3. derece şef atamasında eşitlik ilkesine aykırı farklı uygulamalar ve idarenin takdir yetkisinin keyfi kullanımı değerlendirmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/75364-S.20.82037

BAŞVURU NO : 2020/12829

KARAR TARİHİ : 16/09/2020

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : İnönü Üniversitesi Rektörlüğü

BAŞVURUNUN KONUSU : 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi kapsamında atanma talebi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 30/04/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, 2019 yılında yapılan 3. derece Şef unvanı için girmiş olduğu görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavında başarılı olarak 5. sırada sınavı kazandığını, kadro derecesinin 3, görev aylığının 5/1, kazanılmış hak aylığının 5/1 ve emekli aylık derecesinin ise 5/3 olarak

İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığında bulunan Şef kadrosuna atamasının yapıldığını, aynı sınava 3. derece Şef unvanı için başvurarak başarılı olan ve hizmet şartlarını sağlayan; hali hazırda kadro ve görev aylığı 3. derece olan bir personelin 3. derece kadro ve görev aylığı ile

Şef kadrosuna, kadro derecesi 5 olan iki personelin ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68. maddesinin “B” fıkrasına göre kadro derecesi ve görev aylığı 3. derece olan Şef kadrosuna atamalarının yapılarak ilgili mali haklardan yararlandıklarını, gerekli şartları taşıdığından 657 sayılı Kanunun 68/B kapsamında kendisinin de atamasının yapılması yönünde talepte bulunduğunu ancak talebinin reddedildiğini, söz konusu uygulamanın hukuka aykırılık teşkil ettiğini, aynı dönemde sınavı kazanan personellerin atamalarının farklı şekillerde uygulanmasının eşitliğe de aykırılık teşkil edeceğini ifade etmekte olup, 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi kapsamında 3. dereceye atamasının yapılması ve geriye dönük mali kaybının giderilerek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebimize istinaden İnönü

Üniversitesi Rektörlüğünün 13/8/2020 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle,

2.1. Başvuranın 05.07.2010 tarihinde Dicle Üniversitesinde veri hazırlama ve kontrol işletmeni olarak göreve başlamış, 08.07.2013 tarihinde Üniversitede memur kadrosuna atanmış,

19.07.2019 tarihinde Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Sınavı sonucunda kazanılmış

a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl, b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl, c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl, hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir. Bu sürelerin hesabında; 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi kapsamına dâhil kurumlarda fiilen çalışılan süreler ile Yasama Organı Üyeliğinde, belediye başkanlığında, belediye ve il genel meclisi üyeliğinde, kanunlarla kurulan fonlarda, muvazzaf askerlikte, okul devresi dâhil yedek astsubaylık ve yedek subaylıkta ve uluslararası kuruluşlarda geçen sürelerin tamamı ile yükseköğrenim gördükten sonra özel kurumlarda veya serbest olarak çalıştıkları sürenin; Başbakanlık ve bakanlıkların bağlı ve ilgili kuruluşlarının müsteşar ve müsteşar yardımcıları ile en üst yönetici konumundaki genel müdür ve başkan kadrolarına atanacaklar için tamamı, diğer kadrolara atanacaklar için altı yılı geçmemek üzere dörtte üçü dikkate alınır.

Bu bent hükümlerine göre atananlar atandıkları kadronun aylık (Ek gösterge dahil) ve diğer haklarından yararlanırlar. Bu suretle üst dereceye atananların bu kadrolarda geçirdikleri her yıl kademe ilerlemesi ve her “3” yıl derece yükselmesi sayılmak suretiyle kazanılmış hak ve emeklilik keseneğine esas aylık derecelerinin yükselmesinde gözönüne alınır. Ancak atandıkları kadro aylıkları, başka görevlere atanma halinde kazanılmış hak sayılmaz.”

hükümleri düzenlenmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

5. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabulü ve tavsiyede bulunulması yönünde öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

6. Başvuran, 2019 yılında yapılan 3. derece Şef unvanı için girmiş olduğu görevde yükselme sınavında başarılı olarak 5. sırada sınavı kazandığını, kadro derecesinin 3, görev aylığının 5/1, kazanılmış hak aylığının 5/1 ve emekli aylık derecesinin ise 5/3 olarak İdari ve Mali İşler Daire

Başkanlığında bulunan Şef kadrosuna atamasının yapıldığını, ancak aynı sınavda başarılı olan iki personelin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68. maddesinin “B” fıkrasına göre kadro derecesi ve görev aylığı 3. derece olan Şef kadrosuna atamalarının yapılarak ilgili mali haklardan yararlandıklarını, aynı dönemde sınavı kazanan personellerin atamalarının farklı şekillerde uygulanmasının hukuka ve eşitliğe aykırılık teşkil edeceğini ifade etmekte olup, 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi kapsamında 3. dereceye atamasının yapılması ve geriye dönük mali kaybının giderilerek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.

7. Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır.(Halil

Kalabalık, İdare Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı Ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı 2, Aralık 1997)

8. Ancak, idareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmemektedir. Öğretide ve yargı kararlarında idarenin takdir yetkisini kullanırken yasaların koyduğu sınırlar içinde kalması, eşitliğe uygun hareket etmesi, bu yetkiyi kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanması, kararlarının gerekçeli olması gibi ilkelere uygun şekilde işlem tesisinin hukuk devleti açısından zorunlu olduğu belirtilmektedir.

9. Başvuruda 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68. maddesinin “B” fıkrasının uygulanmasına ilişkin ilgili idarelerin takdir yetkisinin bulunduğu açık olup idarenin iş ve işlemlerinde kamu yararına ve hizmet gereklerine riayet etmesi, yasal ve makul gerekçeye dayanması, nesnel ve adil olması, eşitlik ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereği olduğundan idarelerin yasalarla kendisine tanınan takdir yetkisini bu ilke ve ölçütleri göz önünde tutarak kullanması gerekir.

10. İlgili idare ve başvuran tarafından sunulan bilgi ve belgelerden, aynı görevde yükselme sınavı sonucunda başarılı sayılanlardan birinci ve ikinci olan personelin 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi kapsamında 3. dereceye atamasının yapıldığı, söz konusu personellerin başarı puanlarının 80,71 ve 78,63 olduğu, söz konusu başarıları gerekçe gösterilerek 657 sayılı

Kanunun 68/B maddesi kapsamında atamalarının yapıldığı, başvuranın ise başarı puanının 73,49 olduğu ve kurum bünyesinde belli sayıda personel için uygulanan ikili eğitimde görevlendirildiği, bahsi geçen personel dışındaki personel hakkında da başkaca bir değerlendirmeye yer verilmediği görülmektedir.

11. Diğer taraftan, ilgili idare tarafından 657 sayılı Kanunun 4/A maddesi kapsamında görev yapan ve bulunduğu derece kademenin daha üstünde bir kadroya atanan her personelin söz konusu Kanunun 68/B maddesi hükmünden yararlandırılması gerektiğine dair hüküm bulunmadığı belirtilmiş olsa da memurlar hakkında ödül ve başarı değerlendirmesine ilişkin özel hükümlerin yer aldığı 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi kapsamında yapılan atamaların başarıyı ödüllendirmek amacıyla kullanılmasına ilişkin bir hükme de yer verilmediği, ödüllendirme olarak değerlendirilen atamaya ilişkin uygulamanın yapılan sınav öncesinde belirlenen objektif bir kriter şeklinde açıklanmadığı, Rektörlük bünyesinde de haklı beklenti oluşturacak şekilde sürekli bir uygulamanın bulunduğuna ilişkin herhangi bir bilginin sunulmadığı ve söz konusu atamaların sınav sonucunda takdir edilerek uygulandığı, ayrıca ödüllendirme olarak değerlendirilen atama sonucunda aynı durumda olan kişilerin mali hakları açısından açık bir fark oluşmasına sebebiyet verildiği anlaşıldığından ilgili idare tarafından görevde yükselme sınavı öncesinde objektif bir kriter olarak 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi kapsamında atama belirlemeksizin sınav sonucunun açıklanmasından sonra belirli personel hakkında söz konusu hükmün uygulanmasına ilişkin kullanılan takdir yetkisinde kamu yararı ve hizmet gereklerine uyarlık bulunmadığı, eşitlik ve hakkaniyet ölçütlerinin gözetilmediği ve başvuranın bahsi geçen hükme göre atamasının yapılmamasına ilişkin işlemin hukuka ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık teşkil ettiği değerlendirilmektedir.

12. Yukarı anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın 657 sayılı

Devlet Memurları Kanununun 68. maddesinin “B” fıkrası kapsamında 3. dereceye atamasının yapılması ve geriye dönük mali kaybının giderilmesi yönünde tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

13. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; başvuruya konu atamanın yapılamaması işleminin hukuka aykırı olması, takdir yetkisine ilişkin objektif ve nesnel kriterlerin belirlenmeksizin kullanılması ve başvurana verdiği cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenlerle “kanunlara uygunluk”, “eşitlik”, “tarafsızlık”, “şeffaflık” ve “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkelerine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkelere uyması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

14. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Malatya

İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜ ile

Başvuranın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68. maddesinin “B” fıkrasına göre 3.

dereceye atamasının yapılması ve geriye dönük mali kaybının giderilmesi yönünde İNÖNÜ

ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kanun’un 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, İNÖNÜ ÜNİVERSİTESİ

REKTÖRLÜĞÜNCE bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Bu kararın BAŞVURANA ve İNÖNÜ ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE tebliğine

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi