konumda beklemesinin ücret ya da izin yolu ile tazmin edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

21. Avrupa ülkelerindeki uygulamalara bakıldığında ise, icap nöbetinde uygulama esaslarına ilişkin en önemli tartışma unsurunun icap nöbetinin tanımı ile buna bağlı olarak icap nöbetinin mesai saatinden sayılıp sayılamayacağı üzerinde yoğunlaştığı görülmektedir. Bu kapsamda, yapılan hukuki düzenlemelere bakıldığında bazı ülkelerde yeterli yasal düzenleme olmamakla birlikte, ülkelerin genelinde mevzuat yolu ile bir hekim tarafından tutulacak icap nöbetlerinin alt ve üst sınırları haftalık ya da aylık olarak belirlenmiş bu nöbetlerin ücret ya da izin yolu ile tazmini yoluna gidilmiştir.

22. Ülkemizde ise, 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesinde, hekimlerin nöbet tutacağına ve bu nöbetler karşılığında ödenecek ücretlere ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Söz konusu madde incelendiğinde, nöbet tutulacak yerlere göre nöbet ücreti ödenecek saat sayısının üst sınırının belirlendiği; icap nöbeti konusunda ise, icap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için, icap nöbeti süresi aylık 120 saati geçmemek üzere, hangi oranda nöbet ücreti ödeneceğinin hüküm altına alındığı; dolayısıyla, icap nöbeti hizmetinin kanun ile hekimler için bir yükümlülük olarak öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

23. Anayasa Mahkemesinin 03/10/2013 tarihli ve E.2012/103, K.2013/105 sayılı kararı ile 07/11/2014 tarihli ve E.2014/61, K.2014/166 sayılı kararında, 657 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesindeki ve 178 nci maddesindeki düzenlemelere dikkat çekilmek suretiyle, nöbet konusunda gerekli ölçütlerin getirildiğini ve sınırların belirlendiğinden bahisle, “657 sayılı Kanun’un ek 33. maddesi nöbet uygulamasında ödenecek ücreti sınırlayarak dolaylı yoldan nöbet sürelerine ilişkin sınırlama getirmiştir. Anılan Kanun’da belirtilen saatlerden fazla nöbet tutulduğunda ise fazla tutulan her sekiz saate bir gün izin verilmektedir. Bu anlamda kural, hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içerir niteliktedir. Dolayısıyla kanun koyucu, temel esasları, ilkeleri belirledikten ve sınırları çizdikten sonra bazı teknik konuların düzenlenmesini dava konusu kuralla yönetmeliğe bırakmıştır.

Bu nedenle de kuralda “belirlilik” ve “yasama yetkisinin devredilemezliği” ilkelerine ve Anayasa’nın 128.

maddesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.” hükmüne yer verilmiştir.

24. Anayasa Mahkemesi’nin hekimlerin nöbet hizmetlerine ilişkin daha önce bahsi geçen kararlarında da belirtildiği üzere, hekimlik mesleğinin özellikleri nedeniyle nöbet tutmaları bir gereklilik olarak karşımıza çıkmakla birlikte, 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesi gereğince belli bir saate kadar tutulan ve izinle karşılanamayan nöbetler karşılığında ücret ödendiği, ayrıca aynı Kanun’un 178/B maddesi uyarınca izinle karşılanamayan fazla çalışma karşılığında her sekiz saat için personele bir gün izin kullandırılması gerekmektedir. Kanun koyucunun, icap nöbetlerinin izinle karşılanamayan kısmının en fazla 120 saatli kısmı için ücret ödeneceğini düzenlemek suretiyle, idarenin icap nöbeti tutan personele öncelikle izin kullandırması, izin kullandıramaması halinde ise ücret karşılığında belli bir saate kadar nöbet tutturulması kuralını getirdiği; böylelikle bir yandan hekimlerin dinlenme hakkını göz

önünde bulundurduğu, diğer yandan ise idarenin keyfi uygulamalarına ve angarya yasağına karşı koruyucu önlem aldığı; bunun idarenin hekimlere ücret karşılığı nöbet tutturabileceği süre açısından bir sınırlama olduğu görülmektedir. Kanun hükümlerinin bu şekilde uygulanması halinde icap nöbeti tutan hekimlerin çalışmalarının karşılığının ücret veya izin vermek suretiyle karşılanması söz konusu olacağından angaryadan bahsetmek mümkün değildir.

25. Somut olayda idare tarafından Kurumumuza gönderilen cevabi yazıda; 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesinde nöbet ücreti ödemesi yapılan personelin 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 50 nci maddesi birinci fıkrasının (e) bendi kapsamındaki personelin faydalandığı ve mezkûr Kanun kapsamında öğretim üyesi olarak çalışan personele ödeme yapılmasının mevzuat kapsamında mümkün olmadığının ifade edildiği görülmektedir.

26. Başvuru konusu uyuşmazlıkla ilgili Danıştay 8. Dairesinin sayılı kararında; “İdare Mahkemesince, 657 sayılı Yasada söz edilen uzman doktorların 657 sayılı Yasaya tabi olarak çalışan uzman tabipler olduğu, bu nedenle 2547 sayılı Yasa kapsamındaki uzman doktorların bu düzenlemeden yararlanmalarının mümkün olmadığı, Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Kadın

Hastalıkları ve Doğum Anabilim Dalında 2547 sayılı Yasa kapsamında uzman doktor olarak görev yapan ve uzman hekim nöbeti tutan davacıya bu nöbetler nedeniyle ücret ödeneceğine ilişkin 2547 sayılı Yasada bir hüküm getirilmemiş olması karşısında, davacının fiilen tuttuğu nöbet görevleri karşılığında ücret ödenmesine hukuken olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

…

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek 33. maddesinde, yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler,

ağız ve diş sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aynı madde devamında gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödeneceği, aynı madde devamında, bu madde hükmünün, üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı

Yükseköğretim Kanununun 50. maddesinin (e) bendi kapsamında bulunanlar hakkında da uygulanacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 50/e maddesinde, tıpta uzmanlık öğrenimi yapanlara verilecek aylık

veya ödeneklerin tespitinde, aynı durumda bulunan Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığındaki personelin aylık ve ödenekleri gözönünde tutulacağı hükmüne yer verilmiştir.

…

Yönetmelikte, lisansüstü öğrenim gören öğrencilerin en fazla lisansüstü öğrenim süresi ve ek süreler kadar

2547 sayılı Kanunun 50/d maddesi uyarınca geçici olarak öğretim yardımcısı (araştırma görevlisi)

kadrolarına atanabilecekleri, lisansüstü eğitimi (yüksek lisans, doktora ve sanatta yeterlilik) bitirdikleri yani enstitü yönetim kurulunca mezuniyetlerine karar verildiği tarih itibariyle kadrolarıyla ilişiklerinin kesileceği, bunlardan hizmetlerine gerek görülenlerin 2547 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi uyarınca araştırma görevlisi, uzman, çevirici ve eğitim öğretim planlamacısı kadrolarına yeniden atanabilecekleri belirtilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Kadın Hastalıkları ve Doğum

Anabilim Dalında uzman doktor olarak görev yapan davacının 15/07/2011 tarihli dilekçe ile uzman hekim

olarak tuttuğu nöbetlerine ilişkin ücretlerin ödenmesi istemiyle başvuruda bulunduğu, söz konusu başvurunun, zımnen reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda; gerek dava dilekçesinde ileri sürülen iddialardan gerekse de davalı idarenin vermiş olduğu savunmadan anlaşılacağı üzere, davacının uzmanlık eğitimini tamamladığı ve 2547 sayılı Yasa uyarınca

Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Anabilim Dalında uzman hekim olarak görev yaptığı hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır.

Bu durumda; davacının haftalık çalışma saatleri dışında uzman hekim olarak nöbet tuttuğu, davalı idarenin davacının iş gücünden yararlandığı göz önünde bulundurulduğunda, davalı idarece 2547 sayılı Yasanın 50/d maddesine göre görev süresi dolan ve hizmetine gerek görülerek aynı Yasanın 33 üncü maddesine çekilmek suretiyle görev süresi uzatılan davacıya yukarıda anılan 657 sayılı Yasanın 33. maddesi uyarınca izin suretiyle kullanılmayan her bir nöbet saati için uzman tabipler için belirlenen orandaki gösterge rakamının aylık katsayısı ile çarpılması suretiyle hesaplanacak nöbet ücretinin Anayasanın 18. maddesinde düzenlenen ve angaryayı yasaklayan hükmü ile 55. maddesinde düzenlenen ve devlete çalışanlarının yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri için pozitif yükümlülük yükleyen hükmü uyarınca ödenmesi gerektiğinden dava konusu işlemde hukuka uyarlık, aksi yönde verilen mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; İzmir 1. İdare Mahkemesinin temyize konu kararının bozulmasına, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan Mahkemeye gönderilmesine,” karar verilmiştir.

27. Diğer personele icap nöbeti ücreti ödenmesine rağmen bazı uzman doktorlara ödenmemesi nedeniyle de mülkiyet hakkı bağlamındaki ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkin açılan dava üzerine Anayasa Mahkemesinin 03/07/2019 tarihli ve sayılı kararında ise; “Somut olayda şikâyet konusu olan nöbet ücretlerinin mülk teşkil ettiği kuşkusuzdur. Başvurucu, aynı nitelikte kamu hizmeti veren fakat farklı mevzuat hükümlerine göre istihdam edilen emsal personele nöbet ücreti ödemesi yapılırken kendisine ödenmediğinden yakınmaktadır.

…

Somut olayda Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Göğüs Cerrahisi Kliniğinde 2547 sayılı Kanun hükümlerine tabi uzman doktor olarak görev yapan başvurucuya tuttuğu acil, yoğun bakım ve icap nöbetlerine ilişkin olarak 657 sayılı Kanun’un ek 33. maddesinde yer alan hüküm gerekçe gösterilerek nöbet ücretleri ödenmemiştir. Ancak anılan Kanun hükmü uyarınca başvurucu ile aynı şekilde yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri ve 112 Acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen 657 sayılı Kanun’a tabi memurlar ve sözleşmeli personel ile 2547 sayılı Kanun’a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödenmektedir.

Bu noktada 657 sayılı Kanun’un ek 33. maddesinde; sağlık kuruluşlarında acil, yoğun bakım ve icap nöbetleri tutan ve nöbet ücreti ödemesi yapılan sağlık personelinin eğitim görevlisi, başasistan, uzman tabip, tabip, tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzmanlık belgesi alan tabip dışı personel, aynı dallarda doktora belgesi alanlar, diş tabibi, eczacılar ve diğer sağlık personeli olarak sayıldığı görülmektedir. Ayrıca madde metninde, akademik personel açısından nöbet ücreti, tıpta uzmanlık eğitim faaliyeti kapsamında tıp ve diş tabipliği branşlarında (yerli veya yabancı) uzmanlık eğitimi alan öğrencilere hasredilmiş; 2547 sayılı Kanun’un 3. maddesinde öğretim elemanları olarak sayılan öğretim üyeleri, öğretim görevlileri ve araştırma görevlilerinin nöbet hizmetine tabi olmaları durumunda nöbet ücreti alıp alamayacaklarına ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır.

Nöbet ücretine ilişkin bir başka düzenleme ise 7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel

Kanunu’nun ek 9. maddesinde yer almaktadır. Anılan maddeyle, Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık kurum ve kuruluşları ile üniversitelerin ilgili birimlerinin Sağlık Bakanlığı ve üniversitelerce karşılıklı olarak iş birliği çerçevesinde birlikte kullanılabilmesine ilişkin bir düzenleme yapılmıştır. Maddenin ilk fıkrasında

“Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna bağlı sağlık tesisleri ile üniversitelerin tıp ve diş hekimliği alanında lisans ve uzmanlık eğitimi veren kurumları; eğitim, araştırma ve sağlık hizmeti sunumu için insan gücü, mali kaynak, fiziki donanım, bina, tıbbi cihaz ve diğer kaynakları karşılıklı olarak aşağıdaki usul ve esaslara göre birlikte kullanabilir.” denilmekte, yedinci fıkrada ise “Birlikte kullanımdaki sağlık tesisleri ve ilgili birimlerde görevli öğretim elemanları dâhil tüm personel; ihtiyaç duyulan tıbbi ve bilimsel danışmanlık, nöbet, konsültasyon ve diğer sağlık hizmetlerini yerine getirmekle ve bu kapsamda kendilerine yapılan davete icabet etmekle yükümlüdür. Bu şekilde nöbet tutan öğretim üyelerine de 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ek 33 üncü maddesi çerçevesinde ve eğitim görevlisi için belirlenmiş olan gösterge rakamı üzerinden nöbet ücreti ödenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bireysel başvuru formu ve eki belgelerin incelenmesinden anlaşıldığı üzere başvurucunun uzmanlık eğitimini tamamladığı ve 2547 sayılı Kanun uyarınca Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde uzman doktor (7100 sayılı Kanun ile yapılan düzenleme ile birlikte öğretim görevlisi) olarak görev yaptığı hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Ayrıca başvurucunun haftalık çalışma saatleri dışında uzman doktor olarak -yataklı tedavi kurumu olduğu konusunda tereddüt bulunmayan- Ege Üniversitesi Tıp

Fakültesi Hastanesinde nöbet tuttuğu, bunun yanı sıra icap nöbeti de tuttuğu yani İdarenin başvurucunun iş gücünden uzman doktor olarak yararlandığı ancak 657 sayılı Kanun’un ek 33.

maddesinde sayılan kişilerden olmadığı gerekçesiyle nöbet ücretinden yararlandırılmadığı sabittir.

Bu aşamada nöbet hizmetine tabi olup nöbet ücretinden yararlanan personele bakıldığında öncelikle

Sağlık Bakanlığına bağlı yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 Acil sağlık hizmetlerinde nöbet tutan (uzman doktorlar da dâhil) tüm memurlar ile sözleşmeli personelin nöbet ücretinden yararlandığı görülmektedir. Üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında ise 2547 sayılı Kanun’a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine, diğer memur ve sağlık personeline nöbet ücreti ödenmektedir. Bunun yanı sıra Sağlık

Bakanlığına bağlı olmakla birlikte 3359 sayılı Kanun’un ek 9. maddesi uyarınca Sağlık Bakanlığı ile üniversitelerce birlikte kullanılan sağlık tesislerinde nöbet tutan öğretim üyelerine de nöbet ücreti ödenmesine ilişkin bir düzenleme olduğu görülmektedir.

Bu durumda aynı sağlık kuruluşlarında nöbet hizmetine tabi olup nöbet ücretine hak kazanan kişilerin karşılaştırma yapmaya müsait olacak şekilde benzer durumda oldukları açıktır. Öte yandan yukarıda değinilen ilgili düzenlemelere göre diğer sağlık personeline nöbet ücreti ödenip 2547 sayılı Kanun’a tabi olarak çalışan uzman doktorlara ödenmemesinin farklı muamele teşkil ettiği de kuşkusuzdur.

…

Kamu makamları tarafından kamu görevlilerinin özlük haklarının belirlenmesi noktasında çeşitli sebeplerle farklı uygulamalara gidilebilmesi mümkündür. Öncelikle kamu personel rejimine ilişkin ilkelerin belirlenmesinin kamu otoritelerinin takdir yetkisinde bulunduğu izahtan varestedir. Bunun yanı sıra yukarıda açıklandığı üzere kamu görevlilerinin sınıflandırılmaya tabi tutulması ve bu sınıflandırma çerçevesinde hizmetin şartları ile mali hakların belirlenmesine ilişkin farklı düzenlemelerin yapılması mümkündür. Bu sebeple belirtmek gerekir ki kamu personeli arasında ortaya çıkan farklı muameleler, kural olarak tek başına ayrımcılık yasağının ihlaline yol açmaz.

2547 sayılı Kanun’un 62. maddesinde; üniversite öğretim elemanları ve üst kuruluşlar ile üniversitelerdeki

memur ve diğer görevlilerin özlük hakları için bu kanunun, bu kanunda belirtilmeyen hususlar için

Üniversite Personel Kanunu’nun, Üniversite Personel Kanunu’nda bulunmayan hususlar için ise genel hükümlerin uygulanacağı düzenlemesine yer verilmiştir. 2914 sayılı Kanun’un 20. maddesinde ise bu

Kanun’da hüküm bulunmayan hâllerde 2547 sayılı Kanun ile 657 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir. 657 sayılı Kanun’un ek 33. maddesinde; sağlık kuruluşlarında acil, yoğun bakım ve icap nöbeti tutması nedeniyle nöbet ücreti ödemesi yapılacak sağlık personeli arasında uzman doktorlar da sayılmıştır. Uzman doktor, bir tıp dalında gerekli ihtisası görüp uzmanlık belgesini alan doktor anlamına gelmekte olup başvurucu da öğretim görevlisi statüsünde akademik personel olarak görev yapmakla birlikte aynı zamanda uzman doktordur.

Somut olayda başvurucu, uzmanlık eğitimini tamamlamasının ardından uzman doktor olarak atanmış olup Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde öğretim görevlisi olarak görev yapmakta olan bir akademik personeldir. Öğretim görevlisi olarak yaptığı görevin yanı sıra haftalık çalışma saatleri dışında uzman doktor olarak acil, yoğun bakım ve icap nöbetleri tutmaktadır. Ancak başvurucu ile aynı şekilde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutan 657 sayılı Kanun’a tabi memurlar ve sözleşmeli personel ile 2547 sayılı Kanun’a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödenirken

2547 sayılı Kanun’a tabi uzman doktor olarak görev yapan başvurucuya nöbet ücreti ödenmemektedir.

Bunun yanı sıra Sağlık Bakanlığına bağlı olmakla birlikte Sağlık Bakanlığı ile üniversitelerce birlikte kullanılan sağlık tesislerinde nöbet tutan öğretim üyelerine de nöbet ücreti ödenmektedir.

Yukarıda da değinildiği üzere kamu personeli hakkında yerine getirilen hizmetin şartları ile mali hakların belirlenmesine ilişkin farklı düzenlemelerin yapılması söz konusu olabilir. Ancak somut olayda aynı nitelikte kamu hizmeti veren ve uzman doktorların da dâhil olduğu 657 sayılı Kanun’a tabi personel ile 2547 sayılı Kanun’a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine, ayrıca Sağlık Bakanlığı ile üniversitelerce birlikte kullanılan sağlık tesislerinde nöbet tutan 2547 sayılı Kanun’a tabi öğretim üyelerine nöbet ücreti ödenirken üniversite hastanelerinde 2547 sayılı Kanun’a tabi olarak çalışan uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesinin nesnel ve makul bir gerekçeye dayandırılmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığı görülmüş, ayrıca müdahalenin nesnel ve makul bir gerekçeye dayandığı yolunda bir tespite ulaşılmasını gerektiren somut bir veri bulunamamıştır. Dolayısıyla kamu otoritesinin ortaya çıkardığı farklılığın başvurucunun mülkiyet hakkına yönelik ayrımcı bir muameleye yol açtığı görülmektedir.

Sonuç olarak kamu makamlarının kamu personel rejimi ve buna bağlı olarak hizmet şartları ve mali haklarının belirlenmesi bakımından geniş bir takdir yetkisi bulunmakla birlikte somut olayın koşulları altında 657 sayılı Kanun’a tabi uzman doktorlar ile 2547 sayılı Kanun’a tabi uzman doktorlar arasında nöbet ücreti yönünden bir farklılık yaratıldığı dikkate alındığında bu durumun mülkiyet hakkına yönelik ayrımcı bir muameleye yol açtığı anlaşılmaktadır. Buna göre olayda objektif ve makul bir gerekçe gösterilmeden mülkiyet hakkına yapılan ayrımcı müdahale nedeniyle başvurucuya aşırı bir külfet yüklenmesine yol açılmıştır. Dolayısıyla başvuru konusu olayda mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.” tespitlerine yer verildiği görülmektedir.

