4734 sayılı Kanun’da düzenlenmeyen belgelerin ihale katılım şartı olarak istenmesi hukuka uygun mudur (KİK)

İstanbul İl Özel İdaresi İmar Yatırım ve İnşaat Daire Başkanlığı tarafından 09.02.2010 tarihindeaçık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2009/187927 İhale Kayıt Numaralı “Sarıgazi (Sancaktepe) Eğitim ve Araştırma Hastanesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak;

Makro Yapı ve Ticaret Ltd. Şti.’nin 11.05.2010 tarih ve 11162 sayı ile Kamu İhale Kurumu kayıtlarına alınan aynı tarihli itirazen şikayet başvurusu hakkında Kamu İhale Kurulunca alınan 14.06.2010 tarih ve 2010/UY.III-1718 sayılı karar ile;

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,”

Karar verilmiştir.

Davacı Makro Yapı ve Ticaret Ltd. Şti. vekilleri Av. Mehmet Rasim KUSEYRİ ve Av. Melih AKKURT tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 10. İdare Mahkemesi tarafından verilen 16.09.2010 tarih ve E;2010/1736 sayılı ara karar ile;

“………

Olayda, 11.09.2003 tarihli 25226 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “….isteklilerin teklifleri ekinde sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E. 2006/731, K: 2009/116 sayılı kararı ile ” 4734 sayılı Kanunun ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğacağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde kanunun 38. maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan”…….. isteklilerden tekliflerinin ekinde……” ibaresinde hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle iptaline karar verildiği , Danıştay 13. Dairesinin 26.04.2010 tarih ve E.2010/93 sayılı kararı ile yine aynı gerekçe ile 04.03.2009 tarih ve 27159- Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım işleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan “…..teklifleri ekinde…..” ibaresinin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği , bu nedenle Kanun’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı görülmektedir.

Bu durumda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10. maddesinde analizlerin istenebileceğine ilişkin düzenlemenin yer almadığı, Kanun’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinin olanak dahilinde olmadığı anlaşıldığından davacı şirketin tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.“şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1-Kamu İhale Kurulunun 14.06.2010 tarih ve 2010/UY.III-1718 sayılı Kararının iptaline,

2-Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine;

Oybirliği ile karar verildi.