6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri kapsamında; bir ticari işletmenin bir ticaret şirketiyle, onun tarafından devralınmak suretiyle birleşmesi durumunda, devir alınan ticari işletmenin sahip olduğu iş deneyim belgelerinin devir alan şirket tarafından kullanılabilir mi (KİK)

  • Mevzuat

Toplantı No : 2015/067
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 11.11.2015
Karar No : 2015/UH.I-3051

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:     

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

 

BAŞVURU SAHİBİ:

Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş,

Mahmutbey Mah. İstoç Ticaret Merkezi 39. Ada No: 6-8 Bağcılar/İSTANBUL

 

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Samsun İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Adalet Mh.100. Yıl Bulv. No: 232 Kat: 1 55060 İlkadım/SAMSUN

 

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/91280İhale Kayıt Numaralı “Genel Sekreterliğimiz ve Bağlı Sağlık Tesislerinin Bilgi Sistemlerine Yönelik” İhalesi

 

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

            Samsun İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 03.09.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Genel Sekreterliğimiz ve Bağlı Sağlık Tesislerinin Bilgi Sistemlerine Yönelik” ihalesine ilişkin olarak Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş nin 28.09.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.10.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.10.2015 tarih ve 83551 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.10.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

 

            Başvuruya ilişkin olarak 2015/2689 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

 

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

 

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılmış olan Maxtep Servis ve Yönetim Ltd. Şti.nin ticari işletme niteliğinde olan “TEP99YIL1 Adi Ortaklığı”nın tür değiştirerek limited şirkete dönüşmesi sonucu kurulduğu, söz konusu adi ortaklığın Yıldırım Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti. ve Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti. tarafından oluşturulduğu, oluşturulma amacının ise Anadolu Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi tarafından ihale edilen 2014/48223 İKN’li “2014 yılı 3 aylık 5 grupta 119 kişi ile nitelikli personel hizmet alımı” işine ait sözleşmenin akdedilerek yürütülmesi olduğu, ancak EKAP verilerinden de anlaşılacağı üzere 2014/48223 İKN’li ihaleyi alan firmanın Yıldırım Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti. ve Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi olduğu, idare ile sözleşmenin bu ortak girişimce imzalandığı, ortak girişim olarak sözleşme imzalayan firmaların adi ortaklık kurarak yeni bir şirket kurulmuş gibi göstermeleri ve ortaklarına ait iş deneyim belgesi ve mali belgelerini kullanma girişiminin mevzuata aykırı olduğu, böylelikle Maxtep Servis ve Yönetim Ltd. Şti.nin sunduğu bilanço gelir tablosu ve iş deneyim belgesinin hükümsüz olduğu,

 

İdarelerle yapılan sözleşmeler devam ediyorken veya bittiğinde idarenin bilgisi olmadan adi ortaklık tescil ettirilerek, ortak girişim adına idarece verilen iş deneyim belgesinin yeni kurulan adi ortaklık adına kullanıldığı ve bu adi ortaklığın 3’üncü bir limited şirkete çevrildiği, bu esnada Ticaret Sicil Gazetesi’nde de iş deneyim belgesinin adına yer verilerek sanki kendi haklarıymış gibi, bu şirketin de iş deneyim belgesini kullanmak suretiyle menfaat temin ettiği, ilgili firmanın bu yöntemi alışkanlık haline getirdiği, Asisstep Bilgi İşlem ve Otomasyon Adi Ortaklığı Ticari İşletmesi’nin de aynı yöntemle kurulduğu, Akdeniz Üniversitesi tarafından yapılan 2014/42820 İKN’li ihalenin Yıldırım Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti. ve Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı, söz konusu ortak girişimin Asisstep Bilgi İşlem ve Otomasyon Adi Ortaklığı Ticari İşletmesi adıyla tescil edildiği, mevcut ihalede de bu işe ait iş deneyim belgesini kullanılmış olabileceği, ayrıca eşit tekliflere ilişkin değerlendirmede Maxtep Servis ve Yönetim Ltd. Şti.nin kurucusu ve halen ortağı olan Yıldırım Temizlik ve Tamer Endüstriyel firmalarının son iki yıl içinde imzalamış olduğu sözleşmelerin dikkate alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

 

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

 

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adına “Genel Sekreterliğimiz ve bağlı sağlık tesislerinin Bilgi Sistemlerine Yönelik” olarak belirtildiği, miktarı ve türüne ise “Genel Sekreterliğimiz ve bağlı sağlık tesislerinin 870 kişiyle Bilgi Sistemlerine Yönelik Hizmet Alımı” şeklinde yer verildiği, 19’uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği, Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde ise işin başlama tarihinin 01.01.2016, işin bitirme tarihinin 31.12.2018 olarak belirtildiği görülmüştür.

 

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 15’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70’ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10’unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30’undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. İş ortaklığında teknolojik ürün deneyim belgesini sunan ortağın kendisine ait iş deneyim tutarına ilişkin asgari yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. Konsorsiyum ortağının teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde ise, belgeyi sunduğu kısım veya kısımlar için iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir.

7.5.2. Bu Madde boş bırakılmıştır.

7.5.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Personel çalıştırılmasına dayalı her türlü veri hazırlama ve/veya tıbbi sekreterlik ve/veya kontrol işletmeni ve/veya bilgi işlem hizmet işleri benzer iş olarak kabul edilecektir. Tanımı yapılan işler ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilebileceği gibi birlikte de kabul edilebilecektir”. düzenlemesi yer almaktadır.

 

03.09.2015 tarihinde gerçekleşen ihaleye iki isteklinin katıldığı, ihale üzerinde bırakılan istekliyle eşit teklif veren başvuru sahibinin tekliflerinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasına göre yapılan değerlendirmesi neticesinde ihalenin Maxtep Servis ve Yönetim Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, ihale komisyonu kararının 14.09.2014 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı görülmüştür.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “a) Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için;

…

3) İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgeler.  

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

            2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

            a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

            b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

            c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

            d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

            e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.

f) Teknoloji merkezi işletmelerinde, Ar-Ge merkezlerinde, kamu kurum ve kuruluşları ile kanunla kurulan vakıflar tarafından veya uluslararası fonlarca desteklenen Ar-Ge ve yenilik projelerinde, rekabet öncesi iş birliği projelerinde ve teknogirişim sermaye desteklerinden yararlananlara, yararlandıkları destekler çerçevesinde yürüttükleri proje sonucu ortaya çıkan mal ve hizmetlerin piyasaya arz edilmesinden sonra proje sonucu ortaya çıkan hizmetler ile yerli malı belgesine sahip ürünler için Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından Kurumca belirlenen esaslar çerçevesinde düzenlenen ve piyasaya arz tarihinden itibaren beş yıl süreyle kullanılabilecek olan belgeler.

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.

Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz.” hükmü,

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “6) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde;

            a) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin… sunulması zorunludur.” hükmü,

 

Aynı Yönetmelik’in “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “(3) İş deneyimini gösteren belgeler, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday veya istekliler tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. İş deneyimini gösteren belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin katılacakları ihalelerde bu belgelerin tüzel kişilik adına kullanılabilmesi için belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince (kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.” hükmü,

 

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 11’inci maddesinde ise “11.1. İhaleye katılan tüzel kişinin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

11.2. Ortaklık durum belgesinin kimin tarafından düzenleneceği ve hangi durumlarda aday veya isteklilerce sunulmasının zorunlu olduğu hususlarına İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı maddesinde yer verilmiştir. Sunulacak belgenin İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde ve ihalenin ilk ilan veya ihaleye davet tarihinden sonra YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenmiş olması zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

 

Yukarıda yer alan mevzuat hüküm ve açıklamaları ile İdari Şartname düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde şikâyete konu ihalede istekliler tarafından ihale konusu iş veya benzer işe uygun olarak teklif bedellerinin %15’i oranından az olmamak üzere iş deneyim belgesini teklifleri kapsamında sunmaları gerektiği, istekliler tarafından tüzel kişiliğin ortaklarına ait iş deneyim belgesinin sunulması durumunda ise belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip olması ve bu durumu tevsik edici belgeyi teklifi kapsamında sunması gerektiği, ayrıca ihaleye teklif vermiş olan isteklilerin ekonomik ve mali yeterliklerine tevsik etmek üzere ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam cirolarını gösteren gelir tablolarını veya taahhütleri altında devam eden hizmet işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirdikleri hizmet işlerinin parasal tutarını gösteren ihalenin yapıldığı yıldan önceki yılda düzenlenmiş faturaları teklifleri kapsamında sunmaları, sunulmuş olan belgenin tutarının ise idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmiş olan değeri sağlaması gerektiği açıktır.

 

Başvuru sahibinin iddiaları ile ilgili olarak, ihale işlem dosyası kapsamında yer alan Maxtep Servis ve Yönetim Ltd. Şti.ye ait teklif dosyası kapsamındaki belgelerin incelenmesinde,

 

Teklif dosyası kapsamında yer alan 26.12.2014 tarihli ve 8724 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 53-54’üncü sayfalarındaki 34552 sıra no’lu ilanda “Tep99Yıl1 Adi Ortaklığı”nın nev’i (tür) ve unvan değiştirerek 370830 ticaret sicil no ile “Maxtep Servis ve Yönetim Limited Şirketi” ticaret unvanını aldığı, bahse konu nev’i ve unvan değişikliğinin 23.12.2014 tarihinde tescil edildiği, bahse konu limited şirketin 45.000,00 TL tutarındaki sermayesinin 99 paya karşılık 44.550,00 TL’sinin Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti.ne, 1 paya karşılık 450,00 TL’sinin ise Yıldırım Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti.ne ait olduğu bilgisine yer verildiği görülmüştür.

 

Aynı şekilde teklif dosyası kapsamında yer alan 18.08.2015 tarihli ve 8886 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 259’uncu sayfasındaki 49447 sıra no’lu ilanda ise tescil edilen hususların; “sermaye değişikliği, alacaklılara çağrı, ilanı birleşme devir alma” olduğu, tescil tarihinin 14.08.2015 olduğu, devir olan firmanın “Asisstep Bilgi İşlem ve Otomasyon Adi Ortaklığı Ticari İşletmesi” olduğu, devir alan firmanın “Maxtep Servis ve Yönetim Limited Şirketi” olduğu, birleşme ana sözleşmesinde “… devir olunan ticari işletmenin bütün aktif ve pasifi, mal varlığı bütün hak ve vecibeleri ile taahhütleri ve Uygulama ve Araştırma Hastanesi Yüksek Öğretim Kurumları Akdeniz Üniversitesi tarafından ihale edilen ve 23.06.2014 tarihinde yapılan sözleşme ile devir olunan ticari işletme tarafından üstlenilip tamamlanmış bulunan 2014/42820 ihale kayıt numaralı bilgisayar veri işlem ve hasta kabul işlemi (12 ay) alımı işine ilişkin iş deneyim iş bitirme belgesi…” bilgilerine yer verildiği görülmüştür.

 

Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet sitesi (http://www.ticaretsicil.gov.tr/) üzerinden yapılan araştırmada 24.06.2014 tarihli ve 8597 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 657’inci sayfasındaki 25957 sıra no’lu ilanda; “Asisstep Bilgi İşlem ve Otomasyon Adi Ortaklığı Ticari İşletmesi’nin 371995 ticaret sicil no ile 19.06.2014 tarihinde tescil edildiği, tescile dayanak teşkil eden belgelerin “Ankara 57. Noterliği’nin 18.06.2014 tarihli ve 22795 yevmiye numaralı ana sözleşmesi” olduğu bilgisine yer verildiği, bahse konu ilan metninin “Ortaklığın Oluşturulma Amacı (Amaç ve Konu)” başlıklı 3’üncü maddesinde “Ortaklığın Oluşturulma Amacı Şunlardır, Uygulama ve Araştırma Hastanesi Yüksek Öğretim Kurumları Akdeniz Üniversitesi tarafından ihale edilmiş bulunan 2014/42820 ihale kayıt numaralı (41621) Bilgisayar Veri İşlem ve Hasta Kabul İşlemi (12 ay) alımı işinin birlikte sözleşme akdedilerek ifası ve bitirilmesi” açıklamasının yer aldığı, 150.000,00 TL tutarındaki sermayenin 94 paya karşılık 141.000,00 TL’sinin Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti.ne, 6 paya karşılık 9.000,00 TL’sinin ise Yıldırım Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti.ne ait olduğu bilgisine yer verildiği görülmüştür.

 

Yukarıda yer verilen tespitlerden Akdeniz Üniversitesi tarafından ihalesi yapılan 2014/42820 ihale kayıt numaralı (41621) Bilgisayar Veri İşlem ve Hasta Kabul İşlemi (12 ay) alımı işine Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti.- Yıldırım Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından teklif verildiği, ihale üzerinde kalan iş ortaklığının 19.06.2014 tarihinde “Asisstep Bilgi İşlem ve Otomasyon Adi Ortaklığı Ticari İşletmesi” olarak tescil edildiği, işin yüklenicisi olarak “Asisstep Bilgi İşlem ve Otomasyon iş Ortaklığı” adına idare tarafından iş deneyim belgesi düzenlendiği, Asisstep Bilgi İşlem ve Otomasyon Adi Ortaklığı Ticari İşletmesi’nin (23.12.2014 tescil tarihiyle Tep99Yıl1 Adi Ortaklığının nev’i (tür) ve unvan değiştirerek dönüştüğü) Maxtep Servis ve Yönetim Limited Şirketine devir olunduğu, devir alan şirket olan Maxtep Servis ve Yönetim Limited Şirketi hisse yapısının da %99 Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti, %1 Yıldırım Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti. şeklinde olduğu anlaşılmıştır.

 

Maxtep Servis ve Yönetim Ltd. Şti.nin iş deneyimini tevsik etmek üzere 17.08.2015 tarihli Akdeniz Üniversitesi tarafından Asisstep Bilgi İşlem ve Otomasyon İş Ortaklığı adına düzenlenmiş “(41621) Bilgisayar Veri İşlem ve Hasta Kabul İşlemi (12 ay)” işine ait yüklenici iş bitirme belgesi sunduğu, belgenin açıklama kısmında “Yukarıda bilgileri bulunan 2014/42820 ihale kayıt numaralı (41621) Bilgisayar Veri İşlem ve Hasta Kabul İşlemi (12 ay) işi için Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti. %94,00; Yıldırım Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti. %6,00 ortaklık yapısında kurudukları ticari işletme Ankara Ticaret Sicil Müdürlüğünce  Asisttep Bilgi İşlem ve Otomasyon ticaret unvanı ile Ticaret Sicilinin 371995 sicil numarasında 34832225116878888 Mersis numarası ile 19.06.2014 tarihinde tescil edilerek 24.06.2014 tarih ve 8597 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edilmiştir.” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

 

Adi ortaklıklar 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Adi Ortaklık Sözleşmesi” başlıklı 18’inci bölümünde 620 ila 645’inci maddelerde düzenlenmiş olup 620’nci maddede “Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.

Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.” şeklinde tanımlanmıştır.

 

Borçlar Kanunu’nun ilgili maddelerinde adi ortaklığın kuruluşu belli bir şekle bağlanmamış olup bu çerçevede ortaklığın kurulması için gerekli unsurlar üzerinden tarafların yapmış oldukları sözlü ya da yazılı anlaşmalar yeterli olmaktadır.

 

Diğer taraftan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun birleşme, bölünme ve tür değiştirmeye ilişkin düzenlemeleri kapsamında; “MADDE 180– (1) Bir şirket hukuki şeklini değiştirebilir. Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.

…

MADDE 194– (1) Bir ticari işletme, bir ticaret şirketiyle, onun tarafından devralınmak suretiyle birleşebilir. Bu hâlde devralan ticaret şirketinin türüne göre 138 ilâ 140, 142 ilâ 158 ve ortak hükümlere ilişkin 191 ilâ 193 üncü madde hükümleri kıyas yoluyla uygulanır.

(2)Bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi hâlinde 182 ilâ 193 üncü maddeler kıyas yoluyla uygulanabilir.

(3)Bir ticaret şirketinin bir ticari işletmeye dönüştürülebilmesi için, söz konusu ticaret şirketinin paylarının tümü, ticari işletmeyi işletecek kişi veya kişiler tarafından devralınmalı ve ticari işletme bu kişi veya kişiler adına ticaret siciline tescil ve ilan edilmelidir. Bu hâlde, ticari işletmeye dönüştürülen ticaret şirketi, bir kollektif veya komandit şirket ise mezkûr ticaret şirketinin borçlarından, ticari işletmeyi işletecek kişi ve kişiler ile ticaret şirketinin eski ortakları da 264 üncü maddedeki zamanaşımı süresince sıfatlarına göre müteselsilen sorumlu olurlar. Dönüştürmeye bu Kanunun 264 ilâ 266 ncı maddeleri de uygulanır.

(4)182 nci maddenin üçüncü fıkrası hükmü saklıdır.” hükümleri yer almaktadır.

 

6102 sayılı Kanun’un 194’ünü maddesinde bir ticari işletmenin bir ticaret şirketiyle, onun tarafından devralınmak suretiyle birleşmesi halinde anılan Kanun’un 138 ilâ 140, 142 ilâ 158 ve ortak hükümlere ilişkin 191 ilâ 193’üncü maddelerinin kıyas yoluyla uygulanacağı belirtilmiştir.

 

Dolayısıyla, 6102 sayılı Kanun’da bir ticari işletmenin bir ticaret şirketiyle, onun tarafından devralınmak suretiyle birleşmesi durumunda uygulanması gereken kanun maddeleri açıkça belirtildiğinden ve bu belirtilen maddeler arasında devir alınan ticari işletmenin sahip olduğu iş deneyim belgelerinin devir alan şirket tarafından kullanılabileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı anlaşılmıştır.

 

Diğer taraftan, Kamu İhale Kurulu’nun 2009/DK.D-143 sayılı kararında devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceği karara bağlanmış olmakla birlikte, söz konusu Kurul kararının 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlük tarihinden önce  alınmış olduğu ve somut olayda olduğu gibi iki limited şirket tarafından iş ortaklığı olarak teklif verilmiş ve sözleşmeye bağlanmış bir ihalede, iş deneyim belgesinin bu iş ortaklığının adi ortaklık ticari işletmesi olarak tescil ettirilmesi ve iş deneyim belgesinin bu adi ortaklık adına düzenlenmesi ve bu adi ortaklığın bir başka limited şirkete devir edilmesi, adi ortaklığı devir alan limited şirketin adi ortaklığa ait iş deneyim belgesini kullanması, aynı zamanda adi ortaklığı kuran her iki limited şirket tarafından da ortaklık oranlarına göre aynı iş deneyim belgesinin mükerrer olarak kullanılması durumunu ortaya çıkarabileceği anlaşılmıştır. Söz konusu hususun mevzuatta yer alan tüzel kişiliklerin katılacakları ihalelerde bu belgelerin tüzel kişilik adına kullanılabilmesi için belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması hükmünü de geçersiz bırakacağı anlaşılmaktadır.

 

Maxtep Servis ve Yönetim Ltd. Şti. tarafından idareye “İş Hacmini Gösteren Belgeler- Bilanço Bilgileri Tablosu ve Bilanço Oranları Yeminli Mali Müşavirlik Tespit Raporu” sunulduğu söz konusu raporun YMM Soner Ülgen tarafından hazırlandığı, söz konusu raporda, külli halefiyet ilkesi gereği devir edilen iş ortaklığının iş deneyiminin devir alan şirket tarafından kullanılabileceğinin belirtildiği söz konusu raporun bu açıdan mevzuata aykırılık içerdiği anlaşılmaktadır.

 

Ayrıca Akdeniz Üniversitesi tarafından ihalesi yapılan 2014/42820 ihale kayıt numaralı (41621) Bilgisayar Veri İşlem ve Hasta Kabul İşlemi (12 ay) alımı işine Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti.- Yıldırım Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından teklif verildiği ve ihalenin bu iş ortaklığı üzerinde kaldığı, söz konusu işe istinaden ihale üzerinde kalan iş ortaklığı adına ortaklıkları oranında iş deneyim belgesi düzenlenmesi gerekirken Asisstep Bilgi İşlem ve Otomasyon İş Ortaklığı adına iş deneyim belgesi düzenlenmesinin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

 

Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti. ve Yıldırım Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti. tarafından %94 ve %6 ortaklık oranıyla kurulmuş iş ortaklığı olan Asisttep İşlem ve Otomasyon İş Ortaklığı adına düzenlenmiş iş deneyim belgesinin Maxtep Servis ve Yönetim Ltd. Şti adına kullanılmasının mümkün olmadığı, kaldı ki şikâyete konu ihalenin ilan tarihinin 16.07.2015, ihale tarihinin ise 03.09.2015 olduğu, Maxtep Servis ve Yönetim Ltd. Şti.nin tescilinin ilan tarihinin 23.12.2014 olduğu dikkate alındığında, bahse konu tüzel kişiliğin %99 hisse ile ortağı olan Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenmiş olan iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için şikâyete konu işin ihale tarihi olan 03.09.2015 tarihi itibari ile %50’den fazla hisse sahibi şirket ortağı Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti.nin ortaklık süresine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’da ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde aranan bir yıllık süre koşulunu da sağlamadığı anlaşıldığından Maxtep Servis ve Yönetim Ltd. Şti.nin iş deneyimini mevzuata uygun bir şekilde tevsik etmediği anlaşıldığından isteklinin teklifini değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

 

Diğer taraftan;

 

Maxtep Servis ve Yönetim Ltd. Şti. tarafından idareye “İş Hacmini Gösteren Belgeler- Bilanço Bilgileri Tablosu ve Bilanço Oranları Yeminli Mali Müşavirlik Tespit Raporu” sunulduğu söz konusu raporun YMM Soner Ülgen tarafından hazırlandığı, söz konusu raporda“… devr olunan işletmeye (Asisttep) ait bilanço ciro değerlerinin Maxtep Servis ve Yönetim Limited Şirketi’nin mevcut bilanço ve ciro değerleriyle toplanabileceği açıktır.” ifadelerine yer verildiği söz konusu raporla beraber ekonomik ve mali yeterliği tevsiken raporda belirtildiği şekilde hazırlandığı anlaşılan Maxtep Servis ve Yönetim Ltd. Şti.nin 2014 yılı bilanço bilgileri tablosunun ve Maxtep Servis ve Yönetim Ltd. Şti.nin birleştirilmiş gelir tablosunun sunulduğu anlaşılmıştır.

                                                                                                    

Yukarıda yer verilen tespitler ışığında meslek mensubu tarafından Asisstep Bilgi İşlem ve Otomasyon Adi Ortaklığı Ticari İşletmesi bilanço ve ciro değerlerinin 23.12.2014 tarihinde nevi unvan değiştirerek kurulan Maxtep Servis ve Yönetim Ltd. Şti.nin bilanço ve ciro değerleri ile birleştirildiği ve buna ilişkin bilanço bilgileri tablosunun ve birleştirilmiş gelir tablosunun oluşturulduğu anlaşılmıştır.

 

6102 sayılı Kanun’un yukarıda anılan 180’inci maddesinde yer alan “Bir şirket hukuki şeklini değiştirebilir. Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.” hükmü ile yeni türe dönüştürülen şirketin eskisinin devamı olduğu ilkesi düzenlenmiş olup anılan Kanun’un 194’ünü maddesinde işletmenin nev’i (tür) değiştirerek şirkete dönüşmesi halinde anılan Kanunun 182 ila 193’üncü maddelerinin kıyas yoluyla uygulanacağı belirtildiği halde 6102 sayılı Kanun’un 180’inci maddesinde belirtilen ilkenin uygulanacağı yönünde hüküm bulunmamaktadır.

 

Dolayısıyla, 6102 sayılı Kanun’da işletmenin nev’i (tür) değiştirerek şirkete dönüşmesi durumunda uygulanması gereken kanun maddeleri açıkça belirtildiğinden ve bu belirtilen maddeler arasında “Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.” kuralının yer aldığı 180’inci madde bulunmadığından, işletmenin nev’i (tür) değiştirerek şirkete dönüşmesinin, bir şirketin başka şirket türüne dönüşmesi niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır.

 

Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 sayılı kararında devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeği karara bağlanmış olmakla birlikte söz konusu Kurul kararının 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 194’üncü maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi (nev’i değişikliği) hususunu kapsamadığı anlaşılmıştır.

 

Maxtep Servis ve Yönetim Ltd. Şti.nin ticari işletme niteliğinde olan Tep99Yıl1 İş Ortaklığı Ticaret İşletmesinin 6102 sayılı Kanun’un 194’üncü maddesi hükmü uyarınca tür değiştirerek 23.12.2014 tarihinde ticaret şirketine dönüştüğü Maxtep Servis ve Yönetim Ltd. Şti.nin hak ve varlıklar yönünden Tep99Yıl1 İş Ortaklığı Ticaret İşletmesinin devamı niteliğinde olmaması nedeniyle Tep99Yıl1 İş Ortaklığı Ticaret İşletmesinin bilanço ve ciro değerlerinin Maxtep Servis ve Yönetim Ltd. Şti.nin 2014 yılı bilanço ve ciro değerleri olarak kullanılmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

 

Diğer taraftan, Kamu İhale Kurulu’nun 2009/DK.D-143 sayılı kararında devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait bilanço ve ciro değerlerinin devralan şirkete geçeği karara bağlandığı anlaşıldığından, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 194’üncü maddesi hükmü uyarınca Asisstep Bilgi İşlem ve Otomasyon Adi Ortaklığı Ticari İşletmesi bilanço ve ciro değerlerinin 23.12.2014 tarihinde nevi unvan değiştirerek kurulan Maxtep Servis ve Yönetim Ltd. Şti.nin bilanço ve ciro değerleri ile birleştirilmesinde mevzuata aykırılık olmadığı anlaşılmıştır.

 

Yukarıda yer verilen tespitler ışığında meslek mensubu tarafından hazırlanan Maxtep Servis ve Yönetim Ltd. Şti.nin bilanço bilgileri tablosunda ve birleştirilmiş gelir tablosunda yer alan değerlerden Tep99Yıl1 İş Ortaklığı Ticaret İşletmesine ait rakamlarının ayrıştırılması gerekmekle beraber yukarıda iş deneyim belgesine ilişkin yapılan değerlendirmede, Maxtep Servis ve Yönetim Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varıldığından söz konusu ayrıştırmanın yapılmasına yer olmadığı anlaşılmıştır.

 

Bununla beraber Maxtep Servis ve Yönetim Ltd. Şti. tarafından mevzuata uygun bir iş deneyim belgesi sunulmadığı anlaşıldığından, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasına göre eşit tekliflere ilişkin bir değerlendirme yapma imkânı ve yeri olmadığı görülmüştür.

 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden Maxtep Servis ve Yönetim Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 

1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

 

 

2) İhale üzerinde bırakılan Maxtep Servis ve Yönetim Ltd. Şti. tarafından idareye sunulan ve YMM Soner Ülgen tarafından hazırlanan “İş Hacmini Gösteren Belgeler- Bilanço Bilgileri Tablosu ve Bilanço Oranları Yeminli Mali Müşavirlik Tespit Raporu”nda yer alan iş deneyim belgesinin kullanımına ilişkin aykırılığın incelemek üzere Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliğine (TÜRMOB ) bildirilmesine,

 


   Oybirliği ile karar verildi.

 

 

 

 

 

ÖZET: Samsun İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından gerçekleştirilen “Genel Sekreterliğimiz ve Bağlı Sağlık Tesislerinin Bilgi Sistemlerine Yönelik” ihalesine ilişkin Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş.’nin itirazen şikâyet başvurusu değerlendirilmiştir. İhale üzerinde kalan Maxtep Servis ve Yönetim Ltd. Şti.’nin iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olmadığı tespit edilmiştir. Bu nedenle, Maxtep Servis ve Yönetim Ltd. Şti.’nin teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ve ihaleye ilişkin işlemlerin yeniden mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmesi gerektiği kararlaştırılmıştır.