28. Uyuşmazlık konusuna ilişkin yukarıda belirtilen yüksek mahkeme kararları incelendiğinde; her ne kadar icap nöbeti tutulması karşılığında öngörülen ve 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesinde düzenlenen personele nöbet ücreti ödenmesinin, verilen kamu hizmetinin niteliği kapsamında değerlendirildiği görülmektedir. Her ne kadar ilgili mevzuatta uzman doktorların da dâhil olduğu 657 sayılı Kanun’a tabi personel ile 2547 sayılı Kanun’a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine, ayrıca Sağlık Bakanlığı ile üniversitelerce birlikte kullanılan sağlık tesislerinde nöbet tutan 2547 sayılı Kanun’a tabi öğretim üyelerine nöbet ücreti ödenmesi düzenlenmişse de üniversite hastanelerinde 2547 sayılı Kanun’a tabi olarak çalışan

uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesinin nesnel ve makul bir gerekçeye dayandırılmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

29. Kurumumuzca bu noktada yapılan incelemede; her ne kadar Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali

Kontrol Genel Müdürlüğünün görüş yazısında ve Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin

42 nci maddesinde sadece uzman hekimlerin icap nöbeti tutacağı belirtilmiş ise de, hem uygulamada

hem de somut olayda Kurumumuza sunulan bilgi ve belgelerin tetkikinde uzman hekim olmayan sağlık çalışanlarına da icap nöbeti görevi verildiği anlaşılmaktadır. Nitekim yukarıda bahsedilen 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesinde de yalnızca uzman hekimlerin icap nöbet ücreti alacağına ilişkin kanuni bir düzenleme bulunmadığı, bilakis “icap nöbeti tutan ve nöbet karşılığında izin kullanmasına müsaade edilmeyen memur” ibaresine yer verildiği görülmektedir. Nitekim yargı kararları da bu yönde olup; 657 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan açık hükmüne karşın, Yataklı

Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin nöbet türlerine ilişkin 42 nci maddesinde yer alan düzenlemeden ve Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün görüş yazısından hareketle, sadece uzman hekim unvanlı personele icap nöbet ücretinin ödenmesi ve diğer personele ödenememesi işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı değerlendirilmektedir.

30. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte göz önünde bulundurularak Kurumumuzca yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; ulusal mevzuat hükümleri, ülkemizin taraf olduğu uluslararası anlaşmalar, ulusal ve uluslararası içtihat ışığında, idarenin 2547 sayılı Kanun’a tabi olarak öğretim üyesi unvanında görev yapan personelin iş gücünden uzman doktor olarak yararlandığı 2547 sayılı

Kanun’a tabi olarak uzman doktor olarak çalışan personele tuttuğu icap nöbeti ücreti ödenmeyerek

657 sayılı Kanun’a tabi uzman doktorlar ile 2547 sayılı Kanun’a tabi uzman doktorlar

arasında nöbet ücreti yönünden bir farklılık yaratıldığı dikkate alındığında bu durumun mülkiyet hakkına yönelik ayrımcı bir muameleye yol açtığı anlaşıldığından icap nöbeti hizmetinin yerine getirilmesinde karşılaşılan sorunların çözümü için gerekli olan uzun ve kısa vadeli tedbirleri alınması, öğretim üyesi kadrosunda görev yapan personelin tuttuğu icap nöbetleri karşılığında hak ettikleri ücret ve izin haklarının kullandırılması için gerekli işlemlerin tesisi yönünde idareye tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 31. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket ettiği; ancak idarenin başvurana karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idarenin bundan böyle bu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

32. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Tokat İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜNE; Öğretim üyesi personelin tuttuğu icap nöbetleri karşılığında hak ettiği ücret ve izin haklarının kullandırılması ve konuya ilişkin gerekli tedbirlerin alınması hususunda TOKAT GAZİOSMANPAŞA

ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, TOKAT

GAZİOSMANPAŞA ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın başvuran vekiline ve gereği için TOKAT GAZİOSMANPAŞA ÜNİVERSİTESİ

REKTÖRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi