4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesi kapsamında ilan yapılmaması rekabeti nasıl etkiler? (KİK)

Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından 17.03.2016 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan 2016/78364 ihale kayıt numaralı “Günbatımı-Gündoğumu Arasında Hizmet Verecek Ambulans Helikopter Kiralama” ihalesine ilişkin olarak Kaan Havacılık San. ve Tic. A.Ş.nin 16.03.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.03.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.03.2016 tarih ve 18071 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.03.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 30.03.2016 tarihli ve 2016/UH.I-938 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı Kaan Hav. San. ve Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 21.06.2016 tarihli ve E:2016/1907, K:2016/2397 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Anılan Mahkeme Kararı üzerine 24.08.2016 tarihli ve 2016/MK-445 sayılı Kurul kararıyla “1) Kamu İhale Kurulunun 30.03.2016 tarihli ve 2016/UH.I-938 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Kurum tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay 13. Dairesi tarafından alınan 22.12.2016 tarihli ve E:2016/3912, K:2016/4311 sayılı kararda “…Dosyanın incelenmesinden; uyuşmazlığa konu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile ve ihale ilanı yayımlanmadan gerçekleştirildiği, ihale konusu işin 4734 sayılı Kanun’un 19. maddesine göre açık ihale usulü ile gerçekleştirilinceye kadar, günbatımı ve gündoğumu arasında çalıştırılacak ambulans helikopterler ile 180 gün süreyle gece şartlarında hasta ve yaralı taşıma hizmetleri olarak belirlendiği, doküman almaya ve teklif vermeye davet konulu yazıların 11 adet firmaya 14.03.2016 tarihinde saat 14:55 ile 15:28 arasında faks ile gönderildiği, davet yazılarında ihale dokümanına uygun olarak hazırlanacak teklifin en geç 17.03.2016 tarihi saat 11:00’e kadar ulaştırılması gerektiğinin belirtildiği, 2 adet ihale dokümanı satın alındığı, 17.03.2016 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye yalnızca 1 isteklinin teklif sunduğu ve bu isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, davacının ihale dokümanını 15.03.2016 tarihinde satın aldığı, 16.03.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu ve başvurusunun ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılmadığı gerekçesiyle reddedildiği görülmektedir.

Yukarıda aktarılan yasa ve yönetmelik kurallarının dava konusu olayla birlikte değerlendirilmesinden; 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesi kapsamında gerçekleştirilen ihalede, işlerin ivediliği ve niteliği göz önünde bulundurularak ilan yapıp yapmama konusunda idareye verilen takdir yetkisinin, idarece ilan yapılmaması yönünde kullanılmış olduğu ve bu kapsamda firmalara davet yazıları gönderilerek işlem tesis edildiği, anılan Kanun maddesinin gerekçesinde yer alan pazarlık usulü ile yaptırılabilecek işlerin belirlenmesi sırasında, işlerin özelliği ve ivedilik gibi kriterlerin esas alındığı, rekabetin sağlanabilmesi için ilan yapılması zorunlululuğu bulunmayan hâllerde en az 3 isteklinin ihaleye davet edilmesi gerektiği hususları göz önünde bulundurulduğunda, rekabet ortamının sağlanabilmesi için 11 adet firmaya doküman almaya ve teklif vermeye davet yazısı gönderildiği, bu anlamda mevzuatta öngörülen yükümlülüklerin idarece yerine getirildiği görülmektedir.

Mevzuatta, davet tarihi ile ihale tarihi arasında beklenilmesi gerekli bir sürenin düzenlenmediği, böyle bir düzenlemenin ihalenin ivediliği ve niteliği göz önüne alındığında işin doğasıyla bağdaşmayacağı, bu anlamda ilâna ilişkin süreler açısından zorunluluğun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Davacı şirketin, belirlenen teklif verme süresinin yetersiz olduğu, şikâyet başvurularının süre açısından kısıtlandığı, zeyilname düzenlenmesini gerektirebilecek durumların olması durumunda bu sürenin kullanılamayacağı yönündeki iddialarına gelince;

Aktarılan Kanun hükmü uyarınca ihale tarihinden en az 3 iş günü öncesine kadar yapılması gereken dokümana yönelik şikâyet başvurularının süre itibarıyla sınırlandırıldığının açık olduğu ve idareye şikâyet başvurusunun ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılmadığı gerekçesiyle ihaleyi yapan idarece şikayet başvurusunun reddine karar verildiği görülmekle beraber, kamu ihale mevzuatı uyarınca istekli olabilecekler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili talepte bulunabileceklerdir. Davacı şirketin şikâyet başvurusu incelendiğinde teklif verilmesine engel hangi durumların bulunduğuna ilişkin açık bir ifadeye yer verilmediği, zeyilname düzenlenmesini gerektirecek bir durumun somut olarak ortaya konulmadığı, süre sınırlaması dışında teklif verilmesini engelleyen hususlara ilişkin somut bir iddianın ileri sürülmediği, ihale dökümanına yönelik olarak açıklanması istenen herhangi bir iddianın ortaya konulmadığı görülmektedir. Bu anlamda, dava konusu ihaleye teklif verilememesine gerekçe olarak hangi hususların süre açısından karşılanamayacağına ilişkin bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, Sağlık Bakanlığı’nca, firmalara davet yazısı gönderilerek gerçekleştirilen ihalede mevzuata aykırılık bulunmadığından, dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 7. İdare Mahkemesi’nin 21.06.2016 tarih ve E:2016/1907, K:2016/2397 sayılı kararının BOZULMASINA, DAVANIN REDDİNE…“şeklinde gerekçe belirtilerek anılan Mahkeme kararının bozulmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1- Kamu İhale Kurulunun 24.08.2016 tarihli ve 2016/MK-445 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.