TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 12385-12385 |sayi|18745356-101.07.05-E.18745356-101.07.05-E.
BAŞVURU NO : 2017/4403 2017/ 4403
KARAR TARİHİ : 16/10/2017 |tarih|
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Sağlık Bakanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın 1 inci dereceli kadroya atanma talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 14/04/2017 14.4.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, 2015 yılında görevde yükselme sınavını kazanarak tercihte bulunduğunu; tercihlerde
İl-İlçe Sağlık Müdürlüğü ve Halk Sağlığı Müdürlüğü seçeneklerinin olduğunu ve kendisinin ilk tercihle Kahramanmaraş İl Sağlığı Müdürlüğüne şube müdürü olarak atandığını;
– Bakanlığın aynı ilan metniyle ve aynı sınavla yapılan yerleştirme sonucunda Bakanlığın bağlı kuruluşu Türkiye Halk Sağlığı Kurumunca yapılan atama işlemlerinde 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 68/B maddesi uyarınca eski unvanında bulunduğu dereceden farklı olarak 1 inci ve 2 nci dereceli şube müdürlüğü kadrolarına atama işlemleri gerçekleştirildiğini, ancak Sağlık Bakanlığı
Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün İl ve İlçe Sağlık Müdürlüklerine atanacakları 657 sayılı
Devlet Memurları Kanununun 68/B maddesini göz önüne almayarak herkesi müktesebine atadığını;
– Bakanlığın aynı unvanda, aynı işi yapan, aynı sınav ve yerleştirme işlemi ile atanan personel arasında maddi fark oluşmasına sebebiyet verdiğini ve bu uygulamanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ifade etmekte olup; 1 inci dereceli kadroya atanma talebinde bulunmaktadır .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Sağlık Bakanlığı’na gönderilen 08/ 06/ 2017 tarihli ve sayılı bilgi ve belge isteme yazımıza cevaben Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünden alınan 7/ 07/ 2017 tarihli ve sayılı yazı ve eklerinde özetle;
1 / 62.1. 657 sayılı Kanunun 68/B maddesinde, “ Eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı hariç, sınıfların I, 2, 3
ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir .
Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin; a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl, b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ‘den az olanlar için en az 10 yıl, c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl, hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır .” hükmü ile 76 ncı maddesinde , “Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya
68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer
kadrolara naklen atayabilirler . Memurlar istekleri ile kurumlarında kazanılmış hak derecelerinin en çok üç derece altında aynı veya başka yerlerdeki kadrolara atanabilirler …” hükmüne yer verildiği, 2.2. Bakanlık ile Bağlı Kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatında 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 4/A maddesine tabi olarak görev yapan personele yönelik “Sağlık Bakanlığı ve Bağlı
Kuruluşları Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği ” hükümleri doğrultusunda Şube Müdürü unvanında kadro derecesi 1- 3 arası olmak üzere toplam 450 münhal kadronun ( 300 kadro Sağlık Bakanlığı ve 150 kadro Türkiye Halk Sağlığı Kurumu) ilan edildiği, 2.3. Adı geçen personelin, Kahramanmaraş Devlet Hastanesinde 5 inci derecenin 1 inci kademesinde
Sağlık Memuru (Tıbbi Sekreter) olarak görev yapmakta iken, 28 Haziran 2015 tarihinde yapılan görevde yükselme sınavında başarılı olması neticesinde tercihi doğrultusunda çekilen kura sonucunda Kahramanmaraş İl Sağlık Müdürlüğüne yerleştiği, atama yapıldığı tarihte adı geçenin hizmet süresinin 9 yıl 14 gün olması nedeniyle 657 sayılı DMK’nın 68/B maddesi uygulanarak 3 üncü derece kadroya ( 3 üncü derecenin 1 inci kademesinde) Şube Müdürü olarak atamasının yapıldığı, 2.4. Görevde yükselme sınavı sonucu, Bakanlığın taşra teşkilatı olan İl Sağlık Müdürlüğü ve İlçe
Sağlık Müdürlüğü Şube Müdürlüğü kadrolarına yerleşenlerin atama işlemlerinin, Bakanlığın internet sitesinde duyurulan ilan metninde belirtildiği üzere mükteseplerine uygun kadroları (kazanılmış hak aylık dereceleri) ve münhal kadro sayıları (kadro derecesi 1- 3 arası) dikkate alınarak ( 82 personel l inci derece kadroya, 51 personel 2 nci derece kadroya, 75 personel 3 üncü derece kadroya ve müktesebi uygun olmayanlardan ( 4 üncü derece ve üstü olan) 90 personele ise 657 sayılı DMK’nın 68/B maddesi uygulanarak 3 üncü derece kadroya ) Genel Müdürlük tarafından yapıldığı, 2.5. Başvuran ile benzer durumda olup 1 inci derece kadroya atanma talebinde bulunanların 1 nci dereceli kadroya atamalarının Bakanlık tarafından yapılmadığı, 2.6. Mevcut durumda başvuranın müktesebi uygun olmadığından 1. Derece kadroya atanmasının mümkün olamadığı, Ancak, çalışma sürelerine bağlı olarak derece ve kademe ilerlemesine uygun olarak kadro tahsis işlemi yapılacağı belirtilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü
2 / 6maddesinde; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…” hükmüne, 3.2.“Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” bölümü altındaki “Genel İlkeler” başlıklı 128 inci maddesinde; “…Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir .
Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır…” hükmüne, 4. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4.1. “Temel İlkeler” başlıklı 3’ncü maddesinde; “Kariyer : Devlet memurlarına, yaptıkları hizmetler için lüzumlu bilgilere ve yetişme şartlarına uygun şekilde, sınıfları içinde en yüksek derecelere kadar ilerleme imkânını sağlamaktır .” hükmüne, 4.2. “Uygulamayı İsteme Hakkı” başlıklı 17’nci maddesinde; “ Devlet memurları, bu kanun ve bu kanuna dayanılarak yayınlanan tüzük ve yönetmeliklere göre tayin ve tesbit olunup yürürlükte bulunan hükümlerin kendileri hakkında aynen uygulanmasını istemek hakkına sahiptirler .” hükmüne, 4.3. “Derece Yükselmesinin Usul ve Şartları” başlıklı 68’nci maddesinde; “…B) Eğitim ve Öğretim
Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve
4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki
usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir . Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin; a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl, b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl, c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl, hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır… C) Derece yükselmesi ile ilgili onay mercii atamaya yetkili amirdir…” hükmüne, 4.4. “ Memurların Kurumlarınca Görevlerinin Ve Yerlerinin Değiştirilmesi” başlıklı Madde 76’ncı
Maddesinde; “Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler…” hükmüne, 5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “ Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .” hükmüne, 6. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 11/ 05/ 1980 tarihinde kabul edilen İdari Takdir
Yetkisinin Kullanılmasına İlişkin R( 80) 2 Sayılı Tavsiye Kararına Ek Takdir Yetkisinin
Kullanılmasında Uygulanacak Temel İlkeler bölümünde, “Takdir yetkisini kullanan bir idari makam; ( 1) Yetkinin veriliş amacından başka amaç güdemez . ( 2) Yalnızca olaya ilişkin öğeleri hesaba katarak nesnelliğe ve tarafsızlığa uyar . ( 3) Hakkaniyete uymayan ayırımcılığı önleyerek yasa önünde eşitlik ilkesini gözetir . ( 4) İşlemin amacıyla, kişilerin hakları, özgürlükleri veya menfaatleri üzerindeki olumsuz etkileri arasında uygun bir denge sağlar .” ifadelerine yer verilmiştir .
3 / 6IV. KAMU DENETÇİSİ MUSTAFA ÖZYAR’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvurunun reddi gerektiği hususundaki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
a. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 7. Başvuran, 2015 yılında görevde yükselme sınavını kazanarak şube müdürü olarak
Kahramanmaraş İl Sağlık Müdürlüğüne atandığını; Bakanlığın aynı ilan metniyle ve aynı sınavla yapılan yerleştirme sonucunda Bakanlığın bağlı kuruluşu Türkiye Halk Sağlığı Kurumunca yapılan atama işlemlerinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68/B maddesini uyarınca eski unvanında bulunduğu dereceden farklı olarak 1 inci ve 2 nci dereceli şube müdürlüğü kadrolarına atama işlemleri gerçekleştirildiğini, ancak Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel
Müdürlüğünün İl ve İlçe Sağlık Müdürlüklerine atananları 657 sayılı Kanunun 68/B maddesini göz önüne almayarak herkesi kendi müktesebine atadığını ifade etmekte olup, 1 inci derece kadro talebinde bulunmaktadır .
8. Somut olayda; başvuru konusu, idarenin başvurana 657 sayılı Kanunun 68/B maddesini uygulanmadığına ilişkindir . Başvuranın şube müdürlüğüne atandığı tarihte hizmetinin 10 yıldan az ( 9 yıl 14 gün) olması sebebiyle ilgili mevzuat kapsamında idarenin mevzuata uygun işlem tesis ettiği belirlenmiştir . İlgili mevzuat gereğince başvuranın şube müdürlüğüne atandığı tarihte 10 yıl hizmetinin bulunması durumunda idarenin 1 inci derece kadro vermeyi değerlendireceği aşikârdır .
9. Sağlık Bakanlığı tarafından yapılan görevde yükselme sınavı duyurusunun “K-Atama Esasları ve
Şartları” başlığı altında yapılan açıklamalarda “Atanamaya hak kazananların atamaları mükteseplerine uygun kadrolara yapılacak , ancak sınavda başarılı olup da mükteseplerine uygun yeterli kadro bulunmaması nedeniyle atamaları yapılamayanlara yönelik iptal ihdas işlemleri neticesinde kadro tahsisi yapıldıktan sonra atamaları yapılacaktır…” yer aldığından, İdare sınava başvuranlara konuya ilişkin duyuru ile bilgilendirme yapmıştır .
10. İdarenin işlem tesis ederken hukuka bağlı olması ve hukuk kuralları içinde hareket etmesi hukuk devletinin bir ilkesidir . Bu kapsamda, bir idari işlemin belli bir sebebe dayanması gerekmekte olup, idari işlemin dayanağı olan sebebin açıkça kanunlarda gösterilmiş olması durumunda, idari işlemin hukuka uygun olabilmesi için, idarenin aldığı kararın bu sebebe dayanması ve bunun da kararda açıkça gösterilmesi gerekir . İdarenin, bağlı yetkinin bulunduğu durumlarda, kanunun koyduğu sınırlar içinde kalması, sebep ve konu yönünden kanun ile belirtilen koşullara uyması gerektiği aşikârdır .
11. Somut olayımızda idare, 657 sayılı Kanunun 68/B maddesinde yer alan “ c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl, hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır …” hükmüne istinaden şube müdürlüğüne atandığı tarihte 8 yılı dolmuş olan başvuranı 3 üncü dereceli kadroya atamıştır .
12. Ayrıca 657 sayılı Kanunun 68/B maddesini uygulama konusu İdarenin takdir yetkisinde olup, İdarelerin “Kanunda açıkça belirtilen hizmet süreleri bulunan çalışanlarını mevzuat hükmü çerçevesinde ilgili kadroya atama yapma ” yetkisi bulunmaktadır . Başvuruda yer verilen Türkiye
Halk Sağlığı Kurumu tarafından 1 inci ve 2 inci dereceli kadroların verilmesi hususu da Türkiye
Halk Sağlığı Kurumu takdirindedir .
4 / 613. Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp
almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır . İdari işlemler tesis edilirken, İdareler, bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar . Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir . (Halil Kalabalık, İdare Hukukunda Takdir Yetkisi
Kavramı Ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı 2, Aralık 1997)
14. İdarenin takdir yetkisini kullanırken yasaların koyduğu sınırlar içinde kalması, eşitliğe uygun hareket etmesi, bu yetkiyi kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanması, kararlarının gerekçeli olması gibi ilkelere uygun şekilde işlem tesisi hukuk devleti açısından zorunluluktur .
15. Başvuruda iddia edilen “Bakanlığın bağlı kuruluşu Türkiye Halk Sağlığı Kurumunca yapılan atama işlemlerinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68/B maddesi uyarınca eski unvanında bulunduğu dereceden farklı olarak 1 inci ve 2 nci dereceli şube müdürlüğü kadrolarına atama işlemleri gerçekleştirildiği ” hususunda herhangi bir bilgi belgeye ulaşılamamış olup, ilgili mevzuat hükmü gereğince ve ilan metninde belirtildiği üzere başvuranın atandığı tarihte 10 yıldan az hizmetinin olması sebebiyle, tercihini Türkiye Halk Sağlığı Kurumu olarak kullansa dahi 1 inci ve 2 nci dereceli kadroya atanmasını mümkün kılmamaktadır .
16. Yukarıdan bu yana yapılan açıklamalar, anılan mevzuat hükümleri, ilgili yargı kararı, idarenin cevabi yazıları ve tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde; İdarenin ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde başvuranın şube müdürlüğüne atanma tarihinde ( 2015 yılında) 10 yıldan az olan hizmet süresini esas alarak 3 üncü dereceli kadroya atama işleminin hukuka uygun tesis edildiği ve ayrıca mevcut durumda 10 yıl hizmet süresini dolduran başvuranın 657 Sayılı Kanunun 68/B maddesi gereğince 1 inci dereceli kadroya atanması işleminin idarenin takdirinde olduğu belirlenmiş olup; idarenin işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır .
b. İyi Yönetim İlkelerine Uygunluk Yönünden Değerlendirme 17. İyi yönetim ilkelerine, 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir . Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvurunun inceleme ve araştırması kapsamında
Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin İdare tarafından gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, böylece “kararların gerekçeli olması” ilkesine uygun davranıldığı görülmektedir
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ
tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Kahramanmaraş İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır .
5 / 6VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;
Ret kararının BAŞVURANA ve SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi