Sayıştay, KİK, Yargıtay ve Danıştay Kararları, Bakanlık Görüşleri

ÖZET: Başvuru, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nun muafiyet ve istisnalara dair 8/I maddesi çerçevesinde, miras kalan tarım arazilerinin devri sırasında tahsil edilen harçların iadesini talep etmektedir. Başvuran, babasının vefatından sonra mirasçılarıyla anlaşarak tarım arazilerini kendisine devretmelerine rağmen, Tapu Müdürlüğü tarafından haksız yere harç alındığını iddia etmektedir. İlgili idare, yapılan işlemin yasal olduğunu ve muafiyetin yalnızca belirli koşullarda geçerli olduğunu belirtmiştir.

İdarenin açıklamalarına göre, 5403 sayılı Kanun’un 8/I maddesinde yer alan muafiyetler, mirasçıların tarımsal arazilerin mülkiyetinin devri için belirli şartlar altında geçerlidir. Ancak başvuranın durumunda, arazilerin tamamının devredilmediği gerekçesiyle harç tahsil edilmiştir. Bu bağlamda, başvuranın talebi, ilgili mevzuatın öngördüğü muafiyet şartlarının sağlanmadığı yönünde değerlendirilmiştir.

Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın ödediği harcın iade edilmesi gerektiğine ve idarenin uygulamalarının yeniden gözden geçirilmesi gerektiğine karar vermiştir. Bu karar, başvuranın haklarının korunması ve idarenin uygulamalarının hukuka uygun hale getirilmesi açısından önem taşımaktadır.

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/5069-S.22.7745

BAŞVURU NO : 2021/17446

KARAR TARİHİ : 13/04/2022

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : TAPU VE KADASTRO GENEL MÜDÜRLÜĞÜ

TOMARZA TAPU MÜDÜRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nun muafiyet ve istisnalara dair 8/I maddesinin üçüncü fıkrası hükmünden yararlandırılarak tapu idaresine ödediği bedelin iadesi talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 12/10/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza başvuruda bulunan şikayetçi dilekçesinde özetle, babasının 25.12.2020 tarihinde vefat etmiş olduğunu, babasından kalan tarlaları aralarında anlaşarak, kendisine verilmesini diğer mirasçılarla birlikte kararlaştırdıklarını, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununda muafiyetle ilgili hüküm bulunduğunu, bu çerçevede Tapu Müdürlüğü’ne başvurduklarını, fakat Tapu

Müdürlüğü’nün kendilerine 5726,75 TL meblağ aldığını, bu bedeli internetten ödediğini fakat bu bedelin haksız olarak alındığını, geri kalan tarlanın tapusunu da küçük kardeşlerine bir ay sonra el birliğiyle anlaşarak verdiklerini, kanunda hepsinin bir kişiye verileceğinin yazmadığını, Kurumun CİMER yolu ile kendisine gönderdiği cevapta “ başvuru numaralı şikayet konusu işlem incelendiğinde her ne kadar müştekinin murisinin ölüm tarihi ve yapılan başvuru tarihi 5403 sayılı Kanun kapsamında ise de kanun ilgili metni ve uygulama genelgesinde, ‘ 3) (17.11.2020 tarihli ve – – sayılı Makam Oluru ile Değişik Madde) Mirasçıların tarımsal arazilerin mülkiyetinin devri konusunda mirasbırakının ölümünden itibaren bir yıl içinde anlaşmaları durumunda mirasçılar, bu taşınmazların devri ile ilgili yapılacak işlemlere ilişkin harçlardan ve bu işlemlerle ilgili düzenlenecek kâğıtlara ilişkin damga vergisinden muaftır.’ Denmekte olduğunu, yapılan işlemde intikale konu tarımsal nitelikli taşınmazların tamamı devredilmediği için söz konusu harçlardan muaf olmadığından harç tahsil edilmiştir.

Tahsil edilen harcın yasal olması nedeniyle iadesine yer olmadığı hususlarını arzederim.” denildiğini ifade ederek, kanuna aykırı olarak tahsil edilen tutarların iade edilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuru konusu ile ilgili olarak Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Tapu ve Kadastro

Genel Müdürlüğü Tapu Dairesi Başkanlığı’ndan alınan 30/11/2020 tarihli ve – – sayılı cevabi yazıda özetle; 2.1. “5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanım Kanunu ve harç uygulamalarına ilişkin Gelir

İdaresi Başkanlığı ile yapılan yazışmalarda özetle; “… yüzölçümlü taşınmazın 1/4 hissesinde elbirliği halinde malik 14 mirasçının 12’sinin paylarının bir mirasçıya devri işlemine ve uygulamaya esas olmak üzere, 5403 sayılı Kanun’un 8/1/4 maddesi doğrultusunda asgari tarımsal arazi büyüklüğünün altında kalan payların paydaş sayısı artırılmaksızın elbirliği içerinde mirasçılar arasında devri işleminde harç, damga vergisi, döner sermaye ücreti muafiyetinin uygulanıp uygulanmayacağı…” hususu, Hazine ve

Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı’na soru konusu edilmiş ve alınan cevap yazısında özetle; -Tarım ve Orman Bakanlığı Tarım Reformu Genel Müdürlüğü ile yapılan yazışmalara da atıfla- 5403 sayılı Kanunun 8/1 maddesine 7255 sayılı Kanunla eklenen dördüncü fıkra hükmünün 15.05.2014 tarihinden önce veya sonra gerçekleşen ölümler sonucu yapılacak olan intikal işlemleri ile bir ilgisinin bulunmadığı; Türk Medeni Kanunu’nun 688 ve 701. maddelerinde belirtilen “pay/paydaş” ifadeleri birlikte değerlendirildiğinde, 5403 sayılı Kanun’un 8/1 maddesine eklenen dördüncü fıkrada yer alan muafiyetlerin

“paylı mülkiyet” esası ile tescilli taşınmazlardaki hissedarları kapsadığı, elbirliği mülkiyetli bir payın tamamının paylı mülkiyetli diğer paydaşa satışının muafiyet kapsamında olduğu, ancak elbirliği mülkiyetin kapsamı içindeki maliklerin kendi aralarında yapacakları pay temliki işlemlerinin muafiyet kapsamında olmadığı ve sonuç olarak da elbirliği mülkiyet esaslarına göre intikali yapılmış tarımsal arazilerin elbirliği hissedarlar arasındaki devri işlemlerinde harç aranılması gerektiğinin bildirilmesi üzerine, “5403 Sayılı

Kanun Uygulamaları” konulu 12.06.2014 tarihli ve 23294678-010.07.02/34306 sayılı Başkanlığımızca yayımlanan duyurunun “A-Tarım Arazilerinde Mülkiyeti Aktarıcı İşlem Yapılması” başlıklı bölümünün (4.) maddesine “(9/7/2021 t. – – s. Makam Oluru ile Ek:) Elbirliği olarak kayıtlı taşınmazlarda elbirliği olarak kayıtlı payın temliki işlemi harçlardan ve döner sermaye hizmet bedelinden muaf değildir. Ancak elbirliği mülkiyetin paylı mülkiyete dönüştürülmesi durumunda, söz konusu taşınmazın tarım arazisi olması ve mirasçıların paylarının asgari tarımsal arazi büyüklüğünün altında kalması kaydıyla paydaş mirasçılar arasında yapılacak aynen devir işlemlerinde paydaşlara harç ve döner sermaye muafiyeti uygulanabilecektir.” şeklinde ekleme yapıldığı” 2.2. Sonuç olarak; ilgi (a) yazı konusu başvuruya esas işlemde harç tahakkuk/tahsil edilmesinin, konu hakkında yetkili kurumların görüşleri doğrultusunda düzenlenen -anılan- duyuru gereği olduğu ve konuya ilişkin yazışmaların ekte sunulduğu” 3.Tomarza Kaymakamlığı Tapu Müdürlüğü’nden alınan 17.11.2021 tarihli ve – – sayılı cevabi yazıda özetle;

5403 Sayılı Kanunun 8/I maddesinde anıldığı üzere “(Ek fıkra: 28/10/2020-7255/19 md.) Tarım

arazilerinde asgari tarımsal arazi büyüklüğünün altındaki payların paydaşlara aynen devri halinde paydaşlar, devri ile ilgili yapılacak işlemlere il bu taşınmazların ilişkin harçlardan, bu işlemlerle ilgili düzenlenecek kâğıtlara ilişkin damga vergisinden ve tapu döner sermaye ücretlerinden muaftır. ” denilmektedir. Kanun metninde her ne kadar taşınmazların tamamının devrine yönelik açık ifade bulunmasa da bu taşınmazların ifadesinin murisin mirasa konu tarımsal nitelikli taşınmazların tamamı olarak anlaşılması, yine Kurumumuzun 12/06/2014 tarih ve 23294678-010.07.02/34306 5043 S.

Kanun Uygulamaları konulu duyurusunun Tarım Arazilerinde Mülkiyeti Aktarıcı İşlem Yapılması

başlığı altındaki 4. Maddede “Tarım arazilerinde asgari tarımsal arazi büyüklüğünün altındaki payların paydaşlara aynen devri halinde paydaşlar, bu taşınmazların devri ile ilgili yapılacak işlemlere ilişkin harçlardan, bu işlemlerle ilgili düzenlenecek kağıtlara ilişkin damga vergisinden ve döner sermaye hizmet bedelinden muaftır. Sulu ve kuru tarım arazilerinde 20 dekar ve üzeri, dikili tarım arazilerinde 5 dekar ve üzeri, örtü altı tarım arazilerinde 3 dekar ve üzerindeki paylar muafiyet kapsamında değildir. (9/7/2021 t.

– – s. Makam Oluru ile Ek:) Elbirliği olarak kayıtlı taşınmazlarda elbirliği olarak kayıtlı payın temliki işlemi harçlardan ve döner sermaye hizmet bedelinden muaf değildir. Ancak elbirliği mülkiyetin paylı mülkiyete dönüştürülmesi durumunda, söz konusu taşınmazın tarım arazisi olması ve mirasçıların paylarının asgari tarımsal arazi büyüklüğünün altında kalması kaydıyla paydaş mirasçılar arasında yapılacak aynen devir işlemlerinde paydaşlara harç ve döner sermaye muafiyeti uygulanabilecektir.” denmesi ve kanunun da çıkış amacının da bu yönde olduğu düşüncesiyle, söz konusu işlemde de intikale konu tarımsal taşınmazların tamamının değil bir kısmının elbirliği halinde işleme tabi tutulması nedeniyle muafiyetten yararlanamayacağı kanaatiyle harç tahsil edilmiştir” hususlarına yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın; 4.1. “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir…

Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.”, 4.2. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nun “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “(Değişik madde: 30.04.2014 – 6537 S.K/Madde 1) Bu Kanunun amacı; toprağın korunması, geliştirilmesi, tarım arazilerinin sınıflandırılması, asgari tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerinin belirlenmesi ve bölünmelerinin önlenmesi, tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazilerin çevre öncelikli sürdürülebilir kalkınma ilkesine uygun olarak planlı kullanımını sağlayacak usul ve esasları belirlemektir.” 5.1. Kapsam başlıklı 2 nci maddesinde “ (Değişik madde: 30.04.2014 – 6537 S.K/Madde 2) Bu Kanun; arazi ve toprak kaynaklarının bilimsel esaslara uygun olarak sınıflandırılması, tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazilerin asgari büyüklüklerinin belirlenmesi ve bölünmelerinin önlenmesi, arazi kullanım planlarının hazırlanması, koruma ve geliştirme sürecinde toplumsal, ekonomik ve çevresel boyutlarının katılımcı yöntemlerle değerlendirilmesi, amaç dışı ve yanlış kullanımların önlenmesi, korumayı sağlayacak yöntemlerin oluşturulması ile görev, yetki ve sorumluluklara ilişkin usul ve esasları kapsar.”

5.2.“Arazi mülkiyet hakkının kullanım esası” başlıklı 4 üncü maddesinde; Devletin hüküm ve tasarrufu altında ve Hazinenin özel mülkiyetinde olan araziler ile kamu kurumlarına, gerçek ve tüzel kişilere ait olan arazilerin mülkiyet hakkı kullanılırken toprağın; bitkisel üretim fonksiyonu, endüstriyel, sosyo-ekonomik ve ekolojik işlevlerinin tamamen, kısmen veya geçici olarak engellenmemesi amacıyla araziyi kullananlar, bu Kanunun öngördüğü tedbirleri almakla yükümlüdür.

5.3. “Tarım arazilerinin sınıflandırılması, asgari tarımsal arazi büyüklüklerinin belirlenmesi başlıklı

8 inci maddesinde; “(Değişik madde: 31.01.2007 – 5578 S.K/Madde 2) Tarım arazileri; doğal özellikleri

ve ülke tarımındaki önemine göre, nitelikleri Bakanlık tarafından belirlenen mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ve marjinal tarım arazileri olarak sınıflandırılır. Ayrıca Bakanlık tarım arazilerinin korunması, geliştirilmesi ve kullanımı ile ilgili farklı sınıflandırmalar yapabilir. (Değişik 2.

fıkra: 30.04.2014 – 6537 S.K/Madde 4) Asgari tarımsal arazi büyüklüğü, bölge ve yörelerin toplumsal, ekonomik, ekolojik ve teknik özellikleri gözetilerek Bakanlık tarafından belirlenir. Belirlenen asgari büyüklüğe erişmiş tarımsal araziler, bölünemez eşya niteliği kazanmış olur. (Değişik 3. fıkra: 30.04.2014 –

6537 S.K/Madde 4) Asgari tarımsal arazi büyüklüğü; mutlak tarım arazileri, marjinal tarım arazileri ve özel

ürün arazilerinde 2 hektar, dikili tarım arazilerinde 0,5 hektar, örtü altı tarımı yapılan arazilerde 0,3 hektardan küçük belirlenemez. Bakanlık asgari tarımsal arazi büyüklüklerini günün koşullarına göre artırabilir. Tarım arazileri Bakanlıkça belirlenen büyüklüklerin altında ifraz edilemez, hisselendirilemez, Hazine taşınmazlarının satış işlemleri hariç olmak üzere pay ve paydaş adedi artırılamaz. Ancak, tarım dışı kullanım izni verilen alanlar veya çay, fındık, zeytin gibi özel iklim ve toprak ihtiyaçları olan bitkilerin yetiştiği alanlarda arazi özellikleri nedeniyle belirlenen asgari tarımsal arazi büyüklüğünden daha küçük parsellerin oluşması gerekli olduğu takdirde, Bakanlığın uygun görüşü ile daha küçük parseller oluşturulabilir. (Ek 5. cümle: 19.04.2018 – 7139 S.K/Madde 40) Yatırım programında yer alan kamu yatırımı projeleri muhtevasında yapılan zorunlu ifraz işlemlerinde Bakanlık onayı aranmaz.” 5.4. Devrin yapılacağı mirasçı başlıklı 8/C maddesinde; – (Ek madde: 30.04.2014 – 6537 S.K/Madde 5)

Mirasçılar, terekede bulunan tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazinin mülkiyeti hakkında; a)Bir mirasçıya veya yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerini karşılaması durumunda birden fazla mirasçıya devrini, b) 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun373 üncü ve devamı maddelerine göre kuracakları aile malları ortaklığına veya kazanç paylı aile malları ortaklığına devrini, c) Mirasçıların tamamının miras payı oranında hissedarı oldukları 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kuracakları limited şirkete devrini, ç) Mülkiyetin üçüncü kişilere devrini, kararlaştırabilirler.

Mirasçılar arasında anlaşma sağlanamadığı takdirde, mirasçılardan her biri yetkili sulh hukuk mahkemesi nezdinde dava açabilir. Bu durumda sulh hukuk hakimi tarımsal arazi veya yeter gelirli tarımsal arazi mülkiyetinin; a) Kişisel yetenek ve durumları göz önünde tutulmak suretiyle tespit edilen ehil mirasçıya tarımsal gelir değeri üzerinden devrine, birden çok ehil mirasçının bulunması halinde, öncelikle asgari geçimini bu yeter gelirli tarımsal arazilerden sağlayan mirasçıya, bunun bulunmaması halinde bu mirasçılar arasından en yüksek bedeli teklif eden mirasçıya devrine, ehil mirasçı olmaması halinde, mirasçılar arasından en yüksek bedeli teklif eden mirasçıya devrine karar verir.

5.5. “İstisnalar ve muafiyetler” başlıklı 8/I maddesinde; “(Ek madde: 30.04.2014 – 6537 S.K/Madde 5)

8/C maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereğince kurulacak limited şirketlerin tescil işlemi tamamlanıncaya kadar yapılacak işlemler harçlardan, bu işlemlerle ilgili düzenlenecek kağıtlar damga vergisinden müstesnadır.

Türk Ticaret Kanununda yer alan limited şirket kurulmasına ilişkin sermaye ve diğer şartlar, 8/C maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereğince kurulacak limited şirketler için aranmaz.

Tarımsal arazilerin mülkiyetinin devri konusunda mirasın açılmasından itibaren bir yıl içinde anlaşmaları durumunda mirasçılar, bu taşınmazların devri ile ilgili yapılacak işlemlere ilişkin harçlardan ve bu işlemlerle ilgili düzenlenecek kağıtlara ilişkin damga vergisinden muaftır.

(Ek 4. fıkra: 28.10.2020 – 7255 S.K/Madde 19) Tarım arazilerinde asgari tarımsal arazi büyüklüğünün altındaki payların paydaşlara aynen devri halinde paydaşlar, bu taşınmazların devri ile ilgili yapılacak işlemlere ilişkin harçlardan, bu işlemlerle ilgili düzenlenecek kâğıtlara ilişkin damga vergisinden ve tapu döner sermaye ücretlerinden muaftır.” 6. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Miras ortaklığı” başlıklı 640 ıncı maddesinde; “Birden çok mirasçı bulunması hâlinde, mirasın geçmesiyle birlikte paylaşmaya kadar, mirasçılar arasında terekedeki bütün hak ve borçları kapsayan bir ortaklık meydana gelir. Mirasçılar terekeye elbirliğiyle sahip olurlar ve sözleşme veya kanundan doğan temsil ya da yönetim yetkisi saklı kalmak üzere, terekeye ait bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler.” 7. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Tapu Dairesi Başkanlığı’nca yayınlanan 5403 Sayılı Kanun

Uygulamaları” konulu 12.06.2014 tarih ve 23294678-010.07.02/34306 sayılı duyurunun “A-Tarım

Arazilerinde Mülkiyeti Aktarıcı İşlem Yapılması” başlıklı bölümünün (4.) maddesine “(9/7/2021 t. E-23294678-010.07.02-1799819 s. Makam Oluru ile yapılan ekte; “Elbirliği olarak kayıtlı taşınmazlarda elbirliği olarak kayıtlı payın temliki işlemi harçlardan ve döner sermaye hizmet bedelinden muaf değildir. Ancak elbirliği mülkiyetin paylı mülkiyete dönüştürülmesi durumunda, söz konusu taşınmazın tarım arazisi olması ve mirasçıların paylarının asgari tarımsal arazi büyüklüğünün altında kalması kaydıyla paydaş mirasçılar arasında yapılacak aynen devir işlemlerinde paydaşlara harç ve döner sermaye muafiyeti uygulanabilecektir”.

hükümleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

8. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Uyuşmazlık konusu özetle, 25.12.2020 tarihinde vefat eden muris babadan kalan tarlaların diğer mirasçılarla aralarında anlaşmak suretiyle başvurana verilmiş olması sebebiyle, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununda belirtilen muafiyetle ilgili hükümden yararlandırılması gerekirken, Tomarza Tapu Müdürlüğü tarafından bu muafiyetten yararlandırılmaması nedeniyle, tahsil edilen tutarların iade edilmesi talebi hakkındadır.

10. İlgili ile gerçekleştirilen telefon görüşmesinin yer aldığı 23.03.2022 tarihli tutanaktan; mirasçıların 8 kardeş olduğu, şikâyetçi ile birlikte 7 kız kardeşin olduğu, bir de annesinin mirasçı olduğu, ailede yalnızca şikâyetçi ilgilinin tarımla uğraştığı, bu nedenle on adet tarla vasıflı arsanın anlaşma suretiyle ilgiliye tapuda devredildiği, ilgilinin çiftçi olduğu, söz konusu tarlalarda buğday, arpa ve kabak çekirdeği yetiştirdiği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, devri yapılan taşınmazların tarla vasıflı olması, başvuranın tarımsal faaliyetle iştigal eden kişi konumunda olması dolayısıyla 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi

Kullanımı Kanunu’nun “İstisnalar ve muafiyetler” başlıklı 8/I maddesinde belirtilen istisna ve muafiyetlerden yararlandırılıp, yararlandırılmayacağı hususu değerlendirme konusu olmaktadır.

11. Konuyla ilgili olarak Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Tapu ve Kadastro Genel

Müdürlüğü Tapu Dairesi Başkanlığı’ndan alınan 30/11/2020 tarihli ve – – sayılı cevabi yazıda “…Türk Medeni Kanunu’nun 688 ve 701. maddelerinde belirtilen “pay/paydaş” ifadeleri birlikte değerlendirildiğinde, 5403 sayılı Kanun’un 8/1 maddesine eklenen dördüncü fıkrada yer alan muafiyetlerin “paylı mülkiyet” esası ile tescilli taşınmazlardaki hissedarları kapsadığı, elbirliği mülkiyetli bir payın tamamının paylı mülkiyetli diğer paydaşa satışının muafiyet kapsamında olduğu, ancak elbirliği mülkiyetin kapsamı içindeki maliklerin kendi aralarında yapacakları pay temliki işlemlerinin muafiyet kapsamında olmadığı ve sonuç olarak da elbirliği mülkiyet esaslarına göre intikali yapılmış tarımsal arazilerin elbirliği hissedarlar arasındaki devri işlemlerinde harç aranılması gerektiğinin bildirilmesi üzerine, “5403 Sayılı Kanun Uygulamaları” konulu 12.06.2014 tarihli ve 23294678-010.07.02/34306 sayılı Başkanlığımızca yayımlanan duyurunun “A-Tarım Arazilerinde

Mülkiyeti Aktarıcı İşlem Yapılması” başlıklı bölümünün (4.) maddesine “(9/7/2021 t. E-23294678010.07.02-1799819 s. Makam Oluru ile Ek:) Elbirliği olarak kayıtlı taşınmazlarda elbirliği olarak kayıtlı payın temliki işlemi harçlardan ve döner sermaye hizmet bedelinden muaf değildir. Ancak elbirliği mülkiyetin paylı mülkiyete dönüştürülmesi durumunda, söz konusu taşınmazın tarım arazisi olması ve mirasçıların paylarının asgari tarımsal arazi büyüklüğünün altında kalması kaydıyla paydaş mirasçılar arasında yapılacak aynen devir işlemlerinde paydaşlara harç ve döner sermaye muafiyeti uygulanabilecektir.” denmesi ve kanunun da çıkış amacının da bu yönde olduğu düşüncesiyle, söz konusu işlemde de intikale konu tarımsal taşınmazların tamamının değil bir kısmının elbirliği halinde işleme tabi tutulması nedeniyle muafiyetten yararlanamayacağı kanaatiyle harç tahsil edilmiştir.” açıklamalarında bulunulmuştur.

12. 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nun “İstisnalar ve muafiyetler” başlıklı 8/I maddesi; “(Ek madde: 30.04.2014 – 6537 S.K/Madde 5) 8/C maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereğince kurulacak limited şirketlerin tescil işlemi tamamlanıncaya kadar yapılacak işlemler harçlardan, bu işlemlerle ilgili düzenlenecek kağıtlar damga vergisinden müstesnadır.

Şeklindedir. 8/I maddesinde; şirketleşmeyi ve mirasçılar arasında anlaşma yapılmasını özendirmek amacıyla; tescil işlemi tamamlanıncaya kadar yapılacak işlemlerin harçlardan ve bu işlemlerle ilgili

düzenlenecek kağıtların damga vergisinden muaf olduğu, Türk Ticaret Kanununda yer alan şirket kurulmasına ilişkin sermaye ve diğer özel şartların kanun uyarınca kurulacak şirketler için aranmayacağı ve mirasçılar arasında işletme veya tarım arazilerinin mülkiyetinin devri konusunda anlaşmaları durumunda, bu taşınmazların devri ile ilgili yapılacak işlemlere ilişkin harçlar ile bu işlemlerle ilgili düzenlenecek kağıtlara ilişkin damga vergisinden muaf olması hususu düzenlenmiştir.(Cevdet YAVUZ, Murat TOPUZ, “Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un

Türk Medeni Kanunu’nun Miras Hukukuna İlişkin Hükümlerinde Yaptığı Değişiklikler”, Marmara

Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi Yıl 2015, Cilt 21, Sayı 2, 663 – 700)

13. Somut olayda, ilgili, 5403 sayılı Kanun’ un 8/I maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan muafiyet ve istisnalardan yararlandırılmaması dolayısıyla şikayette bulunmaktadır. Anılan maddenin uygulanabilmesi için kanunda ve maddede yer alan şartlar, devri talep edilen taşınmazın bir tarımsal arazi olması, bu tarımsal arazinin miras olarak kalmış bulunması, devri talep edenlerin mirasçılardan biri olması ( terekedeki tarımsal arazinin, yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerini karşılaması durumunda birden fazla mirasçıya devri de mümkündür), mirasçıların mülkiyetinin devri konusunda mirasın açılmasından itibaren bir yıl içinde anlaşmaları ve devri talep etmeleri olarak düzenlenmiştir.

14. 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nun “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; Kanunun amacı; toprağın korunması, geliştirilmesi, tarım arazilerinin sınıflandırılması, asgari tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerinin belirlenmesi ve bölünmelerinin önlenmesi, tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazilerin çevre öncelikli sürdürülebilir kalkınma ilkesine uygun olarak planlı kullanımını sağlayacak usul ve esasları belirlemek, olarak ifade edilmiştir. .“Arazi mülkiyet hakkının kullanım esası” başlıklı 4 üncü maddesinde ise; …arazilerin mülkiyet hakkı kullanılırken toprağın; bitkisel üretim fonksiyonu, endüstriyel, sosyo-ekonomik ve ekolojik işlevlerinin tamamen, kısmen veya geçici olarak engellenmemesi amacıyla araziyi kullananların, bu Kanunun öngördüğü tedbirleri almakla yükümlü olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda, anılan kanunun temel amacının, yeter gelir sağlayan rasyonel işletme ilkesine elverişli, bağımsız tarım işletmelerinin bu nitelik ve özelliklerini korumak, bunların verimsiz işletmeler haline gelecek şekilde bölünüp parçalanmalarını önlemek olduğu açıktır.

15. 5403 sayılı Kanun’un 6537 sayılı Kanun’un 5. Maddesi ile değişik “Devrin yapılacağı mirasçı” başlıklı 8/C maddesinde; mirasçıların, terekede bulunan tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazinin mülkiyeti hakkında, bir mirasçıya veya yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerini karşılaması durumunda birden fazla mirasçıya devrini kararlaştırabileceği hüküm altına alınmıştır. Maddede ikili bir ayrım yapıldığı, terekedeki tarımsal arazinin, yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerini karşılaması durumunda birden fazla mirasçıya devredilebileceği, bu büyüklüğün altında kalan tarımsal arazilerin ise bir mirasçıya devredilebileceği öngörülmüştür.

16. 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nun “İstisnalar ve muafiyetler” başlıklı 8/I maddesinin üçüncü fıkrasında; “Tarımsal arazilerin mülkiyetinin devri konusunda mirasın açılmasından itibaren bir yıl içinde anlaşmaları durumunda mirasçılar, bu taşınmazların devri ile ilgili yapılacak işlemlere ilişkin harçlardan ve bu işlemlerle ilgili düzenlenecek kâğıtlara ilişkin damga vergisinden muaftır.” hükmü ile, mirasın açılmasından itibaren bir yıl içinde mirasçılar arasında anlaşma yapılmasının sağlanması suretiyle, miras paylaşımı yapılmadan önce meydana gelebilecek mirasçı değişimleri ve mirasçı sayısının artışı gibi durumların önüne geçilmesi, tarımsal arazilerin hukuki statüsünün bir an evvel tespit edilerek, atıl durumda kalmalarının önüne geçilmesi ve bu tür arazilerde miras paylaşımının anlaşma yoluyla yapılmasının teşvik edilmesiyle, miras paylaşımında çekişmenin engellenmesi amaçlanmaktadır.

17. 5403 sayılı Kanun’un, “Tarım arazilerinin sınıflandırılması, asgari tarımsal arazi büyüklüklerinin belirlenmesi başlıklı 8 inci maddesinde 2014 yılında 6537 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesi ile yapılan değişiklik ile asgari tarımsal arazi büyüklüğünün; mutlak tarım arazileri, marjinal tarım arazileri ve özel ürün arazilerinde 2 hektar, dikili tarım arazilerinde 0,5 hektar, örtü altı tarımı yapılan arazilerde 0,3 hektardan küçük belirlenemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Somut olayda, mirasçı eş ve 8 evlat arasında tarımsal faaliyetlerde bulunan tek mirasçıya, tapu senedinde tarla vasıflı olduğu belli

2 2 2 2 2 2

bulunan, büyüklükleri 11.187,31 m , 19.635, 52 m , 630,75m , 1599,49 m , 68.715,90m , 20.134,33 m

2 2 2 2

11.379,28 m , 11.569,29 m , 475 m ve 469 m olan on adet taşınmazın tapuda devri işlemi yapıldığı anlaşılmaktadır. Buna göre kanunda asgari tarımsal arazi büyüklüğünün dikili tarım arazilerinde 0,5 hektar olarak belirtildiği, bunu da 5000 metrekareye tekabül ettiği düşünüldüğünde somut olayda devri yapılan taşınmazların çoğunluğunun bu büyüklüğün üzerinde olduğu anlaşılmaktadır. Bu büyüklüğün altında kalan dört adet taşınmazın da tarımsal işletme bütünlüğünün sağlanması- korunması – açısından 5403 sayılı

Kanun’un 8/I maddesi kapsamında olduğu değerlendirilmektedir.

18. Konuyla ilgili, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü

Tapu Dairesi Başkanlığı’ndan alınan yazıda, “5403 sayılı Kanun’un 8/I maddesi’ne eklenen dördüncü fıkrada yer alan muafiyetlerin “paylı mülkiyet” esası ile tescilli taşınmazlardaki hissedarları kapsadığı, elbirliği mülkiyetli bir payın tamamının paylı mülkiyetli diğer paydaşa satışının muafiyet kapsamında olduğu, ancak elbirliği mülkiyetin kapsamı içindeki maliklerin kendi aralarında yapacakları pay temliki işlemlerinin muafiyet kapsamında olmadığı” ifade edilmiştir. Ancak somut olayda 5403 sayılı Kanun’un 8/I maddesine eklenen dördüncü fıkranın değil, aynı maddenin üçüncü fıkrasında yer alan mirasın açılmasından itibaren mirasçılar arasında yapılacak devir için öngörülen muafiyet ve istisnaların uygulanması gerektiği, bu bağlamda, idarece yapılan paylı mülkiyete dair açıklamaların burada uygulanmayacağı anlaşılmaktadır.

19. İdarenin açıklamalarında; “Elbirliği olarak kayıtlı taşınmazlarda elbirliği olarak kayıtlı payın temliki işlemi harçlardan ve döner sermaye hizmet bedelinden muaf değildir. Ancak elbirliği mülkiyetin paylı mülkiyete dönüştürülmesi durumunda, söz konusu taşınmazın tarım arazisi olması ve mirasçıların paylarının asgari tarımsal arazi büyüklüğünün altında kalması kaydıyla paydaş mirasçılar arasında yapılacak aynen devir işlemlerinde paydaşlara harç ve döner sermaye muafiyeti uygulanabilecektir.” denilmektedir. Öte yandan, 5403 sayılı Kanun’un 8/I maddesinde; “Tarımsal arazilerin mülkiyetinin devri konusunda mirasın açılmasından itibaren bir yıl içinde anlaşmaları durumunda mirasçılar, bu taşınmazların devri ile ilgili yapılacak işlemlere ilişkin harçlardan ve bu işlemlerle ilgili düzenlenecek kâğıtlara ilişkin damga vergisinden muaftır” denilmekte; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Miras ortaklığı” başlıklı 640 ıncı maddesinde; “Birden çok mirasçı bulunması hâlinde, mirasın geçmesiyle birlikte paylaşmaya kadar, mirasçılar arasında terekedeki bütün hak ve borçları kapsayan bir ortaklık meydana gelir. Mirasçılar terekeye elbirliğiyle sahip olurlar ve sözleşme veya kanundan doğan temsil ya da yönetim yetkisi saklı kalmak üzere, terekeye ait bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler.”

Denilmektedir. Bu iki hükmün birlikte değerlendirilmesinde, 5403 sayılı Kanun’un 8/I maddesinde düzenlenen taşınmazların devri ile ilgili yapılacak işlemlerin, TMK 640. madde uyarınca tüm mirasçıların terekeye elbirliğiyle sahip olması nedeniyle, idarenin açıklamalarında belirtildiği üzere “muafiyetlerin

“paylı mülkiyet” esası ile tescilli taşınmazlardaki hissedarları kapsadığı” nın kabul edilmesi hukuken mümkün bulunmamaktadır. Nitekim mirasın açılmasından itibaren bir yıl içinde mirasçılar henüz elbirliği halinde malik bulundukları taşınmazların devri ile ilgili işlem yapacaklardır. Aksi halde önce elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete çevrilmesi, ardından taşınmazların devri işlemlerinin yapılması gerekirdi ki; kanun koyucunun 5403 sayılı Kanun’un 8/I maddesinin üçüncü fıkrasında bunu kastetmediği açıktır.

20. 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nda, 28.10.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 7255 sayılı Gıda, Tarım ve Orman Alanında Bazı Düzenlemeler

Yapılması Hakkında Kanun 19. Maddesi ile 8/I maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “Yeter gelirli tarımsal arazilerin mülkiyetinin devri konusunda anlaşmaları” ibaresi “Tarımsal arazilerin mülkiyetinin devri konusunda mirasın açılmasından itibaren bir yıl içinde anlaşmaları” şeklinde değiştirilmiş ve maddenin üçüncü fıkrası “ Tarımsal arazilerin mülkiyetinin devri konusunda mirasın açılmasından itibaren bir yıl içinde anlaşmaları durumunda mirasçılar, bu taşınmazların devri ile ilgili yapılacak işlemlere ilişkin harçlardan ve bu işlemlerle ilgili düzenlenecek kağıtlara ilişkin damga vergisinden muaftır.” şeklini almıştır.

Aynı maddeye, “Tarım arazilerinde asgari tarımsal arazi büyüklüğünün altındaki payların paydaşlara aynen devri halinde paydaşlar, bu taşınmazların devri ile ilgili yapılacak işlemlere ilişkin harçlardan, bu işlemlerle ilgili düzenlenecek kâğıtlara ilişkin damga vergisinden ve tapu döner sermaye ücretlerinden muaftır.”

Şeklindeki dördüncü fıkra eklenmiştir. Dördüncü fıkrada yer alan paylı mülkiyette taşınmaz devri işlemi, ister mirasçılıktan ister başka bir hukuki ilişkiden doğsun, herhangi bir ayrım gözetilmeksizin, tüm paylı mülkiyet türleri için getirilmiş bir düzenleme olarak değerlendirilmektedir.

21. İdarenin açıklamalarında “elbirliği mülkiyetli bir payın tamamının paylı mülkiyetli diğer paydaşa satışının muafiyet kapsamında olduğu” açıklamalarında bulunulmuştur. Somut olayda, 10 adet tarla vasıflı taşınmazın diğer mirasçılar tarafından ilgiliye devredildiği, bir adet taşınmazın ise diğer bir mirasçıya devredildiği, devredilen on adet taşınmaz üzerinde, başvuran lehine tek bir mülkiyet hakkı tesis edilmiş olduğu, devredilen taşınmazların tamamının devredilmiş olduğu, bu on taşınmaz açısından paylı mülkiyet kurulmamış olduğu anlaşılmaktadır. 5403 sayılı Kanun’un 8/I maddesinde, elbirliği mülkiyetli bir payın tamamının paylı mülkiyetli diğer paydaşa satışının muafiyet kapsamında olduğu yönünde bir düzenleme bulunmadığı, Kanunun 8/I maddesinin dördüncü fıkrası ile, hisseliliği azaltmanın ve hissedarların kendi aralarında anlaşmalarının teşvik edilmesinin amaçlandığı göz önüne alındığında, asgari tarımsal arazi büyüklüklerinin üstünde olmamak kaydıyla, kanun maddesinde öngörülen muafiyet hükmünün uygulamasının idare tarafından yapılan duyuru ile sınırlanmasının, maddenin konuluş amacı ile örtüşmediği değerlendirilmektedir.

22. Sonuç olarak, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri, idarenin cevabi yazısı ve tüm dosyanın

Kurumumuzca değerlendirilmesi neticesinde, ilgilinin 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı

Kanunu’nun 8/I maddesi üçüncü fıkrasında öngörülen muafiyet hükmünden yararlandırılarak ödediği bedelin iadesi gerektiği, idarenin başvuruya konu işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü’nün“5403 Sayılı Kanun

Uygulamaları” konulu 12.06.2014 tarihli ve 23294678-010.07.02/34306 sayılı duyurusunun kararımız göz önüne alınarak yeniden düzenlenmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 23. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak

Kurumumuza gönderildiği ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde, makul sürede karar verme, hesap verilebilirlik, şeffaflık, kararların gerekçeli olması ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun davrandığı, ancak idari işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceği

bildirilmediğinden “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine ve kanunlara uygunluk ilkesine uygun davranmadığı anlaşılmış olup idarenin bundan böyle bu ilkelere de uyması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

24. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse dava açma süresinden (varsa) arta kalan süre işlemeye devam edecek olup Kayseri İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre, başvurunun kabulü ile şikayet konusu, şikayetçi tarafından ödenen bedelin ilgiliye iadesi hususunda TOMARZA TAPU MÜDÜRLÜĞÜ’NE TAVSİYEDE

BULUNULMASI,

“5403 Sayılı Kanun Uygulamaları” konulu 12.06.2014 tarihli ve 23294678-010.07.02/34306 sayılı duyurunun kararımız göz önüne alınarak yeniden düzenlenmesi hususunda ÇEVRE, ŞEHİRCİLİK VE

İKLİM DEĞİŞİKLİĞİ BAKANLIĞI TAPU VE KADASTRO GENEL MÜDÜRLÜĞÜ’NE

TAVSİYEDE BULUNULMASI

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; bahse konu

idare tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Bu kararın BAŞVURANA, TOMARZA TAPU MÜDÜRLÜĞÜ’NE ve ÇEVRE, ŞEHİRCİLİK VE

İKLİM DEĞİŞİKLİĞİ BAKANLIĞI TAPU VE KADASTRO GENEL MÜDÜRLÜĞÜ’NE tebliğine,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi