5 adet ihale dokümanının satın alındığı ve bir isteklinin teklif verdiği ihale rekabetin sağlanmadığı gerekçesi ile iptal edilebilir mi (KİK)

14.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[3912].(0253)./2011-41E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Bingöl Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 14.11.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “4 Teknik Personel ile Birlikte Web Tabanlı Tam Otomasyon Programı” ihalesine ilişkin olarak Akgün Bilgisayar Program ve Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 02.11.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.11.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 22.11.2011 tarih ve 49592 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.11.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; teknik şartnamenin “Yazılım Altyapısı” başlıklı maddesinde yer alan düzenleme uyarınca, web tabanlı yazılımlar dışındaki yazılımların teknik olarak yetersiz kabul edileceği, Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Çerçeve İlkeleri’ne göre isteklilerin teklif edecekleri yazılımlar konusunda tercih hakkına sahip oldukları, ihale dokümanı düzenlemelerinin tek bir tip mimariyi işaret ederek rekabeti kısıtladığı, Türkiye’de web tabanlı yazılıma sahip şirket sayısının ikiyi geçmediği, bu şekilde yapılan benzer ihalelere en fazla iki isteklinin katılabildiği ve bu ihalelerin çok yüksek bedellerle sonuçlandığı, web tabanlı yazılımın hastane işleyişi açısından herhangi bir avantajının bulunmadığı, ayrıca “gerçek web tabanlı mimaride tasarlanmış” tanımlamasının, web tabanlı teriminin gerçekliğinin teknik ya da bilimsel bir ölçüt ile sınanamaması nedeniyle, geçerli bir ifade olmadığı, ihale dokümanı maddeleri web tabanlı olarak karşılanıyor ise yazılımın istemci-sunucu mimariye göre geliştirilip ilave yazılım ile sisteme bağlanılmasının teknik olarak ne tür bir sakıncasının bulunduğu yönünde bir araştırma yapılmadığı, netice olarak, Kurum tarafından teknik görüş alınması durumunda anlaşılacağı üzere, anılan maddenin rekabeti kısıtlayıcı niteliğe sahip olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmüne yer verilmiştir.

            Teknik şartnamenin “Yazılım Altyapısı” başlıklı 3.1 inci maddesinde;

            “…

            3.1.3. Teklif edilen HBYS-DYS-İAM, gerçek web tabanlı mimaride tasarlanmış ve bu yapıya uygun şekilde geliştirilmiş olmalıdır. İstemci-sunucu (client-server) mimariye göre geliştirilip herhangi bir ara yazılım ile web tarayıcısı içerisinden kullanıma uygun hale getirilen yazılımlar teknik olarak yetersiz kabul edilecek ve ihale dışı bırakılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

            Teknik şartnamenin anılan maddesinde, ihale konusu işe ilişkin teknik ihtiyaçlar tespit edilerek hizmetin web tabanlı bir yazılım ile yerine getirilmesinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

            4734 sayılı Kanunun anılan 12 nci maddesi uyarınca, idarelerin, ihtiyaçları olan yazılımın teknik özelliklerini; verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak ve ihtiyacın giderilmesinden beklenilen faydanın sağlanmasını gerçekleştirecek şekilde belirlemeye yetkili oldukları, idarelerin, işlevsellik ve verimlilik açısından hizmetin gerçekleştirilmesinde kullanılacak yazılıma ilişkin tercihlerinin kısıtlanmasının, idarenin ihtiyacını tam olarak karşılamayan yazılımların alınmasına neden olabileceği sonucu ortaya çıkmaktadır.

            Diğer taraftan, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde atıf yaptığı Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan “Hastane Bilgi Sistemleri Alımı Çerçeve İlkeleri”nin “Özet” kısmında;

            “T.C. Sağlık Bakanlığı Hastaneleri ile Ağız ve Diş Sağlığı Merkezlerinin Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS) alımları için hazırlanmış olan bu doküman, yazılım, teknolojik altyapı ve diğer gerekler için bir çerçeve çizmekte ve konuyla ilgili teknik önerileri kapsamaktadır.” ifadesi ve devamında; “Bu doküman bir şartname değildir. Şartname hazırlığında göz önüne alınacak bazı önerileri içermektedir.” ifadesine yer verilerek dokümanın bağlayıcı olmadığı, öneri mahiyetinde olduğu belirtilmiştir.

            Bu itibarla, teknik şartnamede yapılan düzenlemelerin işlevsellik ve verimliliğe yönelik olduğu, idarelerin web tabanlı yazılım tercih etmelerinin, 4734 sayılı Kanunun 5 ve 12 nci maddeleri çerçevesinde, idarelerin ihtiyaçlarını belirleme yetkisi kapsamına girdiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

            Bununla birlikte, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır. Başvuruya konu ihalede 5 adet ihale dokümanı satın alındığı ve ihaleye yalnızca bir adet isteklinin teklif verdiği görülmüş olup, ihalede rekabet ortamının tesis edilemediği tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihaleye ilişkin olarak, Kurul kararında yer alan gerekçelere göre başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik iddiaları yerinde bulunmamış olup, bu iddialar dışında Kurul çoğunluğunca alınan Karar ile;

“… 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır. Başvuruya konu ihalede 5 adet ihale dokümanı satın alındığı ve ihaleye yalnızca bir adet isteklinin teklif verdiği görülmüş olup, ihalede rekabet ortamının tesis edilemediği tespit edilmiştir. Bu nedenle, ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.” gerekçesine dayanılarak “ihale kararının iptaline” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5812 sayılı Kanunla değiştirilen 56 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında, “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü yer almaktadır.

            Bu hükme göre, Kuruma verilen inceleme yetkisi, itirazen şikayet başvurusunda belirtilen konularla sınırlı olup, Kamu İhale Kanununda Kuruma, bunların dışında bir konuyu herhangi bir gerekçe ile re’sen inceleyebileceğine dair bir yetki verilmemiştir. Bu bakımdan, ihalede gerekli “rekabet“ ilkesinin çiğnendiği gerekçesi ile ihalenin iptaline yönelik bir karar verilmesi Kamu İhale Kanununun bahsedilen hükmüne açık bir aykırılık teşkil etmektedir.

  İncelemeye konu ihalede, 5 adet ihale dokümanı satın alındığı ve ihaleye bir istekli tarafından teklif verildiği, verilen tek teklifin geçerli kabul edilerek ihalenin, teklif bedeli yaklaşık maliyetin % 17,5 altında olan bu istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, ihaleye konu her işin kendine has özellikleri bulunabileceğinden, sunulan teklif sayısına ve teklif edilen bedellerin yaklaşık maliyete oranına bakılarak ihalede yeterli “rekabet” ilkesinin sağlanıp sağlanmadığına karar verilmesi, çoğu zaman objektif bir değerlendirmeye konu edilebilecek bir husus değildir. Kaldı ki verilen tek geçerli teklif bedeli de yaklaşık maliyetin altındadır.

Bir ihalede “rekabet” ilkesinin yeterli düzeyde sağlanıp sağlanmadığı hususu, sadece ihaleye sunulan teklif sayısı kriteri ile belirlenmemesi gerekmektedir.

“Rekabet“ilkesinin sağlanmasının nihai amacının, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak olduğundan, istenilen amacın yeterli düzeyde gerçekleştiği durumlarda, sadece ihaleye sunulan teklif sayısı göz önünde bulundurularak yapılacak bir değerlendirme sağlıklı olmayacaktır.

Anılan ihalede, geçerli teklif bedelinin yaklaşık maliyetin altında olması ve idarece ihalenin sonuçlandırıldığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, idarece tesis edilen işlemin 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde sayılan ilkelerden “kaynakların verimli kullanılması”ilkesine uygun olduğu ve gerekli rekabet ortamının sağlandığı, dolayısıyla anılan Kurul kararında yer alan iptal gerekçesindeki “rekabetin oluşmadığı” iddiasının objektif olarak ortaya konulmadığı sonucuna varılmıştır.

Anılan Kurul kararında,ihalenin iptal edilmesine ilişkin olarak, belirtilen Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkelerden, saydamlık, rekabet, güvenirlik ilkelerinin çiğnendiğine dair, kuvvetli bir tespit yapılamadığı, aksine yukarıda açıklanan gerekçelere göre, söz konusu ihalede ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin ön planda çalıştığı düşünülmektedir.

          Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, “itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurul çoğunluğunun “ihalenin iptaline,” ilişkin kararına katılmıyorum.