|
ÖZET: Bu karar, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu kapsamında danışmanlık tedbiri uygulayan sosyal çalışma görevlilerine ödenecek danışmanlık ücretinin, kadrolu ve sözleşmeli personel arasında ayrım yapılmaksızın ödenmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Başvuran, 4-B sözleşmeli aile sosyal destek personeli olarak görev yapmasına rağmen, danışmanlık ücreti ödenmediği gerekçesiyle başvuruda bulunmuştur. Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı, sözleşmeli personelin bu ödenekten yararlanamayacağını belirtmiştir. Ancak, Danıştay, 5395 sayılı Kanun’un ilgili maddesinin, kadrolu veya sözleşmeli personel ayrımı yapmadığını ve başvuranın danışmanlık ücretinden yararlanması gerektiğini ifade etmiştir.
Sonuç olarak, başvuranın danışmanlık ücreti talebinin kabul edilmesi gerektiği, sözleşmeli personelin de adil bir şekilde mali ve sosyal haklardan yararlandırılması gerektiği belirtilmiştir. Bu durum, kamu personel rejiminde sözleşmeli personelin haklarının korunması ve eşit muamele ilkesinin sağlanması açısından önem taşımaktadır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/4076-S.22.6196
BAŞVURU NO : 2021/16851
KARAR TARİHİ : 25/03/2022
TAVSİYE KARARI
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : AİLE VE SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞI
Danışmanlık ücreti ödenmesi talebine ilişkindir.
BAŞVURUNUN KONUSU :
BAŞVURU TARİHİ : 04/10/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran; Ayancık Sosyal Hizmet Merkezinde 4-B sözleşmeli aile sosyal destek personeli olarak çalıştığını, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun ilgili maddeleri uyarınca danışmanlık tedbiri uygulanmasına karar verilen çocuklar hakkındaki tedbiri yürütmekle görevlendirilmiş bulunduğunu, yine aynı Kanunda danışmanlık tedbiri yürütenlerin, aldıkları aylıklarının brüt tutarının
%50’si oranında ödenek alacağının belirtildiği ve bu kapsamda kadrolu ya da sözleşmeli personel ayrımına gidilmediğini; ancak 4-B sözleşmeli personel olduğu gerekçesiyle tarafına danışmanlık ücreti ödenmediğini, belirterek danışmanlık ücretinin tarafına ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun bilgi ve belge isteme yazısına istinaden Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Strateji
Geliştirme Başkanlığından alınan 01/11/2021 tarihli ve sayılı cevabi yazıda özetle; 2.1. 5395 sayılı Çocuk Korumu Kanununun “Sosyal çalışma görevlileri” başlıklı 33 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre “Mahkemelere görevlendirilen veya bu Kanun kapsamındaki tedbirleri uygulayan sosyal çalışma görevlilerine almakta oldukları aylıklarının brüt tutarının yüzde ellisi oranında ödenek verilir.” hükmüne yer verildiği, 2.3. 28/06/1978 tarih ve 16330 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına
İlişkin Esasların 3 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “Sözleşme ile çalıştırılacak personele sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz ve sözleşmelere bu yolda hüküm konulamaz.” hükmü kapsamında, başvuru konusu ile ilgili olarak 4/B statüsünde görev yapan personelin
5395 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin ikinci fıkrasında bahsi geçen ödenekten yararlanamayacağının
değerlendirildiği.
/
Hususları bildirilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; 3.1. “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesi; “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” 3.2. “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49 uncu maddesi; “Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” 3.3. “Ücrette adalet sağlanması” başlıklı 55 inci maddesi; “Ücret emeğin karşılığıdır.
Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır…”
3.4. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” 3.5. “Genel İlkeler” başlıklı 128 inci maddesi; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.
Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” 4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 14/07/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun; 5.1. “İstihdam şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesi; /
“Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.
A) Memur:
Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.
…
B) Sözleşmeli personel:
Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.
…
Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme hükümlerine uyulmaması hallerindeki müeyyideler, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usulleri Cumhurbaşkanınca belirlenir…” 6. 03/07/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun; 6.1. “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesi; “Bu Kanunun uygulanmasında, çocuğun haklarının korunması amacıyla;
…
e) (Değişik: 13/6/2012-6327/38 md.) Sosyal çalışma görevlisi: Psikolojik danışmanlık ve rehberlik, psikoloji, sosyoloji, çocuk gelişimi, öğretmenlik, aile ve tüketici bilimleri ve sosyal hizmet alanlarında eğitim veren kurumlardan mezun meslek mensuplarını, İfade eder.” 6.2. “Koruyucu ve destekleyici tedbirler” başlıklı 5 inci maddesi; “Koruyucu ve destekleyici tedbirler, çocuğun öncelikle kendi aile ortamında korunmasını sağlamaya yönelik danışmanlık, eğitim, bakım, sağlık ve barınma konularında alınacak tedbirlerdir. Bunlardan; a) Danışmanlık tedbiri, çocuğun bakımından sorumlu olan kimselere çocuk yetiştirme konusunda; çocuklara da eğitim ve gelişimleri ile ilgili sorunlarının çözümünde yol göstermeye, …
Yönelik tedbirdir.” 6.3. “Sosyal çalışma görevlileri” başlıklı 33 üncü maddesinin ikinci fıkrası; “Mahkemelere görevlendirilen veya bu Kanun kapsamındaki tedbirleri uygulayan sosyal çalışma görevlilerine almakta oldukları aylıklarının brüt tutarının yüzde ellisi oranında ödenek verilir.”
7. 28/06/1978 tarihli ve 16330 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 06/06/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı
Bakanlar Kurulu Kararı eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 3 üncü maddesinin dördüncü fıkrası; “Sözleşme ile çalıştırılacak personele sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz ve sözleşmelere bu yolda hüküm konulamaz.”
Hükmünü amirdir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebine ilişkin tavsiye karar önerisi, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; 4-B sözleşmeli aile sosyal destek personeli olarak çalıştığını, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun ilgili maddeleri uyarınca danışmanlık tedbiri uygulanmasına karar verilen çocuklar hakkındaki tedbiri yürütmekle görevlendirilmiş bulunduğunu, danışmanlık tedbiri yürütenlerin, aldıkları aylıklarının brüt tutarının %50’si oranında ödenek alacağının
Kanunda belirtildiği ve bu kapsamda kadrolu ya da sözleşmeli personel ayrımına gidilmediğini; ancak 4-B sözleşmeli personel olduğu gerekçesiyle tarafına danışmanlık ücreti ödenmediğini belirterek danışmanlık ücretinin tarafına ödenmesini talep etmektedir.
10. Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından gönderilen cevabi yazıda ise özetle; Sözleşmeli
Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 3 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “Sözleşme ile çalıştırılacak personele sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz ve sözleşmelere bu yolda hüküm konulamaz.” hükmü kapsamında, başvuru konusu ile ilgili olarak 4/B statüsünde görev yapan personelin 5395 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin ikinci fıkrasında bahsi geçen ödenekten yararlanamayacağı hususları bildirilmiştir.
11. 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde; kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği belirtildikten sonra, (B) bendinde sözleşmeli personel; kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olarak tanımlanmış ve belirtilen bu hüküm çerçevesinde de sözleşmeli personel istihdamı yoluna gidilmiştir.
12. 1961 Anayasasında kamu aslî ve sürekli hizmetlerinin yalnızca memurlar eliyle yürütülmesi öngörülmüştür. Bu dönemde hazırlanarak 14/07/1965 tarihinde kanunlaşan ve Memurin Kanununun yerine geçen 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 07/09/1964 tarihinde Bakanlar Kurulunca kararlaştırılarak
Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan tasarı metninde yer alan 4 üncü maddesinin gerekçesinde; yevmiyeli istihdamın yalnızca memurlar tarafından yürütülmesi öngörülen aslî ve sürekli görevlerde yüksek ücretle personel çalıştırabilmek için bir formül olarak kullanılmaya başlanıldığı ve bunun önüne geçmek gerektiği düşüncesiyle yeni kanunda istihdam kategorilerinin ve bu kategorilerde kimlerin çalıştırılabileceğinin açıkça belirlenmesine ihtiyaç duyulduğu, Anayasaya uygun olarak aslî ve sürekli kamu hizmetlerinin yalnız memurlarla yürütülmesinin esas olduğu, özel ihtisas isteyen ve geçici süreli olan hizmetlerin sözleşme ile alınacak personel tarafından görülebileceği, ancak bu çeşit personelin özel ihtisas
/
sahibi ve geçici süreli olması gerektiği, devamlı hizmetlerin bu tarz istihdamla yürütülmesi mümkün olmadığı, bedenî çalışma isteyen geçici süreli işler için ise yevmiyeli istihdamın kabul edildiği ifade edilmektedir 13. Anayasa’nın 128 inci maddesinde; Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Buradan anlaşılacağı üzere, söz konusu maddede ifade edilen “Diğer kamu görevlileri” kavramının, memurlar ve işçiler dışında, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde, kamu hukuku ilişkisiyle çalışanları kapsamaktadır.
14. Bu bağlamda sözleşmeli personelin, Anayasa’nın 128 nci maddesinde sayılan “Memurlar” kapsamında olmadığı, İdare ile aralarındaki sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olmadığından ve gördükleri hizmetin niteliği farklı olduğundan işçi de sayılamayacağı, dolayısıyla bu kişilerin idarenin ihtiyaç duyması sonucunda ve kanunda belirtilen şartları taşımaları kaydıyla, idarenin kendileriyle idari hizmet sözleşmesi imzalamak suretiyle çalıştırdığı kamu görevlileri olduğu açıktır.
15. Günümüzde kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan personel, her ne kadar özel kanunlara tabi sözleşmeli personel statüsü oluşturulmuşsa da, genel olarak somut olayımızdaki gibi 06/06/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar çerçevesinde sözleşmeyle istihdam edilmekte, personel ile imzalanan Hizmet Sözleşmeleri de bu çerçevede hazırlanmaktadır. Ancak, sözleşme ilişkisini belirleyen temel ilke olan irade serbestisi sözleşmeli personel istihdamında geçerli değildir. İdarenin kanuniliği ilkesi gereği, yapılacak sözleşmelerin içeriği ve sözleşme yapılma yöntemi mevzuatta yer verilen düzenlemelerle belirlenmekte, tarafların iradesi belirleyici olmamaktadır. Bu sözleşmeler, koşulları hukuki düzenlemelerle belirlenmiş “tip sözleşmeler” niteliğinde görülmektedir.
16. Ancak, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre, genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerin ifası ile görevlendirilenler memur olarak tanımlansa da; belirli hizmetlerin yürütülmesi için zaruri ve istisnai hallerde geçici işler için kullanılması gereken sözleşmeli personel istihdamı, kamu personel rejimindeki uygulamalarla sapmaya uğramış, zamanla sözleşmeli personel daha ziyade asli ve sürekli kamu hizmetlerinde istihdam edilmeye başlanmış, bu kişilerle yapılan sözleşmeler özel ihtisas isteyen geçici süreli işler (örneğin bir proje kapsamında ihtiyaç duyulan hizmetler) için yapılmaktan ziyade genellikle devamlı işlerin yürütülmesi için tanzim edilen belirsiz süreli iş sözleşmesi niteliğine dönüşerek sözleşmeli personelin hukuki statüsü ortaya çıkış sebebinden farklı olarak memur statüsüne yaklaşmıştır.
17. Özellikle son yıllarda kamu personel rejiminde, sözleşmeli personel istihdamında sayı olarak geçmişle kıyaslanamayacak düzeyde rakamlara ulaşılmış olması nedeniyle, statüden kaynaklanan uyuşmazlıklarda da ciddi bir artışlar yaşanmaktadır. Bu uyuşmazlıkların temelinde ise, daha çok sözleşmeli personelin memurlara tanınan haklardan yararlanmak istemelerinin yattığı gözlemlenmektedir. Yüksek yargı organları, özellikle Danıştay, bu konudaki uyuşmazlıkların çözümünde, statünün teorik kurallarından yani görünüşteki yasal durumdan ziyade, statünün esnetilmiş ve değişikliğe uğratılmış halini yani gerçek hukuki durumu dikkate alarak, genellikle sözleşmeli personele memurlara tanınan hakları tanıyan kararların altına imza atmaktadır.
18. Günümüzde, sözleşmeli personele ilişkin özel düzenlemeler içeren birçok kanun ve kanun hükmünde kararname bulunsa dahi, bu yaygın uygulanışa rağmen personelin istihdam esaslarını, sayılarını, unvanlarını, niteliklerini, parasal haklarını, sözleşme şartlarını belirleyen ihtiyaca cevap verebilecek nitelikte bir düzenleyici kurallar bütünü bulunmamaktadır.
19. Sözleşmeli personel istihdamına ilişkin en kapsamlı düzenleme içeren ve somut olayda da uyuşmazlığın esasını oluşturan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına ilişkin Esaslar(a)” dair 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı bulunmaktadır. Ancak, çok eski tarihli olan ve günümüz koşullarına, gelişen insan hakları ve özgürlüklerine rağmen, çalışanların haklarının korunması ve sözleşmeli personel olarak istihdam edilen kamu çalışanlarının, çalışmalarının karşılıklarının telafi edilmesi bakımından, çağdaş çalışma yaşamına uygun kriterler ve koşullar bulunmaması nedeniyle anılan düzenleme ihtiyaca cevap verememektedir.
20. Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve
Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasadan, tüzükler yürürlüğünü kanundan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanun ve tüzükten almaktadırlar. Bir normun kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır.
21. Yasa koyucu; memur ve diğer kamu görevlileri ile bunların dışında çalışanlarla ilgili olarak, Anayasa’da belirlenen kurallara bağlı kalmak, adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini gözetmek koşuluyla düzenleme yapma yetkisine sahiptir. Ancak, yapılan düzenlemelerin, aynı durum ve hukuki koşullarda görev yapan personelin bazısı lehine avantajlı uygulamalar getirmesi halinde, evrensel hukuk ilkesi olan eşitlik ve eşit muamele ilkelerine aykırılık oluşturması bir yana, kamu kurumundaki çalışma barışını bozacağı da izahtan varestedir.
22. Nitekim Danıştay Onikinci Dairesinin 26/11/2013 tarihli, E: 2013/725, K:2013/8623 sayılı kararında yer alan açıklamalar ve Anayasa hükümleri ile İnsan Haklarına ve Çalışan Haklarına dair taraf olduğumuz uluslararası sözleşme hükümleri dikkate alındığında; “Hukuk devleti ilkesi ” , “eşitlik ilkesi”, “eşit iş için eşit ücret hakkı”, “adil çalışma koşullarına sahip olma hakkı”, “eşit muamele görme hakkı” gibi Anayasa’nın 90 ıncı maddesi uyarınca kanun hükmünde olan evrensel hukuk normları ile İş Hukukunun temel prensiplerinden biri olan “Eşit davranma ilkesi” göz önüne alındığında; İş Hukuku öğretisinde (Süzek, Sarper: İş Hukukunun Genel Esasları, Savaş Yayınevi, 1. Bası, Ankara Ekim 1998, s.1-3) yapılan tasnif gereği “bağımlı çalışan”-“bağımsız çalışan” ayrımında işçiler ve memurlar gibi “bağımlı çalışanlar” grubuna giren geçici personelin diğer kamu görevlilerinin ve işçilerin yararlandığı söz konusu ödemeden yoksun bırakılmalarını gerektiren herhangi bir hukuki sebep bulunmaması karşısındaki iş sonu tazminatından yararlandırılmaları gerektiği sonucuna ulaşılmış olduğu açık olarak vurgulanmıştır.” şeklinde değerlendirmelere yer verildikten sonra, geçici personele de mevzuatta yer almamasına rağmen eşitlik ilkesi gereğince iş sonu tazminatı ödenmesine hükmedilmiştir. Görüldüğü üzere, her ne kadar kanunlar bakımından yürürlük tarihinden sonraki iş ve işlemlere uygulanma ilkesi kural olmakla birlikte, bazı durumlarda eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine uygun yorum yapma zorunluluğu ve bazı durumlarda da yürürlüğe konulan geçici veya ek maddelerle geçmişe uygulanma durumu söz konusu olabilmektedir.
23. Anayasa Mahkemesinin 19/09/2019 tarihli ve E.2019/42, K.2019/73 sayılı Kararında; Anayasa’nın
10 uncu maddesinde belirtilen Kanun önünde eşitlik ilkesinin, hukuksal durumları aynı olanlar için söz
konusu olacağı, bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitliğin öngörüldüğü, eşitlik ilkesinin amacının; aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, kişiler arasında ayrım yapılmasını ve kişilere ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğu, bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlalinin yasaklandığı belirtilmiştir.
24. Kurumumuzca da, mevzuatta yapılan değişikliklerle personel statülerinin sürekli bir değişim geçirmesi ve günün koşullarına uygun birçok düzenleme yapılması karşısında, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına
İlişkin Esasların yürürlüğe girdiği dönemlerden daha farklı bir şekle bürünen, çalışma süreleri ve kendisine
tanımlanan görevler açısından sürekli ve yaygın bir istihdam türüne dönüşen sözleşmeli personel statüsünün, mevzuatın yayımlandığı dönemin koşullarına göre tanımlanmış memur ve hizmetli tanımına göre değerlendirilerek sözleşmeli personelin danışmanlık ücreti açısından kapsam dışı olduğunu kabul etmenin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı değerlendirilmektedir.
25. 5395 sayılı Kanunda belirtilen tedbirleri uygulayan personeller hakkında başvuru konusu danışmanlık ücreti ödeneği ödeneceği hüküm altına alınmıştır. Başvuranın sözleşmeli sosyal çalışmacı olarak görev yaptığı başvuru dosyasındaki bilgi ve belgelerden anlaşılmakta olup, 5395 sayılı Kanunda ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan Yönetmelikte yer alan ödenekten faydalanan sosyal çalışma görevlilerinin söz konusu ücretleri almasında bir tereddüt bulunmadığı, ilgili Kanunda kadrolu veya sözleşmeli personel ayrımına gidilmediğinden 5395 sayılı Kanun kapsamındaki tedbirleri uygulayan kişilere almakta oldukları aylıklarının brüt tutarının yüzde ellisi oranında ödenek verileceği düzenlendiğinden; sözleşmeli sosyal çalışmacı olarak görev yapan başvuranın ilgili Kanun ve ilgili Yönetmelik uyarınca ödenecek danışmanlık ücretinden yararlanması gerekmektedir.
26. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte göz önünde bulundurularak Kurumumuzca yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; sözleşmeli personelin, kadrolu personelden kesin ve değişmez çizgilerle ayrılmadan hakkaniyet çerçevesinde mali ve sosyal haklardan yararlandırılarak adil dengenin sağlanması gerektiği, bu çerçevede başvurana danışmanlık ücreti ödenmemesi işleminde hukuka ve hakkaniyete uyarlık olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 27. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idarenin, şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
28. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Samsun İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvurana danışmanlık ücreti ödenmesi konusunda AİLE ve SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞINA
TAVSİYEDE BULUNULMASINA
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, AİLE ve
SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın başvurana ve gereği için AİLE ve SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
/
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
/