4/12/2017’de çalışmayan kişinin sürekli işçi kadrosuna geçiş talebi idare aksaklıkları nedeniyle hakkaniyete aykırı mıdır (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 7014-7014

BAŞVURU NO : 2018/13542

KARAR TARİHİ : 15/03/2019

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : İstanbul Valiliği Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl

Müdürlüğü

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın sürekli işçi kadrosuna geçirilme talebi hakkında.

BAŞVURU TARİHİ : 02/11/2018

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığında ek ders ücreti karşılığında çalışmakta olduğunu, 2017 Ağustos ayında Aile Sosyal Destek Programı mülakatına girerek 24/11/2017 tarihinde asil olarak kazandığını, hangi sosyal güvenlik merkezinde görevlendirildiğinin ve işe başlama tarihinin idare tarafından 04/12/2017 tarihinde e-posta ile bildirildiğini, ASDEP personeli olarak sigorta girişinin 05/12/2017 tarihinde yapıldığını, idarenin işe başlatma sürecini uzun tutması nedeniyle sürekli işçi kadrosuna geçiş için aranılan 04/12/2017 tarihinde çalışıyor olma şartını sağlayamadığını belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının 23/01/2019 tarihli ve … sayılı yazısı ve eklerinde özetle; 2.1. Kamu Kurum ve Kuruluşlarında personel çalıştırılmasına davalı hizmet alımı sözleşmeleri kapsamında çalıştırılmakta olan işçilerin sürekli isçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde

Kararnamenin geçici 23 ve geçici 24 üncü maddelerinin uygulanmasına dair usul ve esaslarında belirtilen şartları taşıyanların kadroya alındığı, 2.2. Adı geçenin, ASDEP başvuruları yapılırken tüm kişilere “başvuru formu” doldurulduğu, bu kapsamda formun diğer hususlarının 2 inci maddesinde telefon veya mail yoluyla duyuru yapılacağının bildirildiği, bu doğrultuda mülakat sonucunda hak sahiplerine internet sitesinden ve e-posta yoluyla bilgilendirildiği, dönüş yapmayanların telefonla da ayrıca aranıldığı, 2.3. İstanbul İl Müdürlüğünün 04/12/2017 tarih ve 94101 sayılı yazısı ile tüm Sosyal Hizmet

Merkezlerine yazı yazıldığı ve kişilerin 04/12/2017 tarihinde başlatılması gerektiği bildirilmişse de bazı hak sahiplerinin daha önce başlamaları gerektiğini bilmelerine rağmen 04/12/2017 tarihinde başlamayıp 05/12/2017 itibariyle başladıklarının tespit edildiği, 2.4. Adı geçenin işçi kadrosuna geçirilmesi talebi ile ilgili 04/12/2017 tarihinde çalışıyor olmak koşulu haricinde diğer şartları taşıdığının tespit edildiği, 2.5. 04/12/2017 tarihinde çalışıyor olmak koşulunu taşımadığından başvuranın mağdur olmaması için 01/04/2018 tarihinden sonra ek ders ücreti karşılığında Personel Daire

Başkanlığının onayı ile istihdam edilmesinin uygun görüldüğü, Açıklamalarına yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;

“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet

Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında;

“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 8/3/2018 tarih ve 30354 sayılı (Mükerrer) Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında

Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 118 inci maddesiyle; 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 üncü maddesinin, birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında;

“5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT

Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde

Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar; a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır.

Sınavlarda başarılı olanlar, varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına idarelerince topluca geçirilir. Bu fıkra kapsamında feragat edilen davalara veya takiplere ilişkin yargılama ve takip giderleri davacı veya takip eden üzerinde bırakılır ve taraflar lehine vekalet ücretine hükmolunmaz, hükmedilenler tahsil edilmez ve bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar tahsil edilenler ise iade edilmez. Bu fıkra kapsamında yapılacak sulh sözleşmelerinden damga vergisi alınmaz.

Birinci fıkrada yer alan 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak şartının tespitinde, Sosyal

Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgeleri esas alınır. Ancak söz konusu tarihe ilişkin olarak anılan Kuruma yasal süresi dışında verilen belgelere dayanılarak bu madde hükmünden yararlanılamaz.

4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olduğu idarelerince tespit edilenlerden, hakkında bu tarihten sonra işten ayrılış bildirgesi verilenler bu madde hükümlerinden yararlanabilir.”, 6. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun; 6.1. “İhale ilânlarında bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 24’üncü maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde;

“İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez. İhale ilânlarında

aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

… d) İhale konusu işe başlama ve işi bitirme tarihi.”, 6.2. “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinin ikinci fıkrasının (r) bendinde;

“İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar.”, Düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV.KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU

BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

7. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan “Tavsiye Karar

Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran bir numaralı paragrafta da ifade edildiği üzere, 4/12/2017 tarihinde çalışmadığı için sürekli işçi kadrosuna geçirilmediğini, daha sonra ise ek ders ücreti karşılığında çalıştırılmaya başlandığını belirterek yaşadığı mağduriyetin giderilmesini talep etmektedir.

9. Bilindiği üzere 7079 sayılı Kanunun 118’inci maddesiyle 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 23’üncü maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanların, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere başvuru yapabilecekleri düzenlenmektedir. Bununla birlikte başvuranın, 5/12/2017 tarihi itibarıyla söz konusu hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışmaya başlaması nedeniyle işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yaptığı başvurusunun reddedildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla somut olayda, 5/12/2017 tarihinde İstanbul Aile ve

Sosyal Politikalar İl Müdürlüğünde işe başlayan başvuranın sürekli işçi kadrosunda istihdam edilme talebi üzerine İstanbul Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü tarafından tesis edilen idari işlemlerin incelenmesi gerekmektedir.

10. İstanbul Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğünce, İstanbul İlinde 19 Sosyal Hizmet

Merkezinde 01/06/2017-31/12/2017 tarihleri arasında Danışma Yönlendirme Elemanı/ASDEP

Görevlisi alım ihalesinin, 2017/122711 kayıt numarası ile 20/04/2017 tarihinde yapıldığı anlaşılmaktadır.

11. Yapılan hizmet alımı ihalesi sonrasında, başvuranın aile danışmanı personeli olarak 5/12/2017 tarihinde, Esenyurt Sosyal Hizmet Merkezinde alt işveren Lapis Eğitim Organizasyon ve Sosyal Hizmetler Limited Şirketi işçisi olarak işe başladığı görülmektedir.

Ayrıca başvuranın işçi kadrosuna geçiş başvurusunun reddedilmesinden sonra Aile ve Sosyal

Politikalar Bakanlığı Personel Daire Başkanlığının 1/4/2018 tarihli onayı ile ek ders ücreti karşılığında görevlendirildiği anlaşılmaktadır.

12. Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Danışma Yönlendirme/ASDEP Görevlisi Hizmet

Alımında Uygulanacak İdari Şartnamenin 45.1’inci maddesinde, işe başlama ve bitiş tarihlerinin sözleşme tasarısında düzenlendiği belirtilmektedir. Sözleşme tasarısının 9.1’inci maddesinde işe başlama tarihinin 1/6/2017 ve işi bitirme tarihinin ise 31/12/2017 olduğu düzenlenmektedir. Bununla birlikte Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Aile Sosyal Destek

Programı Kapsamında Danışma Yönlendirme Elemanı/ASDEP Görevlisi Hizmet Alımında

Uygulanacak Teknik Şartnamenin 7.7’nci maddesinde; yüklenicinin idare tarafından sözleşmeye davet yazısının kendisine tebliğ edildiği tarih itibarıyla bir hizmet akdine bağlı olarak çalıştırdığı işçiler hariç, sözleşme konusu işte çalıştırmak üzere hizmet akdi yaparak istihdam edeceği personeli, ihale dokümanında belirlenen nitelikleri taşıyanlar arasından kendisinin belirleyeceği seçme yöntemini kullanarak temin edeceği, yüklenici tarafından temin edilecek olan personelin, hizmete uygunluğunun tespiti amacıyla İl Müdürlüğü, Sosyal Hizmet

Merkezi Müdürlüğü ve yüklenici firmadan birer yöneticinin katılacağı bir komisyon marifeti ile seçileceği ifade edilmektedir. Şu halde İstanbul Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen ASDEP personeli alımının, ihale süreci ve çalışacak personelin belirlenmesi süreci olmak üzere iki aşamadan oluştuğu anlaşılmaktadır.

13. Buraya kadar yapılan açıklamalar neticesinde, Aile Sosyal Destek Programı kapsamında İstanbul Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü tarafından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihale konusu işe başlama tarihinin 1/6/2017 olarak belirlenmekle birlikte, başvuranın 5/12/2017 tarihi itibarıyla sigorta girişinin yapıldığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte ihale konusu işe başlama tarihi açıkça belirlenmiş olmasına rağmen, başvuranın neden 4/12/2017 tarihinden sonra işe başladığına ilişkin herhangi bir açıklamaya yer verilmediği görülmektedir.

14. Diğer taraftan başvuranın işçi kadrosunda istihdam edilme talebinin, 8/3/2018 tarih ve

30354 sayılı (Mükerrer) Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Olağanüstü

Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin

Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 118 inci maddesiyle; 375 sayılı Kanun

Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23 üncü madde kapsamında, 4/12/2017 tarihinde çalışmadığı gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmaktadır. Anılan düzenlemede 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olma koşulunun açıkça yer alması karşısında, tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Bununla birlikte söz konusu hizmet alımına ilişkin ilan metninde ve sözleşme tasarısında, işe başlama tarihinin 1/6/2017 olarak belirlenmesine rağmen başvuranın belirlenen işe başlama tarihinden altı aydan fazla bir süre geçtikten sonra işe başlatıldığı anlaşılmaktadır. Bu noktada idarenin, ihale konusu işte çalıştırılacak personelin işe başlamasının alt işverenden kaynaklı bir sebeple geciktiğine yönelik herhangi bir bilgi ve belge de sunmadığı görülmektedir. 15. Öte yandan 4734 sayılı Kanun ihale ilanında ve idari şartnamelerde, ihale konusu işe başlama tarihine zorunlu olarak yer verilmesi gerektiğini düzenlemektedir. Dolayısıyla 4734 sayılı Kanun gereği personel çalıştırılmak üzere yapılacak hizmet alım ihalelerinde idareden beklenen şey, belirlediği işe başlama tarihinden önce hizmet alımına ilişkin tüm süreçleri tamamlamasıdır. Bu noktada somut olayda idarenin, 1/6/2017 olarak belirlediği işe başlama tarihinden önce 20/4/2017 tarihinde ihale sürecini karara bağladığı görülmektedir. Ancak söz konusu hizmet alımının ikinci aşaması olan, çalıştırılacak personelin seçim sürecinin 1/06/2017 tarihine kadar tamamlanamadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla söz konusu hizmet alımı kapsamında istihdam edilecek personelin, ihale dokümanında belirtilen işe başlama tarihine kadar belirlenmesi gerektiği açıktır. Bununla birlikte istihdam edilecek personelin belirlenmesinin yüklenicinin sorumluluğunda olacağı düşünülse bile de, personelin belirlenmesine ilişkin sürecin asli olarak idare tarafından yürütüldüğü anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle belirlenen işe başlama tarihinden altı aydan fazla bir süre geçtikten sonra başvuranın işe başlatılmasına yönelik hizmet alımına ilişkin idari işleyişte aksaklık olduğu tespit edilmektedir. Bu tespit doğrultusunda, başvuranın işçi kadrosuna geçiş başvurusunun reddedilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmasa da, idari işleyişte yaşanan bu aksaklığın başvuranın, 4/12/2017 tarihinde çalışmamasına neden olduğu ve böylece 7079 sayılı

Kanunun 118 inci maddesiyle, 375 sayılı KHK ya eklenen Geçici 23’üncü madde düzenlemesinden faydalanamadığı anlaşılmaktadır.

16. Kurumumuzca yapılan değerlendirmeler neticesinde; 4/12/2017 tarihinde çalışıyor olma koşulunu sağlamaması nedeniyle başvuranın işçi kadrosuna geçiş talebinin reddedilmesine yönelik idari işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmasa da, özellikle ülke genelinde yapılan hizmet alım sürecinin diğer illerde 4/12/2017 tarihinden önce tamamlanmasına ve işe başlama tarihinin ihale dokümanında 1/6/2017 olarak belirlenmesine rağmen bu tarihten altı aydan fazla bir süre geçtikten sonra başvuranın işe başlatılması ve bu nedenle işçi kadrosuna geçiş talebinin reddedilmesine yönelik işlemin hakkaniyete aykırı bir sonuç doğurduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 17. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvurunun incelenmesi ve araştırılması kapsamında, Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, böylece “kararların gerekçeli olması ve makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davranıldığı anlaşılmıştır.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

18. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup; İstanbul İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE, Başvuranın 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olma şartını idarenin söz konusu ihale kapsamında çalışacak personelin belirlenmesi sürecini geç tamamlamasından dolayı yerine getiremediği anlaşıldığından, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilme talebi açısından başvuran hakkında 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ilgili hükümlerinin uygulanması için işlem tesis edilmesi hususunda İSTANBUL VALİLİĞİ AİLE, ÇALIŞMA

VE SOSYAL GÜVENLİK İL MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, İSTANBUL VALİLİĞİ

AİLE, ÇALIŞMA VE SOSYAL HİZMETLER İL MÜDÜRLÜĞÜNCE bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve İSTANBUL VALİLİĞİ AİLE, ÇALIŞMA VE SOSYAL

HİZMETLER İL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi