TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 15458-15458 |sayi|18745356-101.07.05-E.18745356-101.07.05-E.
BAŞVURU NO : 2017/10002 2017/ 10002
KARAR TARİHİ : 08/12/2017 |tarih|
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Trabzon Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü
BAŞVURUNUN KONUSU : 657 sayılı Kanunun 43.maddesi kapsamında
3600 Ek Göstergeden faydalanma talebi hk.
BAŞVURU TARİHİ : 28/07/2017 28.7.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle; 21/ 06/ 1988 yılında Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığına Mühendis olarak yerleştirildiğini, 03/ 05/ 2002 yılında aynı yerde Laboratuvar Şefi olarak terfi ettiğini, 26/ 06/ 2006 yılında Trabzon Halk Sağlığı Laboratuvarına Kimyager olarak 3000 ek gösterge ile atandığını, 657
Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 43’üncü maddesinin (B) bendine göre, kendisine uygulanan
3000 ek göstergenin, 3600 olarak düzeltilmesi ve uğradığı hak kaybının geçmişe göre giderilmesi
talebiyle kurumumuza başvuruda bulunmuştur .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddialar hakkındaki bilgi ve belge talebimize istinaden Trabzon Valiliği İl
Sağlık Müdürlüğünün, 13/ 10/ 2017 tarih ve – – sayılı cevabi yazısı ile; şikayet başvurusuna konu taleple ilgili Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumunun illere dağıtımlı olarak yazdığı 14/ 04/ 2017 tarih ve sayılı yazısı, başvuran ile Türkiye Petrolleri Anonim AŞ arasında imzalanan sözleşme örneği, Tercih formu ve hizmet belgesi gönderilmiş, şikayet konusu talebe ilişkin olarak şikayet sahibi tarafından yargı organlarında açılmış bir dava bulunmadığı bildirilmiştir .
2.1. Trabzon Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü yazısı ekindeki, Türkiye Halk Sağlığı Kurumunun illere dağıtımlı olarak yazdığı, 14/ 04/ 2017 tarih ve sayılı yazıda; 657 sayılı Devlet
1 / 6Memurları Kanununun 43 üncü maddesinin (b) bendinin birinci ve ikinci fıkrasında ” Ek Gösterge :
Bu Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylıklarının; hizmet sınıfları, görev türleri ve aylık alınan dereceler dikkate alınarak bu kanuna ekli 1 ve 11 sayılı cetvellerde gösterilen ek gösterge rakamlarının eklenmesi suretiyle hesaplanır, II sayılı cetvelde yer alan unvanlarda değişiklik yapmaya ve yeni unvanlar ilave etmeye Bakanlar Kurulu yetkilidir, 2.2. Bu ek göstergeler, ilgililerin belirtilen sınıf ve görevlerde bulundukları sürece ödemelere esas alınıp, terfi bakımından kazanılmış hak sayılmaz . Kurumların 1,2,3 ve 4 üncü dereceli kadrolarına atananlara uygulanacak ek göstergeler, ilgililerin daha önce bulunmuş oldukları kariyerleri ile ilgili sınıf veya ekli 1 sayılı Cetvelin Genel İdare Hizmetleri Sınıfı (g) bölümünde belirtilen görevlerde kazanılmış hak aylık derecelerine göre alabilecekleri ek göstergelerden düşük olamaz” hükmünün yer aldığı, 2.3. Mezkûr hüküm uyarınca ek göstergelerin, Devlet memurlarının istisnalar hariç belirtilen sınıf ve görevlerde, ödemelere esas olup, kazanılmış hak sayılmadığı, Maliye Bakanlığı tarafından 23/ 09/ 1997 tarih ve 231124 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 148 seri nolu Devlet Memurları
Genel Tebliğinde de; kurumların 1, 2, 3 ve 4 üncü dereceli kadrolarına atananlara uygulanacak ek göstergelerin ilgililerin daha önce bulunmuş oldukları kariyerleri ile ilgili sınıf veya ekli (I) sayılı
Cetvelin Genel İdare Hizmetleri Sınıfı (g) bölümünde belirtilen görevlerde kazanılmış hak aylık derecelerine göre alabilecekleri ek göstergelerden düşük olamayacağının belirtildiği, 2.4. Diğer taraftan, 5434 sayılı T .C. Emekli Sandığı Kanununun, 01/ 10/ 2008 tarihinden önce sandık iştirakçisi olanlar bakımından yürütülmekte olan Ek 67 nci maddesinde; “Daha önce atanmış ya da seçilmiş oldukları kadro, görev veya aylık almış oldukları dereceler için belirlenmiş olan ek göstergelerden daha düşük ek gösterge ödenmesi gereken veya ek göstergesi olmayan bir kadro, görev veya dereceye atanan ya da seçilenlerin; daha önceden yararlanmış oldukları ek gösterge rakamı ile halen bulundukları kadro, görev veya dereceye ilişkin ek gösterge rakamı arasındaki farktan kaynaklanan kesenek ve karşılık tutarının tamamının aylıklarından kesilmesi sureliyle emeklilik açısından yüksek olan ek göstergeden yararlanmaya devam edecekleri, bu Kanunun 12 nci maddesinin (II) numaralı fıkrasının (n) bendinde sayılanlar hariç, atandıkları veya seçildikleri kadro, görev ya da derecede en az altı ay görev yapmaksızın ek göstergesi daha düşük bir kadro, görev ya da dereceye atanan veya seçilenler hakkında bu fıkra hükümlerinin uygulanmayacağı” hükmüne yer verildiği, 2.5. Yukarıdaki mevzuat hükümleri çerçevesinde, ilgililerin talepleri halinde daha önceden yararlanmış oldukları ek gösterge rakamı ile halen bulundukları kadro, görev veya dereceye ilişkin ek gösterge rakamı arasındaki farktan kaynaklanan kesenek ve karşılık tutarının tamamının aylıklarından kesilmesi suretiyle emeklilik açısından yüksek olan ek göstergeden yararlanabilecekleri ancak ücret ödemelerinin ise ilgililerin bulunduğu unvan ve kadroya ait zam ve tazminatlar üzerinden ödenmesi gerektiği belirtilmiştir .
3. Devlet Personel Başkanlığının konuya ilişkin olarak göndermiş olduğu 24/ 10/ 2017 tarih ve sayılı görüş yazısında ise; Bir kamu iktisadi teşebbüsü olan TPAO’da istihdam rejiminin 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 9’uncu maddesi çerçevesinde özel hukuk hükümlerine göre yürütüldüğü diğer bir ifadeyle TPAO personelinin işçi statüsünde olduğu,
3.1 657 sayılı Devlet memurları Kanunu’nun 43’üncü maddesinin birinci fıkrasında ise “Bu Kanuna
2 / 6tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylık ve ek göstergeleri aşağıda gösterildiği şekilde
tespit edilir” denilmekte olup söz konusu düzenlemede belirtilen esasların anılan Kanun çerçevesinde yürütülen görevleri kapsadığı, Dolayısıyla, iş hukuku çerçevesinde istihdam edilen personelin ek göstergesi bulunmadığı da göz önünde bulundurulduğunda ilgililerin TPAO’da yürüttükleri görevler dolayısıyla 3600 ek gösterge rakamından faydalanmalarının mümkün olmadığı belirtilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Genel İlkeler başlıklı
128 inci maddesinde “(…) Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve
yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir .” 4.1. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinde ; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .” 5. 657 sayılı Devlet memurları Kanununun “Göstergeler” başlıklı 43 üncü maddesinde; Bu
Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylık ve ek göstergeleri aşağıda gösterildiği
şekilde tespit edilir :
B) (Değişik : 9/ 4/ 1990 – KHK – 418/ 2 md.; iptal : Ana. Mah .’nin 5/ 2/ 1992 tarih ve E. 1990/ 22, K .
1992/ 6 sayılı Kararı ile; yeniden düzenleme : 18/ 5/ 1994 – KHK – 527/ 2 md.) Ek Gösterge : Bu
Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylıkları; hizmet sınıfları, görev türleri ve aylık alınan dereceler dikkate alınarak bu kanuna ekli I ve II sayılı cetvellerde gösterilen ek gösterge rakamlarının eklenmesi suretiyle hesaplanır . II sayılı cetvelde yer alan unvanlarda değişiklik yapmaya ve yeni unvanlar ilave etmeye Bakanlar Kurulu yetkilidir .
Bu ek göstergeler, ilgililerin belirtilen sınıf ve görevlerde bulundukları sürece ödemelere esas alınıp, terfi bakımından kazanılmış hak sayılmaz . Kurumların 1,2,3 ve 4 üncü dereceli kadrolarına atananlara uygulanacak ek göstergeler, ilgililerin daha önce bulunmuş oldukları kariyerleri ile ilgili sınıf veya ekli I sayılı Cetvelin Genel İdare Hizmetleri Sınıfı (g) bölümünde belirtilen görevlerde kazanılmış hak aylık derecelerine göre alabilecekleri ek göstergelerden düşük olamaz .
(Değişik : 23/ 2/ 1995 – KHK – 547/ 7 md.) Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu Başkan ve
Üyelikleri,Milli Eğitim Bakanlığı Talim ve Terbiye Kurulu Başkan ve üyelikleri,Bayındırlık ve İskan
Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkan ve Üyelikleri, Müşavir ve 1’inci dereceden uzman ünvanlı kadrolara atananlara bu kadrolarda bulundukları sürece daha önce almış oldukları en yüksek ek gösterge üzerinden ödeme yapılır .
6. 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi Ve 233 Sayılı
Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair
Kanun Hükmünde Kararnamenin, “İstahdam şekilleri” başlıklı 3 üncü maddesinde; a) Teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda hizmetler memurlar, sözleşmeli personel ve işçiler eliyle gördürülür .
b) (Değişik : 5/ 2/ 1992 – 3771/ 1 md.) Teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda, devlet tarafından tahsis edilen
3 / 6kamu sermayesinin karlı, verimli ve ekonominin kurallarına uygun bir şekilde kullanılmasında
bulunduğu teşkilat, hiyerarşik kademe ve görev unvanı itibariyle kuruluşunun karlılık ve verimliliğini doğrudan doğruya etkileyebilecek karar alma, alınan kararları uygulatma ve uygulamayı denetleme yetkisi verilmiş asli ve sürekli görevler genel idare esaslarına göre yürütülür .
Teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevleri; genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları ile ekli 1 sayılı cetvelde kadro unvanları gösterilen diğer personel eliyle gördürülür .
Bunlar hakkında bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hükümler dışında 657 sayılı Devlet
Memurları Kanunu hükümleri uygulanır .
c) (b) bendi dışında kalan sözleşmeli personel, teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esasları dışında yürüttükleri hizmetlerinde bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hukuki esaslar çerçevesinde akdedilecek bir sözleşme ile çalıştırılan ve işçi statüsünde olmayan personeldir . (Bunlar bu Kanun Hükmünde Kararnamede sözleşmeli personel olarak geçecektir .) Sözleşmeli personel işin niteliğine göre yılın veya günün belirli sürelerini kapsamak üzere kısmi zamanlı da istihdam edilebilir .
7. 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları hakkında Kanunun “Kuruluşlardaki Personelin nakli” başlıklı 22 nci maddesinde; Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda (iştirakler hariç)
ilgili kuruluş veya İdare tarafından istihdam fazlası personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde; bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibarıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tâbi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personel, kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirilir . Nakil hakkı tanınan bir kadro veya pozisyonda görev yapmakta iken İdare tarafından ihdas edilen ve iş kanunlarına tâbi olan kadrolara atanmayı kabul edenler ile kuruluş özelleştirme programına alındıktan sonra kuruluşa naklen veya açıktan atananlar bu madde ile getirilen nakil hakkından yararlanamaz . İdare, özelleştirme programındaki kuruluşlarda nakil hakkı kapsamında yer alan kadro ve pozisyonlardan boş bulunanları iptal etmeye, kadro ve pozisyonların yerini, aynı kuruluş bünyesindeki şirketler veya işyerleri arasında değiştirmeye yetkilidir . Özelleştirme programındaki herhangi bir kuruluşun personeli, İdare tarafından özelleştirilecek kuruluşlarda görevlendirilebilir ve yetkilendirilebilirler .
Düzenlemeleri bulunmaktadır .
IV. KAMUDENETÇİSİ YAHYA AKMAN’ın KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
8. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; idari işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
4 / 6A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
9. Başvuran, Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığında Mühendis olarak çalışmakta iken, 03/ 05/ 2002 yılında Laboratuvar Şefi olarak terfi ettiğini, 26/ 06/ 2006 yılında ise özelleştirme uygulamaları neticesinde Trabzon Halk Sağlığı Laboratuvarına Kimyager olarak atandığını, 657 Sayılı Devlet
Memurları Kanunu’nun 43’üncü maddesinin (B) bendine göre ek göstergesinin 3600 olarak hesaplanması gerekirken 3000 olarak hesaplandığını belirterek Kurumumuza başvuruda bulunmuştur .
10. Kamu kurumlarında istihdam edilen personelin statüleri ve bu statülerin her biri kapsamında istihdam edilen kişilerin işe alınması, nakil, terfi, sosyal, idari, mali ve özlük hakları ile disiplin yönünden tabi olacakları hükümlerin düzenlenmesinin, kanun koyucunun takdir alanında bulunduğu açık olup Ülkemizde de kanun koyucu tarafından kamu hizmetlerinin yürütülmesinde farklı istihdam şekilleri öngörülmüştür . 657 sayılı Kanunda, kamu hizmetlerinin; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği ve işçilerin bu kanuna tabi olmadıkları belirtilmiş, Diğer yandan, Kamu İktisadi Teşebbüslerinin personel rejimi ise yasama organını tarafından çıkarılan yetki kanunu çerçevesinde Bakanlar Kurulunun 22/ 01/ 1990 tarihli kararıyla çıkarılan 29/ 01/ 1990 tarihli ve Mükerrer 20417 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile belirlenmiştir .
11. Hukuki durumları (statüleri) mevzuatla düzenlenmiş olan kamu görevlilerine, bulundukları statüye ilişkin yasa ve yönetmeliklerde düzenlenmiş bulunan kuralların uygulanması gerekeceği izahtan varestedir .
12. Bu bağlamda başvuranın, hizmet cetvelinin incelenmesinde, Türkiye Petrolleri Anonim
Ortaklığında, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi “sözleşmeli personel” statüsünde, “Kimyager” olarak istihdam edilmekte iken, 4046 sayılı Kanun kapsamında, Trabzon Halk Sağlığı
Laboratuvarının, 1. Dereceli “kimyager” kadrosuna atamasının yapıldığı, bu haliyle, Türkiye
Petrolleri Anonim Ortaklığındaki kadro, görev unvanı ve özlük haklarının da yine 399 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnameye göre belirlendiği dolayısıyla kendisinin, gerek 657 sayılı Devlet memurları
Kanununun 43 üncü maddesindeki “Bu Kanuna tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylık ve ek göstergelerinin aşağıda gösterildiği şekilde tespit edileceği” şeklindeki düzenlemenin, gerekse aynı maddenin (B) bendindeki “Kurumların 1,2,3 ve 4 üncü dereceli kadrolarına atananlara uygulanacak ek göstergeler, ilgililerin daha önce bulunmuş oldukları kariyerleri ile ilgili sınıf veya ekli I sayılı Cetvelin Genel İdare Hizmetleri Sınıfı (g) bölümünde belirtilen görevlerde kazanılmış hak aylık derecelerine göre alabilecekleri ek göstergelerden düşük olamaz .” şeklindeki düzenlemenin kapsamı dışında olduğu açıktır .
13. Nitekim Danıştay 5. Dairesinin, E : 2011/ 4739, K: 2011/ 4708 numaralı İlamında; “Davacının mühendis unvanına sahip olmakla birlikte önceki kurumunda işçi statüsünde çalıştığı ve ek gösterge ödenmesini gerektirir 657 sayılı Kanuna tabi bir kadroda bulunmadığı, özelleştirme nedeniyle 657 sayılı Kanuna tabi genel idare hizmetleri sınıfında araştırmacı unvanlı bir kadroya atanmış olduğu anlaşılmaktadır . Davacının atandığı kadronun gerektirdiği ek göstergeden yararlandırılması doğru olup, mühendis unvanı nedeniyle 3600 ek gösterge isteğinin yasal dayanağı ise bulunmamaktadır .” denilmektedir .
14. Tüm bu açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; söz konusu düzenlemelerden
5 / 6yararlanılabilmesinin ön koşulunun, önceden yürütülen görevin de 657 sayılı Kanuna tabi bir görev
olması ve anılan görevin ek göstergesinin de yine 657 sayılı Devlet Memurları Kanunuyla belirlenmiş olmasına bağlı olduğu, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli II sayılı cetvele tabi olarak sözleşmeli personel statüsünde kimyager olarak çalışmakta iken laboratuvar şefi pozisyonuna atanan, laboratuvar şefi pozisyonunda görev yapmakta iken mühendis için öngörülen
3600 ek göstergeden yararlanan, daha sonra 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesi gereği Trabzon
Halk Sağlığı Laboratuvarının Kimyager kadrosuna atanan ilgilinin, 657 sayılı Kanunun 43/B maddesi uyarınca mühendis için öngörülen ek göstergeden yararlandırılmaması işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir yön görülememiştir .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 15. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ancak gerekçesiz olarak
Kurumumuza gönderdiği, bu anlamda, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak “kararların gerekçeli olması” ilkesine uyulmadığı, yine başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine de uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
16. 14/ 06/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Trabzon
İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Ret Kararının, BAŞVURANA ve TRABZON VALİLİĞİ HALK SAĞLIĞI MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğ edilmesine
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi