Teknik şartnamede belirtilen kriterlerin rekabeti engelleyici olup olmadığı nasıl değerlendirilir (KİK)

BAŞVURU SAHİBİ:

Avv Spor Malz. ve Hiz. İth. İhr. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gölbaşı Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/333591 İhale Kayıt Numaralı “Eymir Aile Yaşam Merkezi ve Seğmenler Mahallesi Zübeyde Hanım Aile Yaşam Merkezinde Kullanılmak Üzere Spor Aletleri Alım İşi” ihalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gölbaşı Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 30.07.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Eymir Aile Yaşam Merkezi ve Seğmenler Mahallesi Zübeyde Hanım Aile Yaşam Merkezinde Kullanılmak Üzere Spor Aletleri Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Avv Spor Malz. ve Hiz. İth. İhr. ve Tic. A.Ş.nin 19.07.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.07.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.08.2018 tarih ve 41736 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.08.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1295 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin;

– “Koşu Bandı” başlıklı 1’inci maddesinde yer alan “Cihaz üzerinde profesyonel kardiyo cihaz televizyonunun takılabilmesi için özel bağlantı yeri olacaktır. Ayrıca bir tadilata ihtiyaç duyulmayacaktır.” düzenlemesi ile “Cihazda İngilizce dahil olmak üzere en az 6 (altı) adet dil seçeneği bulunacaktır. Bu dil seçeneği yönetim menüsünden değiştirilebilir olacaktır.” düzenlemesinin sırasıyla “Cihaz profesyonel kardiyo cihaz televizyonunun takılabilmesi için altyapıya sahip olacaktır.” şeklinde ve “Cihazda Türkçe dahil olmak üzere en az 6 (altı) adet dil seçeneği bulunacaktır. Bu dil seçeneği yönetim menüsünden değiştirilebilir olacaktır ve bu sayede LED ekranlardaki kayan yazıların dil seçeneği değiştirilebilecektir.” şeklinde değiştirilmesi,

– “Dikey Kondisiyon Bisikleti” başlıklı 2’nci maddesinde yer alan “Dikey bisiklet ağırlığı en az 65 kg (Altmışbeş) olacaktır. Maksimum kullanıcı ağırlığı en az 150 kg (Yüzelli) olacaktır.” düzenlemesi ile “Cihazda İngilizce dahil olmak üzere en az 6 (altı) adet dil seçeneği bulunacaktır. Bu dil seçeneği yönetim menüsünden değiştirilebilir olacaktır.” düzenlemesinin sırasıyla “Dikey bisiklet ağırlığı en az 60 kg (Altmış) olacaktır. Maksimum kullanıcı ağırlığı en az 150 kg (Yüzelli) olacaktır” şeklinde ve “Cihazda Türkçe dahil olmak üzere en az 6 (altı) adet dil seçeneği bulunacaktır. Bu dil seçeneği yönetim menüsünden değiştirilebilir olacaktır ve bu sayede LED ekranlardaki kayan yazıların dil seçeneği değiştirilebilecektir.” şeklinde değiştirilmesi,

– “Yatay Kondisyon Bisikleti” başlıklı 3’üncü maddesinde yer alan “Bisikletin ağırlığı en az 90 kg (doksan) olacaktır. Maksimum kullanıcı ağırlığı en az 150kg (Yüzelli) olacaktır.” düzenlemesi ile “Cihazda İngilizce dahil olmak üzere en az 6 (altı) adet dil seçeneği bulunacaktır. Bu dil seçeneği yönetim menüsünden değiştirilebilir olacaktır.” düzenlemesinin sırasıyla “Bisikletin ağırlığı en az 80 kg (seksen) olacaktır. Maksimum kullanıcı ağırlığı en az 150kg (Yüzelli) olacaktır.” şeklinde ve “Cihazda Türkçe dahil olmak üzere en az 6 (altı) adet dil seçeneği bulunacaktır. Bu dil seçeneği yönetim menüsünden değiştirilebilir olacaktır ve bu sayede LED ekranlardaki kayan yazıların dil seçeneği değiştirilebilecektir.” şeklinde değiştirilmesi,

– “Eliptik Bisiklet” başlıklı 4’üncü maddesinde yer alan “Cihaz üzerinde profesyonel kardiyo cihaz televizyonunun takılabilmesi için özel bağlantı yeri olacaktır. Ayrıca bir tadilata ihtiyaç duyulmayacaktır.” düzenlemesi ile “Cihazda İngilizce dahil olmak üzere en az 7 (yedi) adet dil seçeneği bulunacaktır. Bu dil seçeneği yönetim menüsünden değiştirilebilir olacaktır.” düzenlemesinin sırasıyla “Cihaz profesyonel kardiyo cihaz televizyonunun takılabilmesi için altyapıya sahip olacaktır.” şeklinde ve “Cihazda Türkçe dahil olmak üzere en az 7 (yedi) adet dil seçeneği bulunacaktır. Bu dil seçeneği yönetim menüsünden değiştirilebilir olacaktır ve bu sayede LED ekranlardaki kayan yazıların dil seçeneği değiştirilebilecektir.” şeklinde değiştirilmesi,

– “Kürek Ergenometresi” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan “Kürek aletinin direnç sistemi tam otomatik sertlik kontrollü, manyetik hava direnç sistemi, pürüzsüz çalışan kürek egzersiz aleti olacaktır.”, “Kürek makinesinin çekme kayışı fiber malzeme ile güçlendirilmiş olacaktır.”, “Göstergesi, mavi ışıklı almalı bu sayede her koşulda görülebilmeyi sağlamalıdır.”, “Kürek makinesinde en az 15 (onbeş) adet otomatik kontrol programı, 3 (üç) adet nabız kontrol programı ve nabız toparlanma programı bulunmalıdır.” düzenlemelerinin tek bir firmayı işaret ettiği, “Kürek aletinin direnç sistemi tam otomatik sertlik kontrollü, manyetik hava direnç sistemi, pürüzsüz çalışan kürek egzersiz aleti olacaktır.” düzenlemesinin çıkarılması ve “Kürek makinesinin çekme kayışı fiber malzeme ile güçlendirilmiş olacaktır.” düzenlemesinin “Kürek makinesinin çekme kayışı fiber malzeme ile güçlendirilmiş olacaktır veya zincirli sistem olacaktır” şeklinde değiştirilmesi,

– “Arka Kol Çalışma Makinası (Trıceps Machıne)” başlıklı 44’üncü maddesinde yer alan “Makine hem kablo hem de kayış sistemi ile çalışır olacaktır. Egzersizin verimliliği için kayış sistemi kasa içerisinde, kablo sistemi dışarıda olacaktır.” düzenlemesinin tek bir firmayı işaret ettiği, “Makinenin boyu en az 120cm, eni en az 105cm ve yüksekliği en az 150cm olacaktır.” düzenlemesinin “Makinenin boyu en az 120cm, eni en az 80 cm ve yüksekliği en az 140cm olacaktır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, söz konusu değişikliklerin yapılması durumunda ürünün kalitesinden, ergonomisinden ve verimliliğinden ödün vermeden rekabetin sağlanacağı ve idarenin daha kaliteli ve verimli ürünler alabileceği, ayrıca fitness cihazlarının özelliklerinin sınırlı tutularak adete tek bir marka ve modelin işaret edildiği, ürün özelliklerinin sınırlı tutulmasıyla piyasadaki daha kaliteli, daha ergonomik, daha teknolojik ve fiyat olarak da daha uygun ürünlerin dışarıda bırakıldığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihale konusu mal, hizmet veya yapım işinin teknik özelliklerine teknik şartnamede yer verileceği, teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde belirleneceği, şartnamede belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede idareler alımını yapacakları malın teknik kriterlerini, kendi ihtiyaçlarını göz önünde bulundurarak belirlemede takdir yetkisine sahiptir. Ancak bu takdir yetkisini kullanırken idareler, teknik kriterleri 4734 sayılı Kanun’un “rekabetin sağlanması” ile “ihtiyacın uygun şartlarla ve zamanında karşılanması” temel ilkeleri arasındaki dengeyi gözeterek belirlemekle sorumludur. Burada asıl olan belirlenecek teknik kriterlerin, hem idarenin ihtiyacının karşılanmasını temin edici olması hem de bir marka ve modeli işaret edecek şekilde belirlenmemiş olmasıdır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde de, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde bulunması gerektiği belirtilmiş, 15 inci maddesinde, Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16’ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediğinin inceleneceği, 17’nci maddesinin birinci fıkrasında ise, 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği düzenlemelerine yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda, değiştirilmesi ve kaldırılması gereken maddelerin hangi gerekçelerle rekabeti engellediği, katılımı azalttığı ve hangi marka ürüne avantaj sağladığı gibi hususlara yer vermeyerek, mevcut Teknik Şartname’nin kendisinin teklif edeceği ürüne uygun ve ürünü karşılar hale getirilmesine yönelik talepte bulunduğu anlaşılmaktadır.

İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda da “şartnamede belirtilen standartlar rekabeti engelleyici bir unsur olarak görülmemektedir” ve “Şartnamede belirtilen minimum ölçü şartları yoğun kullanıma uygun ticari tip ürünlerin tedarik edilebilmesi için konulmuş olup; bu ölçülerin altındaki ürünler ev tipi ürünler sınıfına girmesi ve bu ölçü taleplerinin rekabeti engelleyici bir unsur olarak görülmemesinden dolayı itiraz gerekçesi uygun bulunmamıştır.” ifadelerine yer vermek suretiyle şikayete konu maddeleri reddettiği görülmüştür.

İhale konusu işin “Spor Aletleri Alım İşi” olduğu ve bahse konu spor aletlerinin niteliği itibariyle (boyut, ölçü ve fonksiyonellik vb.) birbirinden farklı özelliklere sahip olduğu dikkate alındığında, idarenin alım yapacağı spor aletlerinin teknik özelliklerini kendi ihtiyaçlarını ve kullanım amacını da göz önünde bulundurarak belirleme hususunda takdir yetkisine sahip olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda başvuru sahibinin başvurusunda, değiştirilmesi ve kaldırılmasını istediği maddelerin hangi firmanın hangi marka ve model ürününü işaret ettiğine ve söz konusu düzenlemelerin hangi gerekçelerle rekabeti engellediğine yönelik somut herhangi bilgi veya belge sunmadığı, Teknik Şartname’de düzenlenen teknik kriterlerin tek bir firmanın ürününü işaret edip etmediğine yönelik bir incelemenin ancak itirazen şikayet başvurusunda somut olarak işaret edildiği iddia edilen firmanın ürününe ilişkin bilginin varlığıyla mümkün olabileceği, ayrıca başvurunun mevcut Teknik Şartname’nin başvuru sahibinin teklif edeceği ürüne uygun ve ürünü karşılar hale getirilmesine yönelik olduğu, idareler alım yapacakları malın teknik kriterlerini, kendi ihtiyaçlarını ve kullanım amacını göz önünde bulundurarak belirlemede takdir yetkisine de sahip olduğu, bu itibarla idarenin ihtiyaçlarından bağımsız olarak salt kendi teklif etmek istediği ürüne uygun teknik kriterlerin düzenlenmesinin talep edilmesine yönelik olan söz konusu itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.