5216 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesi kapsamında, belediye şirketlerine büyükşehir belediyelerince yapım işi yaptırılıp yaptırılamayacağı (Danıştay)

İstemin Özeti : Bursa 1. İdare Mahkemesi’nin 19/11/2014 tarih ve E:2012/930, K:2014/1205 Sayılı kararının iptale dair kısmının; davacıların bakılan davayı açmakta ehliyetlerinin bulunmadığı, idarelerinin hasım konumundan çıkarılarak davanın … Ulaşım Toplu Taşım İşletmeciliği Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi husumetiyle görülmesi gerektiği, husumet noktasındaki itirazları yerinde görülmezse davanın anılan şirkete ihbarı gerektiği, ihale konusu tramvayın yapılacağı alana ait imar planlarının usulüne uygun olarak hazırlanarak askıya çıkarıldığı, projenin Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı tarafından onaylandığı, ihalenin mevzuata uygun olarak yapıldığı, proje hakkında “ÇED gerekli değildir” kararı alındığı, davaya konu işlemlerde hukuka aykırılık olmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hâkimi Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulüyle temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren, 2575 Sayılı Danıştay Kanunu’nun Ek 1. maddesi uyarınca birlikte toplanan Danıştay Onüçüncü ve Sekizinci Dairelerince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

KARAR : Dava; Cumhuriyet Meydanı-Atatürk Caddesi güzergâhındaki tramvay hattının yapım ve işletmesinin net satış hasılatının % 3 bedelinin her ay Büyükşehir Belediyesi adına tahakkuk ettirilmesi koşuluyla 25 yıllığına … Ulaşım Toplu Taşım İşletmeciliği Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ne (…) verilmesine dair 15/12/2011 tarih ve 1059 Sayılı Bursa Büyükşehir Büyükşehir Belediye Meclisi kararının, … tarafından 25/06/2012 tarihinde 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulüyle yapılan “Bursa T1 1. Aşama Tramvay Hattı İnşaatı Yapım İşi” ihalesinin ve bu ihale sonucunda … ile yüklenici arasında imzalanan 19/07/2012 tarihli sözleşmenin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; davaya konu Bursa Büyükşehir Belediye Meclisi’nin 15/12/2011 tarih ve 1059 Sayılı kararı yönünden; 5216 Sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 26. maddesinde sınırlı biçimde sayılan yerlerin işletme hakkının 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu’na tabi olmaksızın belediye şirketlerine devredilebileceği öngörülmüş olup, davaya konu Belediye Meclisi kararının tesis edildiği tarih itibarıyla davaya konu tramvay hattının fillen mevcut olmadığı gibi, imar planlarına işlenmiş bir güzergâhının da bulunmadığı, dolayısıyla Belediye Meclisi’nce alınan davaya konu kararla anılan maddede sayılan bir yerin işletme hakkının belediye şirketine devredilmediği, belediye şirketine devredilenin belli bir süreyle ve bedel karşılığında tramvay hattı yapım işi olduğu, bu durumun ise anılan madde hükmüne aykırılık oluşturduğu anlaşıldığından, davaya konu 15.12.2011 tarih, 1059 Sayılı Meclis kararının hukuka aykırı olarak tesis edildiği sonucuna ulaşıldığı; davaya konu “Bursa T1 1. Aşama Tramvay Hattı İnşaatı Yapım İşi”ne dair 25/06/2012 tarihli ihale yönünden; 15/12/2011 tarih ve 1059 Sayılı Bursa Büyükşehir Belediye Meclisi kararının hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşıldığından bu karar ile …’a devredilen yapım ve işletme hakkı yetkisine dayalı biçimde ve 4734 Sayılı Kanun’un 19. maddesi uyarınca gerçekleştirilen davaya konu ihalenin de dayanaksız hâle geldiği ve bu sebeple hukuka aykırı olduğu, bununla birlikte, davacılar tarafından Bursa ili Osmangazi ilçesi Kültürpark Koruma Amaçlı İmar Planı kapsamında Bursa Tramvay Projesi T1 (Kent Meydanı- Heykel) Hattına İlişkin 1/25.000 ve 1/5.000 ölçekli Koruma Amaçlı Nazım İmar Planı Değişikliklerinin kabulüne yönelik Bursa Büyükşehir Belediye Meclisi’nin 15/03/2012 tarih ve 363 Sayılı kararının iptali istemiyle Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na karşı Bursa 2. İdare Mahkemesi’nin 2012/1152 esasına kayıtlı davanın açıldığı, anılan Mahkeme’nin 17/10/2014 tarih ve E:2012/1152, K:2014/1004 Sayılı kararı ile Bursa Tramvay Projesi T1 (Kent Meydanı-Heykel) Hattına İlişkin 1/25.000 ve 1/5.000 ölçekli Koruma Amaçlı Nazım İmar Planı Değişikliklerinin iptaline karar verildiği, davacılar tarafından, Bursa ili Osmangazi ilçesi Kültürpark Koruma Amaçlı İmar Planı kapsamında Bursa Tramvay Projesi T1 (Kent Meydanı-Heykel) Hattına İlişkin 1/1.000 ölçekli Koruma Amaçlı Uygulama İmar Planı Değişikliğinin kabulüne yönelik Bursa Büyükşehir Belediye Meclisi’nin 19/04/2012 tarih ve 372 Sayılı kararının iptali istemiyle Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na karşı Mahkemelerinin 2012/1136 esasına kayıtlı davanın açıldığı, Mahkemelerinin 24/09/2014 tarih ve E:2012/1136, K:2014/988 Sayılı kararı ile Bursa Tramvay Projesi T1 (Kent Meydanı- Heykel) Hattına İlişkin 1/1.000 ölçekli Koruma Amaçlı Uygulama İmar Planı Değişikliğinin iptaline karar verildiği, yine Garaj-Heykel hattında dolmuş işletmeciliği yapan 31 (otuz bir) kişi tarafından, Bursa Büyükşehir Belediye Meclisi’nin 19/04/2012 tarih ve 372 Sayılı kararının iptali istemiyle Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na karşı Bursa 2. İdare Mahkemesi’nin 2012/711 esasına kayıtlı davanın açıldığı, anılan Mahkeme’nin 25/09/2014 tarih ve E:2012/711, K:2014/948 Sayılı kararı ile 19/04/2012 tarih ve 372 Sayılı işlemin iptaline karar verildiği, dolayısıyla ihalenin konusunu oluşturan Bursa T1 1. Aşama Tramvay Hattı’na dair güzergâhın işlendiği imar planlarının da hukuken mevcut olmadığı; davaya konu 19/07/2012 tarihli sözleşme yönünden; Uyuşmazlık Mahkemesi’nin yerleşik görüş niteliği kazanmış kararlarında, ihale kararının kesinleşmesine kadar olan dönem içinde doğacak uyuşmazlıkların idari yargıda, daha sonraki sözleşme aşamasında meydana gelen uyuşmazlıkların ise, adli yargıda çözümleneceğinin kabul edildiği, bu durumda, kesinleşen ihale sonrasında taraflar arasında imzalanan ihale konusuna yönelik sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlığın görüm ve çözümünde adli yargının görevli olduğu gerekçesiyle 25/06/2012 tarihli işlem ile 15/12/2011 tarih ve 1059 Sayılı işlemin iptaline; 19/07/2012 tarihli ihale sözleşmesi yönünden davanın görev yönünden reddine karar verilmiş, bu kararın iptale dair kısmı davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14. maddesinin 3. fıkrasında, dava dilekçelerinin, idare ve vergi mahkemelerinde mahkeme başkanı veya görevlendireceği bir üye tarafından ilk incelemesinin yapılacağı belirtilmiş, fıkranın (f) bendinde dilekçenin “husumet” yönünden de inceleneceği kurala bağlanmıştır. Kanun’un 15/1-c maddesinde de, davanın hasım gösterilmeden veya yanlış hasım gösterilerek açılması halinde, dava dilekçesinde tespit edilecek gerçek hasma tebliğine karar verileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; Bursa Büyükşehir Belediye Meclisi’nin 15/12/2011 tarih ve 1059 Sayılı kararı ile, güzergâhı “Cumhuriyet Meydanı, İnönü Caddesi, Uluyol, Kent Meydanı, Kıbrıs Şehitleri Caddesi, Darmstad Caddesi, Merinos Caddesi, Gazi Akdemir Caddesi, 2. Kanal Caddesi, Stadyum Caddesi, Altıparmak Caddesi, Cemal Nadir Caddesi ve Atatürk Caddesi” olarak belirlenen Tramvay Hattı’nın yapım ve işletmesinin, net satış hasılatının %3’ünün her ay Büyükşehir Belediyesi adına tahakkuk ettirilmesi koşuluyla 25 yıllığına …’a verilmesine karar verildiği; bu karar doğrultusunda … tarafından 4734 Sayılı Kanun’un 19. maddesi uyarınca gerçekleştirilen “Bursa T1 1. Aşama Tramvay Hattı İnşaatı Yapım İşi”ne dair ihaleye toplam (6) isteklinin teklif verdiği, verilen bu tekliflerden iki adedinin uygun bulunmayarak değerlendirme dışı bırakıldığı, 26/06/2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin geçerli kabul edilen dört tekliften ekonomik açıdan en avantajlı teklifi sunan … üzerinde bırakılmasına karar verilerek 19/07/2012 tarihinde yüklenici ile “Bursa T1-1. Aşama Tramvay Hattı İnşaatı Yapım İşi Karma Sözleşmesi”nin imzalandığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davaya konu işlemlerden ihale işlemi ile ihale sözleşmesine dair işlemin … tarafından tesis edildiği hususu göz önüne alındığında, bu işlemlerin de iptali istemini içeren davada, …’ın da hasım konumuna alınarak dosyanın tekemmül ettirilmesi suretiyle bir karar verilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararında usul kurallarına uygunluk görülmemiştir.

2577 Sayılı Kanun’un 31. maddesinde, “davanın ihbarı” konusunda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulanması gerektiği belirtildikten sonra, davanın ihbarının Mahkeme’ce re’sen yapılacağı öngörülmüş; 6100 Sayılı Kanun’un 61. maddesinin birinci fıkrasında, taraflardan birinin davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebileceği; 62. maddesinin birinci fıkrasında, ihbarın yazılı olarak yapılacağı, ihbar sebebinin gerekçeleriyle birlikte açıklanması ve yargılamanın hangi aşamada bulunduğunun belirtilmesi gerektiği; 63. maddesinde ise, dava kendisine ihbar edilen kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı olan taraf yanında davaya katılabileceği belirtilmiştir.

Dosya içerisinden, davalı idarenin savunma dilekçesinde davanın …’a ihbar edilmesi gerektiğini belirtmesine rağmen, Mahkeme’ce bu istem yerinde görülmeyerek davanın …’a ihbar edilmediği görülmektedir.

Belirtilen durum karşısında, davaya konu Belediye Meclisi kararının … açısından yararlandırıcı bir işlem olduğu, bu işlemin iptal edilmesinden …’ın doğrudan etkileneceği hususu göz önüne alındığında, davalı idarenin, davanın …’a ihbar edilmesi gerektiğine dair talebi üzerine davanın …’a ihbar edilmesi gerektiğinden, Mahkeme’ce davanın …’a ihbar edilmemesinde hukuka uygunluk bulunmamakla birlikte; bozma kararımız üzerine Mahkeme’ce … hasım konumuna alınarak davanın tarafı sıfatıyla savunma yapabileceğinden, davanın Mahkeme’ce …’a ihbar edilmemesi bu aşamada bozma gerekçesi olarak değerlendirilmemiştir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulüyle 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Bursa 1. İdare Mahkemesi’nin 19/11/2014 tarih ve E:2012/930, K:2014/1205 Sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, kullanılmayan 45,60-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalıya iadesine, 2577 Sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 27.04.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 20/A maddesinin 2. fıkrasında, dava ve temyiz aşamasında uygulanması gereken ivedi yargılama usulü düzenlenmiş olup; fıkranın (i) bendinde, “Danıştay evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda, maddi vakıalar hakkında edinilen bilgiyi yeterli görürse veya temyiz sadece hukuki noktalara dair ise yahut temyiz olunan karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise işin esası hakkında karar verir. Aksi hâlde gerekli inceleme ve tahkikatı kendisi yaparak esas hakkında yeniden karar verir. Ancak, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan temyizi haklı bulduğu hâllerde kararı bozmakla birlikte dosyayı geri gönderir. Temyiz üzerine verilen kararlar kesindir.” hükmü yer almıştır.

Aktarılan düzenlemeden; ivedi yargılama usulünde, verilen karar kesin olmak üzere, temyiz incelemesini yapan Danıştay’a inceleme ve tahkikat görevinin verildiği, sadece mahkeme tarafından ilk inceleme üzerine verilen kararlar yönünden kararın temyizen bozulması hakkının tanındığı görülmektedir. Bu kapsamda, ivedi yargılamada Danıştay’ın bozma kararı verebilmesi için, ilk inceleme üzerine verilen kararın temyize konu olabilmesi gerektiği açıktır.

İvedi yargılama usulünün getiriliş amacına bakıldığında, madde gerekçesinde “İdari yargıda davaların tümü aynı usul takip edilmek suretiyle sonuçlandırılmaktadır. Ancak idari davaların bazıları, niteliği itibarıyla diğerlerinden farklıdır. Bu tür davaların geciktirilmeksizin karara bağlanması gerekmektedir. Bu bakımdan, gecikerek karar verilmesinde hem idare hem de davacılar bakımından katlanılması zor ya da imkânsız sonuçlar doğuracak sınırlı sayıdaki dava türünün, diğerlerine göre daha ivedi bir şekilde sonuçlandırılması gerekmektedir. Yargısal sürecin, süratle sonuçlandırılması özel önem taşıyan ihale, özelleştirme, acele kamulaştırma uyuşmazlıklarından kaynaklanan bazı davaların ivedilikle sonuçlandırılmaması hâlinde, hukuki belirsizlik doğmasına neden olunmaktadır. Madde ile Avrupa örneklerinde olduğu gibi idari yargılamaya ivedi yargılama usulü kurumu kazandırılmaktadır.” hususlarına yer verilmiştir.

Dava; … Ulaşım Toplu Taşım İşletmeciliği Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nce (…) gerçekleştirilen “Bursa T1 1. Aşama Tramvay Hattı İnşaatı Yapım İşi”ne dair 25.06.2012 tarih, 2012/68944-1 Sayılı ihale, bu ihale sonrasında düzenlenen 19.07.2012 tarihli sözleşme ve bu işlemlerin dayanağı olan Bursa Büyükşehir Belediye Meclisi’nin 15.12.2011 tarih, 1059 Sayılı kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; ihale işlemi ve ihale işlemi sonrasında imzalanan sözleşmenin iptali istemiyle açılan davanın bu kısmının … husumetiyle görülüp çözümlenmesi gerekirken, dava tümüyle Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı husumetiyle sonuçlandırılmıştır.

Davanın yanlış hasımla görülüp sonuçlandırılması hâlinde, mahkeme tarafından verilen kararın ilk inceleme kararları arasında sayılıp sayılmayacağının belirlenmesi, ivedi yargılama usulünün işletilmesi açısından önem kazanmaktadır.

2577 Sayılı Kanun’un 15. maddesinde, idari yargı yerleri tarafından nihai olarak ilk inceleme üzerine verilebilecek kararlar sayılmış, husumet yönünden verilebilecek olan karar bu kapsamda değerlendirilmemiştir. Maddede, davanın hasım gösterilmeden veya yanlış hasım gösterilerek açılması hâlinde, dava dilekçesinin tespit edilecek gerçek hasma tebliğine karar verileceği belirtilmiş ise de, bu yönde verilen husumet kararının “inceleme ve tahkikat” kapsamında bir ara kararı niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davanın hasım gösterilmeden veya yanlış hasım gösterilerek açılması hâlinde mahkeme tarafından alınan husumet kararının bir ara kararı niteliğinde olduğunun tespit edilmesi nedeniyle, ivedi yargılamanın getiriliş amacına uygun olarak, temyiz incelemesini yapan Danıştay’ın bu eksiklik ya da yanlışlık sebebiyle kararı bozmak yerine, …’ın da husumet mevkiine alınmasına ve dava dilekçesinin bu idareye gönderilmesine karar vermek suretiyle, dosyanın tekemmülünün sağlanması ve bu eksiklik giderildikten sonra işin esası hakkında kesin olarak karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 2577 Sayılı Kanun’un 20/A maddesinin 2. fıkrasının (i) bendi uyarınca, ivedi yargılama usulüne tabi olduğu anlaşılan uyuşmazlıkta, Danıştay tarafından kesin olarak karar verilmek üzere, …’ın da husumet mevkiine alınması ve dava dilekçesinin bu idareye gönderilmesi suretiyle dosyanın tekemmülünün sağlanması gerekirken, İdare Mahkemesi kararının husumet yönünden bozulması yönündeki çoğunluk kararına katılmıyorum.