4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesi uyarınca aranan analizlerin yeterlik şartı olarak yer düzenlenmediği, analizlerin ancak aşırı düşük sorgulaması sırasında istenebileceği, isteklinin sınır değerin üzerinde teklif vermesine karşın mağdur edildiği iddiası (Danıştay)

Davanın_Özeti : 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38. maddesinin 6. bendinin ve 21.01.2010 tarih ve 2010/UY.II-287 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının; 4734 sayılı Kanun’da analizlerin yeterlik şartı olarak yer almadığı, analizlerin ancak aşırı düşük sorgulaması sırasında istenebileceği, sınır değerin üzerinde teklif vermelerine karşın mağdur edildikleri iddia edilerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın_Özeti : Analizlerin bir yeterlilik kriteri olmadığı, her isteklinin önceden yapmak zorunda olduğu bir hesaplama yöntemi olduğu, Yönetmelik hükmünde de analiz istenileceğinin düzenlendiği, işlem tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata uygun işlem tesis edildiği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi Düşüncesi : Dava konusu kararın iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Düşüncesi : Dava; 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38. maddesinin 6. bendinin ve 21.01.2010 tarih ve 2010/UY.II-287 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler dokuz madde hâlinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceği; dördüncü fıkrasının (h) bendinde ise, bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.
Dava konusu edilen Tebliğin 38/6. maddesinde; “4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları kontrol edilir. Analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaz” hükmüne yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. maddesinde ihaleye katılımda isteklilerden istenecek bilgi ve belgeler tek tek sayılmış ancak analizlere yer verilmemiş olup, isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri hâlinde, ihale dışında bırakılmaları sonucu doğabileceğinden, Yasa’da sayılmayan bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dâhil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı hâlinde Kanun’un 38. maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan dava konusu Tebliğ hükmünde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 38. maddesine 5812 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle eklenen son fıkrasında “İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum, bu maddenin uygulanmasında aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü bulunmakta olup, anılan hükmün ihaleye katılımda yeterlik kurallarını belirleyen 10. maddedeki belgeler dışında teklif ekinde analizlerin istenmesine olanak sağlayacak bir hüküm içermediği, ihaleye katılma yeterliği olan isteklilerin tekliflerinin idarece aşırı düşük bulunması hâlinde yazılı açıklama istenmesi ve sorgulamanın yapılması aşamasını düzenlediği anlaşılmaktadır.
Dava konusu Kamu İhale Kurulu kararına gelince; analiz sunulması gerekirken sunulmadığından bahisle teklifi değerlendirme dışı bırakan İdarenin, başvuru sahibini eksik analiz sunması nedeniyle değerlendirme dışı bırakmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle tesis edilen dava konusu işlemin dayanağını teşkil eden yukarıda anılan Tebliğin 38/6. maddesinin hukuka aykırı bulunması nedeniyle dava konusu işlemde de hukuki isabet görülmemiştir.
30.07.2010 tarih ve 27657 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile dava konusu Tebliğ maddesi değiştirilmiş bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Tebliğ maddesi yönünden karar verilmesine yer olmadığına, davaya konu Kamu İhale Kurulu kararının ise iptaline karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Dava; 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38. maddesinin 6. bendinin ve 21.01.2010 tarih ve 2010/UY.II-287 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 38. maddesinin 6. bendinde, “4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları kontrol edilir. Analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaz.” hükmü yer almıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden istenecek bilgi ve belgeler tek tek sayılmış, ancak analizlere yer verilmemiş olup, isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri hâlinde, ihale dışında bırakılmaları sonucu doğabileceğinden, Kanun’da sayılmayan bir belgenin, yönetmelik veya tebliğ hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dâhil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesinden sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı hâlinde Kanun’un 38. maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak belirlenmesine ve tekliflerin ekinde analizleri sunmayan ya da eksik sunan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılmasına olanak sağlayan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38. maddesinin 6. bendinde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Dava konusu Kamu İhale Kurulu’nun 21.01.2010 tarih ve 2010/UY.II-287 sayılı kararına gelince;
Dava dosyasının incelenmesinden; İdaresi Genel Sekreterliği tarafından 16.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “…Hükümet Konağı Binası Yapım İşi” ihalesine davacının da katıldığı, ancak 07.12.2009 tarihli ihale komisyon kararı ile; teklifinin ekinde yer alan Bayındırlık ve İskân Bakanlığı’na ait 26.206-A poz no’lu “Renkli Mermer Döşeme ve Kaplama Yapılması”, 26.622/A poz no’lu “Renkli Mermer Basamak Yapılması”, 26.702-A poz no’lu “Renkli Mermer Denizlik Yapılması”, 26.752-A poz no’lu “Renkli Mermer Parapet Yapılması” iş kalemleri ve Milli Savunma Bakanlığı’na ait 922-A poz no’lu “Kompakt Laminent Kapı ve Bölme Yapılması” iş kalemine ait teklif fiyatlarının söz konusu birim fiyatlardan düşük olduğu, anılan kalemler için analiz sunması gerekirken sunmadığı, ayrıca 72-111 arası özel poz numaralı 41 iş kaleminde de Bayındırlık ve İskân Bakanlığı birim fiyatlarının alındığı belirtilmekle birlikte, Bayındırlık ve İskân Bakanlığı birim fiyatlarının bulunmadığı ve bu kalemler için de analiz sunulması gerektiği hâlde sunulmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun üzerine, 17.12.2009 tarihinde ihaleyi yapan idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddedilmesinden sonra, Kamu İhale Kurulu’na 29.12.2009 tarihli dilekçe ile yaptığı itirazen şikâyet başvurusu sonucunda ise, Kamu İhale Kurulu’nun dava konusu edilen 21.01.2010 tarih ve 2010/UY.II-287 sayılı kararı ile; “Teklif Zarfı Açma ve Kontrol Tutanağında” Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38.5. maddesinde belirtildiği şekilde “analizlerin sunulup sunulmadığı, sunuldu ise kaç adet sayfa sunulduğunu” gösteren bir sütunun bulunmadığı, sadece analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelinin sunulup sunulmadığını gösteren bir sütun bulunduğu, bu sütunda da başvuru sahibi için “Uygun Değil” tespitinin yapıldığı, söz konusu tutanakta sadece teklif mektubu ve geçici teminat değerlerine ilişkin “Uygun” ya da “Uygun değil” ibarelerinden birisinin kullanılabileceği, bu sebeple idarece söz konusu tutanağın hatalı hazırlandığının ve doldurulduğunun anlaşıldığı, bununla birlikte, ihale komisyonunca da tespit edildiği gibi davacı şirket tarafından, özel analiz sunulması gereken 40 adet özel poz için Bayındırlık ve İskân Bakanlığı pozlarının kullanıldığı, fakat söz konusu işlerin poz numaralarının belirtilmediği, Bayındırlık ve İskân Bakanlığı’na ait birim fiyatlı işlerden 4 adedinde ve Milli Savunma Bakanlığı’nın birim fiyatlarına ait 1 işte 2008 yılı birim fiyatlarının kullanıldığı, toplamda 45 adet iş kalemi için eksik analiz verildiği, dolayısıyla teklif ekinde eksik analiz sunduğu için değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, bu nedenle, ihaleyi yapan idarenin davacıyı şirketin eksik analiz sunması nedeniyle değerlendirme dışı bırakmasında mevzuata aykırılık bulunmadığının tespit edildiği, ayrıca yapılan inceleme sonucunda; ihaleyi yapan idarece analizleri ve hesap cetveli uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış olan Limited Şirketi, … Limited Şirketi, …Limited Şirketi Ortak Girişimi ve …İnşaat Limited Şirketi ve ..Ortak Girişimi’nin tekliflerinin tekrar değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunun düzeltici işlem olarak belirlenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda; yukarıda belirtildiği üzere, 4734 sayılı Kanun’un ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. maddesinde ihaleye katılımda isteklilerden istenecek bilgi ve belgeler arasında birim fiyat analizlerine yer verilmemesi ve Kanun’da sayılmayan bir belgenin, yönetmelik veya tebliğ hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dâhil edilerek bu belgeyi sunmayan ilgililerin değerlendirme dışı bırakılmasına hukuken olanak bulunmaması karşısında, dava konusu 21.01.2010 tarih ve 2010/UY.II-287 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının, teklif ekinde birim fiyat analizlerini eksik sunduğundan bahisle davacının değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğunu tespit eden bölümünde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; dava konusu 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38. maddesinin 6. bendinin ve 21.01.2010 tarih ve 2010/UY.II-287 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının İPTALİNE, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi hâlinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 24.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.