5434 sayılı Kanun kapsamında kazanılan fiili hizmet süresi zammının 506 sayılı Kanuna göre emeklilik yaş haddinden indirilmesi talebi (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/11860-S.22.18174

BAŞVURU NO : 2022/5140

KARAR TARİHİ : 16/09/2022

TAVSİYE KARARI

Adres:

BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : ,

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI

5434 sayılı Kanun kapsamında kazandığı fiili hizmet süresi

BAŞVURUNUN KONUSU :

zammının içerdiği emeklilik yaş haddinden düşürülme hakkının 506 sayılı Kanuna göre emekli olan kişiye uygulanmaması hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 05/04/2022

I. BAŞVURANIN İDDİALARI VE TALEPLERİ

1. Başvuran vekili özetle; müvekkilinin 15/04/1996 ile 15/04/2008 tarihleri arasında sosyal güvenlik yönünden 5434 sayılı Kanuna tabi uzman erbaş olarak görev yaptığını, 30/03/2010 ile 28/09/2021 tarihleri arasında ise özel sektörde 4/1- (a) kapsamında sigortalı olarak çalıştığını, Osmaniye Sosyal Güvenlik İl

Müdürlüğüne yaptığı emeklilik başvurusunun 22.02.2022 tarihli yazıyla henüz 54 yaşını doldurmadığı gerekçesiyle reddedildiğini ancak Kamu Görevlileri Emeklilik Daire Başkanlığının 09.03.2022 tarihli yazısında ise emeklilikte tabi olduğu yaşı doldurduğunun tespit edildiğinin ifade edildiğini, bunun üzerine

Osmaniye Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne yeniden yaptığı müracaatın 54 yaşını doldurmadığı için emekli olmaya hak kazanamadığı gerekçesiyle yine reddedildiğini belirterek Kurumun iki birimi arasındaki uygulama farklılığının giderilmesini ve müvekkilinin aylık bağlanması talebinin kabulünü talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 03/08/2022 tarihli ve sayılı yazıda ilgili mevzuat hükümlerine yer verilerek özetle;

2.1. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçici 2 nci maddesinin yedinci fıkrası gereğince, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce sigortalı veya iştirakçi olup, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra aylık talebinde bulunanlardan, farklı sosyal güvenlik kanunlarına ya da 5510 sayılı Kanunda belirtilen sigortalılık hallerinden birden fazlasına tabi olanlara aylık bağlanmasına esas alınacak kanunun tespitinin, bu Kanunla mülga 2829 sayılı Sosyal Güvenlik

Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanun hükümlerine göre yapıldığı, 2.2. 2829 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde sosyal güvenlik kuruluşlarına tabi çeşitli işlerde çalışmış olanların hizmet sürelerinin aynı tarihlere rastlamamak kaydıyla bu Kanuna göre aylık bağlanmasına hak kazanıldığında birleştirileceği; 7 nci maddesinde 4 üncü maddede belirtilen hizmet süreleri toplamına itibari hizmet süreleri ile prim ödenmemiş sürelerin katılmayacağı; 8 inci maddesinde birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden, ilgililere, son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca, hizmet sürelerinin eşit olması halinde ise eşit hizmet sürelerinden sonuncusunun tabi olduğu kurumca, kendi mevzuatına göre aylık bağlanıp ödeneceği, ancak, malullük, ölüm, 5434 sayılı Kanununa göre yaş haddinden resen emekli olma ve bağlı oldukları kurumun kanunla değiştirilmesi hallerinde ilgililere hizmet sürelerinden sonuncusunun tabi olduğu kurumca, kendi mevzuatına göre aylık bağlanacağı; 11 inci maddesinde ise görevden dolayı meydana gelen, malullük ve ölüm ile iş kazaları ve meslek hastalıkları hallerinde 2829 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı düzenlemelerine yer verildiği, 2.3. 5510 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinde, 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihine kadar 506, 1479, 2925, 2926 ve 5434 sayılı kanunlar ile 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık sürelerinin tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirileceğinin düzenlendiği, 2.4. Fiili Hizmet Süresi Zammı Uygulamasının Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin “Fiili hizmet süresi zammı uygulamasına ilişkin geçici hükümler” başlıklı geçici 1 inci maddesinde; 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce; 506 sayılı Kanunun mülga ek 5 inci maddesine göre itibari hizmet süresi,

5434 sayılı Kanunun mülga 32 nci maddesine göre fiili hizmet süresi zammı kapsamında olup, 5510 sayılı

Kanunun yürürlük tarihinden sonra 40 ıncı madde kapsamında bulunmayanların fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmayacakları; 2008 yılı Ekim ayı başına kadar 506 ve 5434 sayılı kanunlara tabi itibari hizmet sürelerinin ve fiilî hizmet süresi zammının tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirileceği; 2008 yılı Ekim ayı başından önce 5434 sayılı Kanunun mülga 32 nci maddesi kapsamındaki fiili hizmet süresi zammı ile 2008 yılı Ekim ayı başından sonraki fiili hizmet süresi zammının sigortalılık sürelerine ekleneceği, ancak, önceki süre Kanunun 40 ıncı maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen süre sınırlamasından fazla ise önceki sürelerin değerlendirileceği, sonraki sürelerin ise değerlendirilmeyeceğinin talimatlandırıldığı, 2.5. Öte yandan, 506 sayılı Kanunun ek 5 inci ve ek 6 ncı maddelerinde itibari hizmet süresine ilişkin düzenlemelere yer verilmiş olup, ek 39 uncu maddede de ek 5 ve ek 6 ncı madde kapsamındaki itibari hizmet sürelerinin yaş hadlerinden indirileceğinin düzenlendiği, dolayısıyla 506 sayılı Kanunun ek 5, ek 6 ve ek 39 uncu maddelerinin tamamen itibari hizmet sürelerine ilişkin olup, anılan maddelerde fiili hizmet süresi zamlarıyla ilgili bir düzenleme bulunmadığı, 2.6. 2829 sayılı Kanun gereği 4/1-(c) Emekli Sandığına tabi hizmetleri ile birlikte 4/1-(a) kapsamında aylığa hak kazanan sigortalıların 2008/Ekim ay başından önce 5434 sayılı Kanunun mülga 32 nci maddesine göre verilen fiili hizmet süresi zamlarının aylık bağlama işlemlerinde ne şekilde değerlendirileceğine yönelik 25/01/1997 tarihli ve 12-82 sayılı Ek Genelge ile 6/11/2018 tarihli ve 2018/38 sayılı Genelgeler gereğince; Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce çalışmaya başlayan 4/1-(a)

kapsamındaki sigortalıların 5434 sayılı Kanunun mülga 32 nci maddesi kapsamındaki fiili hizmet süresi

/

zamları 2008/Ekim öncesi süreler için geçerli olduğundan, 4/1-(a) kapsamındaki sigortalılara yaşlılık aylığı bağlanmasında 8/9/1999 ve 23/5/2002 tarihlerinde yapılan sigortalılık süresi tespitlerinde bu tarihlere kadar olan mevcut fiili hizmet süresi zamları sigortalılık sürelerine eklenerek aylığa hak kazanma koşulları tespit edildiği, 2008/Ekim ayına kadar geçen fiili hizmet süresi zamları ise tahsis talep tarihinde sigortalılık süresine ve prim ödeme gün sayısına eklenmediği, emeklilik yaş hadlerinden indirim yapılmadığı, 2.7. Böylelikle, (yaş koşulu da dahil olmak üzere) aylığa hak kazanma koşulları 8/9/1999 ve/veya 23/5/2002 tarihlerindeki sigortalılık süresine göre belirlendiğinden ve 5434 sayılı Kanunun mülga 32 nci maddesi kapsamında geçen fiili hizmet süresi zamları, anılan tarihlerdeki sigortalılık süresine ilave edilmek suretiyle sigortalının tabi olduğu yaş koşulunu doğrudan etkilediğinden, söz konusu sürelerle ilgili olarak ayrıca yaştan indirim yapılmadığı, 2.8. 2008/Ekim ay başından önce 5434 sayılı Kanunun mülga 32 nci maddesine tabi fiili hizmet süresi zamları bulunan sigortalıların aynı zamanda 2008/Ekim ay başından sonra Kanunun 40 ıncı maddesi kapsamında FHSZ’ne tabi hizmetlerinin bulunması halinde, 2008/Ekim ay başı öncesi 5434 sayılı Kanunun mülga 32 nci maddesi kapsamındaki fiili hizmet süresi zamları sigortalılık süresine eklenmekte, toplam prim ödeme gün sayısında dikkate alınmakta, 2008/Ekim ay başı öncesi 5434 sayılı Kanunun mülga 32 nci maddesi kapsamındaki çalışmalar ile 2008/Ekim sonrası Kanunun 40 ıncı maddesi kapsamında geçen çalışmalar toplamı 3600 gün olması halinde sadece 2008/Ekim sonrası 40 ncı madde kapsamındaki FHSZ için yaş hadlerinden indirim yapıldığı, 2.9. ‘in aylığa hak kazanma koşulları yeniden incelenmiş olup; – 2829 sayılı Kanuna göre son yedi yıllık hizmeti içerisinde en fazla 4/1-(a) kapsamında hizmetinin olduğu ve aylığa hak kazanma koşullarının bu doğrultuda 506 sayılı Kanuna göre belirlenmesi gerektiği, – 506 sayılı Kanuna göre aylığa hak kazanma koşullarının (fiili hizmet süresi zamları da dikkate alınma üzere), 25 yıl sigortalılık süresi, 5675 prim ödeme gün sayısı ve 54 yaş olduğu, – Sigortalının, 2008 yılı Ekim ayı başından sonra, fiili hizmet süresi zammı kapsamında hizmeti bulunmadığından, Kanunun 40 ıncı maddesi kapsamında yaş hadlerinden indirime imkan olmadığı, 2.10. Öte yandan, başvuranın aylığa hak kazanma koşulları hesaplanırken, Kamu Görevlileri Emeklilik

Daire Başkanlığınca, 4/1-(c) bendine tabi sigortalılar hakkında uygulanan hükümlere göre bilgi verildiği ve aynı zamanda sigortalının mevcut durumda 4/1-(a) kapsamında aylık bağlayacak ilgili İl Müdürlüğüne müracaat etmesi gerektiğinin bildirildiği, Osmaniye Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne yapılan başvuruya ise 5510 sayılı Kanunun 4/1-(a) bendi kapsamında uygulanan hükümlere göre emeklilik yaşı belirlenerek cevap verildiği, bildirilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan

Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5.

maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun; /

5.1. “Fiilî hizmet süresi zammı” başlıklı 40 ıncı maddesi; “Aşağıda belirtilen işyerlerinde ve işlerde

4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün

sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiilî hizmet süresi zammı olarak eklenir. 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı,

360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirlenir. Çalışmanın fiili hizmet süresi zammı

kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şarttır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/42 md.) Tablonun (10) numaralı sırasında belirtilen sigortalıların, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs, iş öncesi ve sonrası hazırlık sürelerinde fiilen çalışma ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalma şartı aranmaz.

Aşağıdaki bentlerden birden fazlasına dahil olanlar için, en yüksek olan bentten fiilî hizmet süresi zammı uygulanır.

…

Bu maddenin birinci fıkrası hükmüne göre hesaplanan fiilî hizmet süresi zammı, yukarıdaki tablonun (13)

ve (14) numaralı sırasında yer alan sigortalılar için sekiz, diğer sigortalılar için beş yılı geçmemek üzere uzun vadeli sigorta kolları uygulamasında prim ödeme gün sayısına eklenir. Bu sürelerin, üç yılı geçmemek üzere; (18) numaralı sırasında bulunanlar için tamamı diğerleri için yarısı emeklilik yaş hadlerinden indirilir. Tablonun (10) numaralı sırasında yer alan sigortalılar için bu fıkradaki süre sınırı uygulanmaz.

Yukarıdaki fıkrada belirtilen yaş haddi indiriminden yararlanabilmek için ölüm ve malûliyet halleri ile (18)

numaralı sırada bulunanlar hariç tablonun (10) numaralı sırasında yer alan sigortalıların en az 1800 gün, diğer sıralarda yer alan sigortalıların ise en az 3600 gün belirtilen işyeri ve işlerde çalışmış olmaları şarttır…”, 5.2. “Bu Kanundan önce yürürlükte bulunan sosyal güvenlik kanunlarına tabi geçen çalışmalar için bağlanacak aylıkların hesabı” başlıklı geçici 2 nci maddesinin yedinci fıkrası; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce sigortalı veya iştirakçi olup, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra aylık talebinde bulunanlardan, farklı sosyal güvenlik kurumlarına ya da bu Kanunda belirtilen sigortalılık hallerinden birden fazlasına tabi olanlara aylık bağlanmasına esas alınacak kanun, bu Kanunla mülga 2829 sayılı Kanun hükümlerine göre tespit olunur ve bunlar hakkında, bu Kanunun geçici maddelerindeki hükümler uygulanır. Ancak, bunlardan bu Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamına girmeyenlere 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanmaz. Bu Kanunla mülga 2829 sayılı Kanuna göre 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanması gerekenlerden, bu Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamına girmeyenler için, bu maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri esas alınır. (a) bendi hükümlerinin uygulamasına esas alınacak kanun, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c)

bendi kapsamında geçen süreler hariç, bu Kanunla mülga 2829 sayılı Kanun hükümlerine göre belirlenir.

Bu Kanuna tabi hizmetlerle 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine tabi sandıklarda geçen hizmetlerin birleştirilmesinde de bu fıkra hükümleri esas alınmak suretiyle bu Kanunla mülga 2829 sayılı

Kanun hükümleri uygulanır.”, 5.3. “506, 1479, 5434, 2925, 2926 sayılı kanunlara ilişkin ortak geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 7 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir.

Kanunun yürürlük tarihinden önce 24/6/1965 tarihli ve 635, 18/3/1986 tarihli ve 3269, 22/7/1965 tarihli ve 644, 1/11/1983 tarihli ve 2937, 25/3/1957 tarihli ve 6940 ve 26/10/1990 tarihli ve 3671 sayılı kanunlar ile 5434 sayılı Kanunun 32 nci maddesine göre fiili hizmet süresine müstehak görevlerde çalışanların bu görevlerde geçirdikleri süreler bu Kanunun 40 ıncı maddesi gereğince aranan 3600 günün doldurulmasında nazara alınır. 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun ek 5 inci maddesinde sayılan itibari hizmet süresi kapsamında yer alıp bu Kanunun 40 ıncı maddesinde sayılmayan işlerde bu Kanunun yürürlük tarihinden önce geçen çalışma sürelerinin bu maddenin birinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesinde 3600 gün prim ödeme şartı aranmaz.”, 6. Mülga 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin

Birleştirilmesi Hakkında Kanun’un; 6.1. “Hizmet sürelerinin birleştirilmesi” başlıklı 4 üncü maddesi; “Kurumlara tabi çeşitli işlerde çalışmış olanların hizmet süreleri, aynı tarihlere rastlamamak kaydıyla bu Kanuna göre aylık bağlanmasına hak kazanıldığında birleştirilir.

Ancak, hizmet süreleri toplamının aylık bağlanmasına yeterli olmaması halinde, bu Kanun hükümleri uygulanmaz.”, 6.2. “Geçerli hizmet süreleri” başlıklı 7 nci maddesi; “4 üncü maddede belirtilen hizmet süreleri toplamına; itibari hizmet süreleri ile prim ödenmemiş süreler katılmaz.”, 6.3. “Aylığı bağlayacak kurum” başlıklı 8 inci maddesi; “Birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden, ilgililere; son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca, hizmet sürelerinin eşit olması halinde ise eşit hizmet sürelerinden sonuncusunun tabi olduğu kurumca, kendi mevzuatına göre aylık bağlanır ve ödenir…”, 7. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun; 7.1. Mülga ek 5 inci maddesi; “506 sayılı Kanuna göre sigortalı sayılanların aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için, hizalarında gösterilen süreler, sigortalılık süresi olarak eklenir…”, 7.2. Mülga ek 6 ncı maddesi; “Malullük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortalarına tabi çalışmalarının en az 3600 gününü ek madde 1 de belirtilen işlerde geçiren sigortalılar, ek madde 1 de yer alan itibari hizmet süresine ilişkin hükümlerden yararlanırlar.”, 7.3. Mülga ek 39 uncu maddesi; “Bu Kanunun Ek 5 ve Ek 6 ncı Maddeleri gereğince sigortalılık süresine ilave edilen gün sayıları, beş yıldan çok olmamak üzere bu Kanunun 60 ve Geçici 81 inci maddelerinde belirtilen yaş hadlerinden indirilir.”, 8. 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun; 8.1. Mülga 31 inci maddesi; “Fiili hizmet müddeti, iştirakçinin 30 uncu madde gereğince bu kanunla tanınan haklardan faydalanmaya başladığı tarihten itibaren tam kesenek vermek suretiyle geçirdiği müddettir. Aybaşlarından sonra vazifeden ayrılanlar için ayrıldıkları ayın tamamı fiili hizmet müddeti sayılır.”, 8.2. Mülga 32 nci maddesi; “İştirakçilerin; bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra aşağıda yazılı vazifelerde geçen fiili hizmet müddetlerinin her yılı için hizalarında gösterilen müddetler eklenir…

Yukardaki (c, ç, d, e) fıkralarında gösterilen vazifelerde bir yıl içindeki çalışma saatlerinin her sekiz saati bir gün hesaplanır. Yıllık çalışma saatleri toplamının ay kesirleri tam ay saydır. (a) fıkrasında yazılı olanlardan müteakip fıkralarda gösterilen hizmetlerde çalışanlar yalnız (a) fıkrasında yazılı fiili hizmet müddeti zamlarından faydalanırlar.”, /

8.3. Mülga 39 uncu maddesi; “Emekli aylığı aşağıdaki hallerde bağlanır:

…

b) 25 fiili hizmet yılını dolduran iştirakçilerden kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını dolduranların istekleri üzerine, …

(b) ve (ç) fıkralarında gösterilenlerden 32 nci madde gereğince fiili hizmet sürelerine zam yapılanların yaş hadlerinden; eklenilen bu sürenin üç yıldan çok olmamak üzere yarısı indirilir.”, 8.4. Geçici 205 inci maddesi; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte;

Kadın iştirakçilerden 20, erkek iştirakçilerden 25 fiili hizmet yılını dolduranların istekleri üzerine emekli aylığı bağlanır.

…

32 inci madde gereğince fiili hizmet sürelerine zam yapılanların bu maddede belirtilen yaş hadlerinden,

hizmetlerine eklenen fiili hizmet süresi zammı kadar indirim yapılır.”, hükümlerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

9. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran tarafından özetle; 1996 ile 2008 yılları arasında 5434 sayılı Kanun kapsamında geçen uzman erbaşlık görevine karşılık hak kazandığı 3 yıllık fiili hizmet süresi zammının 506 sayılı Kanuna göre belirlenen emeklilik yaşından düşürülmesi talep edilmektedir.

11. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından özetle; mülga 2829 sayılı Kanuna göre başvuranın son yedi yıllık hizmeti içerisinde en fazla 4/1-(a) kapsamında hizmetinin olduğu ve aylığa hak kazanma koşullarının bu doğrultuda 506 sayılı Kanuna göre belirlenmesi gerektiği, buna göre 2008 yılı ekim ayı başından önce

5434 sayılı Kanun uyarınca hak kazanılan fiili hizmet süresi zammının ilgililerin toplam hizmet süresine

ve sigortalılık süresine eklendiği ancak 506 sayılı Kanunda bu sürelerin emeklilik yaş haddinden indirileceğine dair bir düzenleme bulunmadığından emeklilik yaş haddinden indirilmediği ifade edilmiştir.

12. 5510 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesinde Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce sigortalı olup birden fazla sigortalılık haline tabi olanlara aylık bağlanacak kanunun mülga 2829 sayılı Kanuna göre belirleneceği, bu kişiler hakkında ayrıca 5510 sayılı Kanunun geçici maddelerinin uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu çerçevede son yedi yıllık fiili hizmeti 4/1-(a) kapsamında geçen başvuranın emeklilik şartlarının idarece 506 sayılı Kanunun uyarınca belirlendiği görülmüştür.

13. Mevcut başvuruda başvuranın emeklilik şartlarının 506 sayılı Kanun uyarınca belirlenmesi, 5434 sayılı Kanun kapsamında 3 yıl fiili hizmet süresi zammı bulunduğu ile bu sürenin prim ödeme gün sayısına eklendiği hususlarında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, başvuranın 5434 sayılı Kanun uyarınca hak kazandığı fiili hizmet süresi zammının 506 sayılı Kanuna göre belirlenen emeklilik yaş haddinden indirilip indirilmeyeceği noktasında düğümlenmiştir. Bu durumda somut olayda öncelikle “fiili hizmet süresi zammı” ve “itibari hizmet” kavramlarının niteliğinin ortaya konulması ve buna bağlı olarak

/

da sigortalılarca daha önce hak kazanılan fiili hizmet süresi zammının ya da itibari hizmet süresinin başka bir sosyal güvenlik kanununa göre aylık bağlanılmasına hak kazanılması halinde ne şekilde değerlendirileceğinin tespit edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

14. Kurumumuza, son yedi yıldaki çalışmalarının geçtiği statüye bağlı olarak aylık bağlanacak statüleri değişen ilgililer tarafından, geçmişteki 5434 sayılı Kanun kapsamındaki fiili hizmet süresi zamlarının 506 sayılı Kanun uyarınca yaş haddinden indirilmesi ile 506 sayılı Kanun kapsamındaki itibari hizmet sürelerinin 5434 sayılı Kanun uyarınca hem hizmetten sayılması hem de yaş haddinden indirilmesi yönünde daha önce yapılmış başvurular bulunmaktadır (2020/2889 Başvuru no’lu 22/04/2020 tarihli Kısmen

Tavsiye Kısmen Ret Kararı, 2021/5625 Başvuru No’lu 23/08/2021 tarihli Tavsiye Kararı). Bahse konu kararlarda fiili hizmet süresi zammının ve itibari hizmet süresinin niteliği ile bunların sosyal sigorta uygulamasındaki yeri ve etkisi 2829 sayılı Kanun bağlamında ve konuya ilişkin Yargıtay kararları ışığında tartışılmış, neticede ilgili kanunu uyarınca söz konusu sürelere ilişkin kazanılmış hakkın korunması gerektiği ve yine ilgili kanunlarında öngörüldüğü şekilde değerlendirilerek kullandırılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

15. Fiili hizmet süresi zammı, 5434 sayılı Kanunun mülga 32 nci maddesinde sayılan ağır, yıpratıcı veya özel nitelikteki işler ve görevlerde geçen süre karşılığı ilgililerine fiili hizmet süresine (prim ödeme gün sayısına) ekleme yapılması ve emeklilik yaşından indirilmesi yönlerinden avantaj sağlayan bir sosyal sigorta uygulamasıdır. Buna göre, 5434 sayılı Kanunun mülga 32 nci maddesi uyarınca hak kazanılan fiili hizmet süresi zammı, sigortalıların hem fiili hizmet süresine eklenmekte hem de Kanunun Geçici 205’inci maddesinin son fıkrası uyarınca yaş hadlerinden indirilmektedir.

16. Bununla birlikte 506 sayılı Kanunda ise fiili hizmet süresi zammı adı altında herhangi bir kavrama yer verilmemiştir. Ancak 506 sayılı Kanunda Kanunun mülga ek 5 inci maddesinde sayılı işlerde ve işyerlerinde geçen çalışmaları karşılığı ve mülga ek 6 ncı maddede belirtilen şartın tamamlanması halinde, ilgililerine sigortalılık süresine eklenme ve emeklilik yaşından indirilme yönlerinden avantaj sağlayan bir sosyal sigorta uygulaması öngörülmüştür. Buna göre itibari hizmet süresi sigortalıların sigortalılık süresine eklenmekte ve mülga ek 39 uncu madde uyarınca yaş hadlerinden indirilmektedir.

17. Fiili hizmet süresi zammı ilgililerin fiili hizmet süresine eklenmekte ve karşılığında işverence prim ödemesi yapılmaktayken itibari hizmet süresi ilgililerin sigortalılık süresine eklenmekte, prim ödeme gün sayısına eklenmemekte ve karşılığında prim alınmamaktadır. Ancak her iki süre de ilgililerin emeklilik yaş haddinden belirli sınırlarla indirilmektedir. Bu durumda her ne kadar farklı kanunlarda düzenlenmiş olsalar ve uygulamaya yönelik farklılıkları olsa da çalışılan işin niteliğine bağlı olarak kazanılması ve emeklilik şartlarına etkileri yönünden her iki düzenlemenin birbiri ile örtüşen nitelikte olduğu ve aynı sosyal sigorta uygulamasının iki farklı yansıması olduğu değerlendirilmektedir. Nitekim nitelik yönünden örtüşen bu iki kavram anılan kanunlarda ayrı ayrı düzenlenmişken, amaçlarından birisi sosyal güvenlik sisteminde norm birliği sağlamak olan 5510 sayılı Kanunun yürürlüğüyle birlikte Kanunun 40 ıncı maddesinde “fiili hizmet süresi zammı” adı altında bir bütün olarak yeniden düzenlenmiştir.

18. Diğer yandan 506 sayılı Kanunda 5434 sayılı Kanun kapsamında kazanılmış fiili hizmet süresi zamlarının ne şekilde değerlendirileceğine yönelik açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bununla birlikte idarece ilgili Yönetmelik ve Genelge hükümleri dayanak gösterilmek suretiyle bu sürelerin hem sigortalılık süresine hem de prim ödeme gün sayısına ekleneceğinin kabul edildiği ancak emeklilik yaş haddinden indirilmediği görülmektedir.

19. Ancak 5510 sayılı Kanunun geçici 2 nci maddesinde Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce sigortalı olup birden fazla sigortalılık haline tabi olanlara aylık bağlanacak kanunun mülga 2829 sayılı

Kanuna göre belirleneceğinin düzenlenmesinin yanında, bu kişiler hakkında ayrıca 5510 sayılı Kanunun geçici maddelerinin uygulanacağı da düzenlenmiştir. 5510 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinde ise

Kanunun yürürlük tarihine kadar diğer sosyal güvenlik kanunlarına tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık sürelerinin tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirileceği düzenlenmiştir. Bu durumda başvuranın emeklilik şartları 506 sayılı Kanuna hükümleri esas alınarak belirlenirken 5510 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinin de dikkate alınması ve fiili hizmet süresi zammının da tabi olduğu 5434 sayılı

Kanuna göre değerlendirilmesi, yani 5434 sayılı Kanunla bahşedilen haklardan yararlandırılması gerektiği değerlendirilmektedir.

20. Bunun yanında 5434 sayılı Kanun kapsamındaki fiili hizmet süresi zammının yaş haddinden indirilmesi talebinin reddi üzerine açılan bir davada Yargıtay 21. Hukuk Dairesince verilen 18/06/2015 tarihli ve E.2014/7165, K.2015/14123 sayılı kararda 506 sayılı Kanundaki itibari hizmet süresinin niteliğine yönelik tespitlerin ardından “…5434 sayılı Kanun’da da “itibari hizmet” kavramına yer verilmiştir. Ne var ki; anılan Kanun’un 35 ve devamı maddelerinde düzenlenen “itibari hizmet” 506 sayılı Kanun sistematiğindeki “itibari hizmet”ten farklıdır. Zira 506 sayılı Kanundaki itibari hizmet süresi, hem sigortalılık süresini uzatmakta hem de yaşlılık aylığı oranını yükseltmektedir. 5434 sayılı Kanundaki itibari hizmet süresi ise, yalnızca emekli aylığı oranını yükseltmektedir. Ancak, 5434 sayılı Kanun’da bir de “fiili hizmet zammı” kavramına yer verilmiş olup, 5434 sayılı Kanun’un 33, 34 ve 205’inci maddelerinde düzenlenmiştir. Söz konusu fiili hizmet zammı; hizmet süresini, emeklilik ikramiye miktarını ve emekli aylığı bağlama oranını artırmakta ve yaş haddinden de 8 yıla kadar indirim sağlamaktadır. Bu nitelikleri nazara alındığında 5434 sayılı Kanundaki fiili hizmet zammının 506 sayılı Kanundaki itibari hizmetin karşılığı olduğu, buna bağlı olarak da; 5434 sayılı Kanun fiili hizmet zammının 506 sayılı Kanun kapsamındaki hizmetlerle birleştirilmeleri durumunda sigortalılık süresine eklenmesi ve yaş haddinden de indirilmesi gerekeceği açıktır…” denilmek suretiyle 5434 sayılı Kanun kapsamında hak kazanılan fiili hizmet süresi zammının 506 sayılı Kanundaki itibari hizmetin karşılığı olduğu kabul edilmiş ve davacıya 506 sayılı

Kanuna göre aylık bağlansa dahi yaş hadlerinden indirilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı görülmektedir.

21. Yukarıda yer verilen çerçevede Kurumumuzca yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvurana aylık bağlanmasında ve emeklilik şartlarının belirlenmesinde esas alınan 506 sayılı Kanunda fiili hizmet süresi zammı kavramına yer verilmeyip itibari hizmet kavramına yer verildiği ve bu iki kavramın nitelik itibarıyla örtüştüğü, 5510 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesi gereği başvuranın fiili hizmet süresi zammının tabi olduğu kanun kapsamında değerlendirilerek 5434 sayılı Kanunun bahşettiği hem hizmet süresine (prim ödeme gün sayısına) eklenme hem de yaş haddinden indirilme haklarından yararlandırılması gerektiği, nitekim uygulamada idarece bu sürelerin prim ödeme gün sayısına eklenmesine rağmen yaş haddinden indirilmediği anlaşıldığından başvuranın fiili hizmet süresi zammının yalnızca hizmet süresine eklenmesine rağmen yaş haddinden indirilmemesi işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 22. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan

Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; ilgili idarenin, Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap vermediği bu anlamda ‘makul sürede karar verme’, ilkesine, ayrıca şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’ ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

23. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

/

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Osmaniye İş Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN KABULÜNE, Başvuranın 5434 sayılı Kanun kapsamındaki fiili hizmet süresi zammının yaş haddinden indirilerek emeklilik şartlarının buna göre belirlenmesi talebinin kabulü yönünde SOSYAL GÜVENLİK KURUMU

BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Sosyal

Güvenlik Kurumunca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA TEBLİĞİNE, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi

/