2828 sayılı kanun kapsamında atanma talebi, ilgili kadronun mevcut olmaması durumunda nasıl değerlendirilir (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2023/11382-S.23.18266

BAŞVURU NO : 2023/8413

KARAR TARİHİ : 14/09/2023

RET KARARI ,TCKN:

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : SAĞLIK BAKANLIĞI

Atanma talebi hakkındadır.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 14/06/2023

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, Elazığ İl Sağlık Müdürlüğü’nde memur olarak çalıştığını, 2828 sayılı kanun kapsamında atamasının yapıldığını, “27 Mart 2018 Tarihli ve 30373Sayılı 2. Mükerrer Resmî Gazetede yayınlanan

7103 sayılı kanunun 25. Maddesine istinaden 2828 sayılı kanun kapsamında memur olarak atanıp görev

yapmakta olanların mezun oldukları mesleklerin diplomalarını ihraz ettikleri takdirde diplomadaki unvanlara atanırlar” hükmü gereği Fırat Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Biyomühendislik bölümü 2014 yılı mezunu olarak 2018 yılı nisan ayından itibaren belirli aralıklarla 1 dilekçe ve 5 CİMER başvurusu yaptığını, 1. başvuruya istinaden biyomedikal mühendisliği kadrosuna atamasının yapıldığını fakat yanlış kadroya atamasının yapıldığını belirterek biyomühendis kadrosuna atamasının yapılmasını 2. dilekçe ile talep ettiğini, bunun üzerine biyomühendislik kadrosu olmadığı belirtilerek atamasının iptal edildiğini, sonraki başvurularında bakanlık ve bağlı kuruluşlarında biyomühendis çalışan ve kadrosu bulunmadığı, kadro tesis edilirse atamasının değerlendirileceği şeklinde cevap verildiğini, fakat şifaen öğrendiği bilgiye göre başvuru tarihlerinden sonra çalıştığı kurumda biyomühendis unvanında ataması yapılmış ve hali hazırda çalışan personel bulunduğunu belirterek boş kadro bulunması halinde biyomühendis olarak atanmayı talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkındaki bilgi ve belge talebimize istinaden Sağlık Bakanlığı tarafından gönderilen 11/07/2023 tarihli ve sayılı cevabi yazıda özetle; Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı Kadro Standartları ile Çalışma Usul ve Esaslarına

Dair Yönerge ile belirtilen kadrolar arasında Biyomühendislik kadro unvanının olmadığı, daha önce öğrenimle unvan ihraz etmiş olmakla birlikte Kanun gereği memur unvanlı kadro ve pozisyonlara ataması

yapılmış ve fiilen görevde bulunan hak sahiplerinin durumu gözetilerek 7103 sayılı Kanun ile 2828 sayılı

Kanuna geçici 16 ıncı maddenin eklendiği birinci fıkrasında “Bu Kanunun ek 1 inci maddesi kapsamında ataması yapılan ve fiilen görevde bulunanlar kurumların kadroları ve ihtiyaçları göz önünde bulundurularak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih ve öğrenim durumları itibarıyla ihraz ettikleri unvanlara atanırlar” hükmüne yer verildiği, Mezkûr Kanun hükmünün uygulanmasına esas teşkil etmek üzere Sosyal Hizmetler

Kanunu Kapsamında Tanınan İstihdam Hakkının Kullanımına İlişkin Yönetmeliğe eklenen “Görevde olan hak sahiplerinin unvanlarına atanması” başlıklı geçici 2’nci madde ise bu kapsamda yer alan kişilerin kurumların kadro durumları ve ihtiyaçları göz önünde bulundurularak Kanunun geçici 16’ncı maddesinin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla öğrenimle ihraz etmiş oldukları unvanlara atanacakları ve bu maddeye ilişkin bütün iş ve işlemlerin ilgili kurumlarca yerine getirileceği hüküm altına alındığı, Kanunun ek 16’ncı maddesinden yararlanabilmeleri için 7103 sayılı Kanunun yayımlandığı tarihte öğrenim durumları itibarıyla bir unvan ihraz etmiş olmaları, ihraz edilen unvanın kamu kurumlarında bulunması, kamu kurumunca yapılacak kadro ve ihtiyaç değerlendirmesi neticesinde ilgilinin atanabileceğine kurumca karar verilmiş olması gerektiği belirtilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği

Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunun “geçici 16 ncı maddesinde” (İptal birinci fıkra: Anayasa

Mahkemesi’nin 8/9/2022 tarihli ve E.: 2022/65, K.: 2022/102 sayılı Kararı ile.) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce hak sahibi olanlardan daha önce istihdam hakkından yararlanmamış olanlar, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş yıl içerisinde Bakanlığa başvurmaları halinde ek 1 inci maddede yer alan istihdam hakkından maddede belirtilen diğer şartları taşımaları kaydıyla yararlanabilirler düzenlemeleri bulunmaktadır.

IV. KAMUDENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

6. Başvuranın iddiaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 7. Başvuran, 2828 sayılı kanun kapsamında atamasının yapıldığını, akabinde Fırat Üniversitesi

Mühendislik Fakültesi Biyomühendislik bölümünden 2014 yılı mezunu olduğunu belirterek biyomühendislik kadrosuna atanmayı talep etmektedir.

8. İdare tarafından gönderilen belgelerden, başvuranın atanmayı talep ettiği kadronun Bakanlık bünyesinde ihdas edilmediği bu nedenle de atamasının mümkün olmadığı belirtilmiştir.

9. Başvuranın atanma talebine dayanak teşkil eden 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun geçici 16 ncı maddesi “Bu Kanunun ek 1 inci maddesi kapsamında ataması yapılan ve fiilen görevde bulunanlar kurumların kadroları ve ihtiyaçları göz önünde bulundurularak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih ve öğrenim durumları itibarıyla ihraz ettikleri unvanlara atanırlar. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce hak sahibi olanlardan daha önce istihdam hakkından yararlanmamış olanlar, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş yıl içerisinde Bakanlığa başvurmaları halinde ek 1 inci maddede yer alan istihdam hakkından maddede belirtilen diğer şartları taşımaları kaydıyla yararlanabilirler.” Şeklinde düzenlenmiştir.

İlgili düzenlemeye göre haktan yararlanacak olanlar, iki gruba ayrılmış olup birinci grup daha önceden

2828 sayılı Kanuna göre ataması yapılmış ancak mezun olduğu öğrenim durumuna uygun kadroya

atanamamış olanlar, ikinci grubu da bu haktan daha önce hiç yararlanmamış olanlar şeklinde ikili bir sistem düzenlendiği görülmektedir. Daha önce bu haktan yararlanmış olanların sonradan mezuniyetlerine uygun bir unvana atanmaları için kurumların kadro durumlarının gözetileceği de belirtilmiştir.

10. Ancak söz konusu kanun maddesinin birinci fıkrasının zaten 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun ilgili maddesi gereğince atanmış olan ve bu haktan yararlanmış olan kişilerin kendileri ile eşit olan diğer personellerden ayrı tutularak görevde yükselme vb. atanma öncesi şartlara tabii tutulmaksızın atamalarının yapılmasının pozitif ayrımcılık olmayacağı, T.C Anayasasının 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olacağı iddiasıyla açılan iptal davası sonucunda Anayasa Mahkemesinin E.2022/65 K.2022/102 sayılı kararı ile 8/09/2022 tarihinde iptal edildiği ve 21/09/2022 tarihinde de Resmi Gazete yayımlandığı tespit edilmiştir.

11. Bahsi geçen Anayasa Mahkemesinin E.2022/65 K.2022/102 sayılı kararında “Eşitlik ilkesi yönünden yapılacak anayasallık denetiminde öncelikle Anayasa’nın 10. maddesi çerçevesinde aynı ya da benzer durumda bulunan kişilere farklı muamele yapılıp yapılmadığı tespit edilmeli, bu bağlamda aynı ya da benzer durumdaki kişiler arasında farklılık gözetilip gözetilmediği belirlenmelidir. Yapılacak bu belirlemenin ardından ise farklı muamelenin nesnel ve makul bir temele dayanıp dayanmadığı ve ölçülü olup olmadığı hususları irdelenmelidir. Ölçülülük ilkesi, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder. Diğer bir ifadeyle bu ilke, farklı muamelenin öngörülen objektif amaç ile orantılı olmasını gerektirmektedir (AYM, E.2021/1, K.2021/32, 29/04/2021, § 32). İtiraz konusu kuralla 2828 sayılı Kanun’un ek 1. maddesi kapsamında istihdam edilenlerden öğrenim durumlarına uygun kadrolara atanamamış olanların, kurumların kadroları ve ihtiyaçları gözönünde bulundurularak, anılan

Kanun’un geçici 16. maddesinin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla öğrenim durumlarına uygun kadrolara atanmalarına imkân tanınmıştır. 14. Bu çerçevede, ek 1. madde kapsamında ataması yapılanlar ile normal atama usulüne tabi olarak göreve başlayanların öğrenim durumlarına uygun kadrolara atanmaları bakımından karşılaştırma yapılmaya müsait olacak şekilde benzer durumda oldukları ve ek 1. maddede yapılan değişiklikten ilgili düzenleme getirilmeden önce ataması yapılanların da belirtilen şartlar harici başka bir şart aranmaksızın ve sınava tabi tutulmaksızın faydalandırılmaları sağlanarak normal atama usulü ile göreve başlayanlar ile aralarında farklılığın yaratıldığı söylenebilecektir. Öte yandan 2828 sayılı

Kanun’un ek 1. maddesi uyarınca ataması yapılacak kişilere yönelik olarak oran sınırlaması öngörülmüşken, hâlihazırda bu madde uyarınca görev yapan kişilerin öğrenim durumlarına uygun unvana atanmaları noktasında herhangi bir oran sınırlaması bulunmamaktadır. Kural, sınırlı sayıdaki kadroların dolmasına yol açabileceği gibi kapsama giren kişilerin tamamı açılacak kadrolara atanmadan normal atama usulü ile göreve başlayanların kadrolara atanamayacağı da açıktır. Bu durumda ise kuralın normal atama usulüne tâbi kişilerin aleyhine açık bir dengesizlik oluşturarak aşırı bir külfete neden olduğu ve dolayısıyla farklı muamelenin ölçüsüz olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla kuralın eşitlik ilkesine aykırı olduğu

sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 10. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.”

Açıklamalarına yer verilmiştir.

12. Anayasa mahkemesi kararları kural olarak Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlüğe girer ve uygulanır. Bu kapsamda 2828 sayılı Kanunun Geçici 16 ncı maddesinde daha önce bu Kanuna göre ataması yapılanlarla ilgili ayrıca bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle başvuran genel hükümlere tabii olup, ilgili Bakanlıkça kadro ihdas edilip ilgili kadroya geçiş için belirli şartlar öngörmesi halinde de bu şartları sağlaması durumunda atamasının yapılabileceği değerlendirilmiştir.

13.Yapılan değerlendirmeler neticesinde; İlgili talebe dayanak teşkil eden 2828 sayılı Kanunun geçici

16 ncı maddesinin birinci fıkrası Anayasa Mahkemesinin E. 2022/65 K.2022/102 sayılı kararı ile iptal

edildiğinden idare tarafından söz konusu atamanın yapılmaması işleminde Kanuna aykırılık tespit edilmemiştir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 14. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu

Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde iyi yönetim ilkelerine yer verilmiş olup; idare tarafından söz konusu ilkelere aykırılık oluşturacak herhangi bir işlem tesis edildiğine ilişkin kanaat oluşmamıştır.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

15. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup, (varsa) dava açma süresinden kalan sürede Elazığ İdare

Mahkemesine yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE, Bu kararın BAŞVURANA ve SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçsince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi