5607 Sayılı Kanun Kapsamında Etkin Pişmanlık Uygulamasında KEMT Varakasının Eksikliği ve Ceza İndirim Oranının Belirlenmesindeki Hukuka Aykırılıklar (Yargıtay)

7. Ceza Dairesi         2021/26235 E.  ,  2024/7769 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2020/2070 E., 2021/206 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, eşya müsaderesi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteğinin süresinde olduğu, temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz nedenleri; suçun unsurlarının oluşmadığına, eksik araştırma ile karar verildiğine, re’sen dikkate alınacak nedenlerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

II. GEREKÇE
Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, önleme araması kararına istinaden kolluk görevlilerince uygulama noktasında durdurulan sanığın sevk ve idaresindeki araçta bidonlar içerisinde 900 litre gümrük kaçağı akaryakıt ele geçirilmiştir.

Sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.

Dosya kapsamındaki ulusal marker tespit tutanağına göre; motorin cinsi eşyanın ulusal marker seviyesinin geçersiz olduğu belirlenmiştir.

Sanık savunmasında, suça konu eşyayı tarla sürmek için kullanmak amacıyla aldığını, ticari amacının bulunmadığını ifade etmiştir.

Bozma ilamı sonrasında dosyaya alınan bilirkişi raporu üzerinden sanığa etkin pişmanlık ihtaratının yapıldığı, dosyada kaçak eşyaya mahsus tespit (KEMT) varakasının bulunmadığı gibi soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanığa bu kapsamda 1/2 oranında ceza indirimi yapılacağının bildirilmesi gerekirken, 1/3 indirim oranı bildirildiği görülmüştür.

Suç tarihinde suça konu akaryakıtın gümrüklenmiş değerinin mahkemece “pek hafif” kabul edildiği görülmüş ise de, dosyada KEMT varakasının bulunmaması nedeniyle Dairemizin yerleşik içtihatları doğrultusunda bu hususta değerlendirme yapılmamıştır.

Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve Kanun’a uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, sanığın aşağıda yer alan hukuka aykırılıklar dışındaki temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.
1. Suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrası ile sonradan yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrası delaletiyle 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiüçüncü fıkraları ile aynı Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası somut olaya ayrı ayrı uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle denetime imkan verecek şekilde lehe olan kanunun belirlenmesi gerekirken, karşılaştırma yapılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması,

2. 5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz” hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun’un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında “Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır” düzenlemesinin getirildiği cihetle, dosyada KEMT varakasının bulunmadığı anlaşılmakla, öncelikle Gümrük İdaresince düzenlenecek KEMT varakasının dosyaya alınmasıyla soruşturma aşamasında etkin pişmanlık ihtaratı yapılmayan sanığa bu kapsamda ödeme yapması halinde 1/2 oranında ceza indirimi uygulanacağının usulüne uygun olarak ihtar edilmesi gerekirken, bilirkişi raporundaki gümrüklenmiş değer esas alınarak 1/3 oranında indirim uygulanacağı da

bildirilmek suretiyle sanığın yanıltılması ve hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması,

3. Dosyada KEMT varakasının bulunmadığı anlaşılmakla, Gümrük İdaresince düzenlenecek KEMT varakasının dosyaya alınmasından sonra, suç tarihinde suça konu eşyanın değerinin 7423 sayılı Kanun ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrası kapsamında değerlendirilerek cezada indirim oranının buna göre belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde cezada indirim yapılması,

Hukuka aykırı bulunmuştur.

III. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmü yönünden sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

26.09.2024 tarihinde karar verildi.