657 sayılı Kanun’un 68/B maddesi uyarınca 1. dereceli kadroya atama talebinin Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile reddi ve idarenin takdir yetkisi sınırları (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/6084-S.22.9312

BAŞVURU NO : 2021/20414

KARAR TARİHİ : 11/05/2022

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : 1. dereceli kadroya atanma talebi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 30/11/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, Milli Eğitim Bakanlığı Yükseköğretim ve Yurt Dışı Eğitim Genel Müdürlüğünde olarak görev yapmakta olduğunu, 13/08/2021 tarihi itibarıyla 10 hizmet yılını tamamlamış olduğundan 09/09/2021 tarihinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68/B maddesi kapsamında 1.

dereceli kadroya atanmayı talep ettiğini, talebinin reddedildiğini, talebinin yerine getirilmemesinin 2021/14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesinden kaynaklandığını düşündüğünü, Genelgedeki düzenlemeden

TBMM ve Cumhurbaşkanlığı muaf tutularak kamu çalışanları arasında ayrım yapılmakta ve kurumlara verilen takdir hakkının Genelgeyle kullandırılmadığını, bu durumun normlar hiyerarşisine uygun olmadığını, Anayasada güvence altına alınan eşitlik ilkesine ve 657 sayılı Kanunda yer verilen liyakat ilkesine aykırılık teşkil ettiğini, söz konusu Genelgede yer alan “yönetici kadroları (şef dâhil)” ifadesinin yoruma açık olduğunu, meri mevzuatta kimlerin yönetici sayılacağına ilişkin hiyerarşik kademelerin yer aldığı herhangi bir düzenleme bulunmadığını, kariyer meslek mensubu olan Bakanlık kariyer uzmanlarının yönetici kadrolarından sayılmayacağına dair de bir hüküm bulunmadığını, herhangi bir disiplin cezası almadığını, tezli yüksek lisans mezunu olduğunu, bu yöndeki talebinin yerine getirilmemesinin mali açıdan mağduriyet oluşturacağı gibi çalışma motivasyonunun da azalmasına sebep olacağını belirterek 657 sayılı

Kanunun 68/B maddesi kapsamında 1. dereceli kadroya atanmayı talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebimize istinaden Milli Eğitim Bakanlığının 21/12/2021 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle, benzer bir konuya ilişkin Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığı Hukuk ve Mevzuat Genel Müdürlüğünün Yönetici

Kadroları Dışındaki Kadrolara Atama İzni Talebi Hakkındaki görüşünde; “İlgi yazınızda, Bakanlığınız

Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünde dördüncü derece Millî Eğitim Uzmanı kadrosunda görev yapmakta iken 17/7/2019 tarihinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68 inci maddesinin (B) bendi

/

kapsamında birinci derece Milli Eğitim Uzmanı kadrosuna atanan …, 8/7/2021 tarihinde 657 sayılı

Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendi ve 76 ncı maddesi kapsamında Destek Hizmetleri Gene!

Müdürlüğüne birinci derece kadroda Daire Başkanı olarak atandığı, adı geçenin bu göreve atandıktan 42 gün sonra 20/08/2021 tarihinde Daire Başkanlığı görevinden alınarak 2021/14 sayılı “Tasarruf Tedbirleri” konulu Cumhurbaşkanlığı Genelgesi doğrultusunda kazanılmış hak aylık derecesi karşılığı olan üçüncü derecede Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü Millî Eğitim Uzmanı kadrosuna atandığı, bu atamadan kaynaklı mali kaybından dolayı mağduriyetinin söz konusu olduğu, belirtilerek birinci derece kadrolu Millî

Eğitim Uzmanlığına atanması için 2021/14 sayılı ve Tasarruf Tedbirleri konulu Cumhurbaşkanlığı

Genelgesi gereğince gerekti iznin verilmesi talep edilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununu 68 inci maddesinin (B) bendinin üçüncü paragrafında, bu bent

hükümlerine göre atananların atandıkları kadronun aylık (ek gösterge dahil) ve diğer haklarından yararlanacağı, bu suretle üst dereceye atananların bu kadrolarda geçirdikleri her yıl kademe ilerlemesi ve her “3” yıl derece yükselmesi sayılmak suretiyle kazanılmış hak ve emeklilik keseneğine esas aylık derecelerinin yükselmesinde göz önüne alınacağı belirtilerek, ancak bu bende göre atananların atandıkları kadro aylıklarının, başka görevlere atanma halinde kazanılmış hak sayılmayacağı hükmüne yer verilmiştir.

Kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanımına ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşlarının giderlerinden tasarruf sağlanması amacıyla yürürlüğe konulan 2(121/14 sayılı “Tasarruf Tedbirleri” konulu Cumhurbaşkanlığı Genelgesinin “Personel Giderleri” başlıklı bölümünde de, 657 sayılı Devlet

Memurları Kanununun 68 inci maddesinin (B) bendine göre yapılacak atamaların sadece yönetici kadroları (şef dalıil) ile sınırlı tutulacağı, yönetici kadroları dışındaki kadrolara söz konusu bent çerçevesinde atama yapılmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Neticede ilgi yazınızda belirtilen ve halen üçüncü derecede Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü

Milli Eğitim Uzmanı kadrosunda bulunan Milli Eğitim Uzmanı ……’m birinci derece kadrolu Milli Eğitim

Uzmanlığına atanmasına yönelik izin talebi, yukarıda zikredilen Genelge hükmü dikkate alınarak uygun görülmemiştir.” denilmekte olup 30.06.2021 tarihli ve 31527 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Tasarruf Tedbirleri konulu 2021/14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile belirlenen yönetici kadroları içinde Millî Eğitim Uzmanı kadrosunun bulunmaması nedeniyle ilgilinin talebi yönünde işlem yürütülemediği belirtilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının

3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,

3.2. 128 inci maddesinde, “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” hükmü amirdir.

4. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Derece Yükselmesinin Usul ve

Şartları” başlıklı 68’nci maddesinde, “B) Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve

Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.

Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;

a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl, b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl, c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl, hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir. Bu sürelerin hesabında; 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Kanun

Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi kapsamına dâhil kurumlarda fiilen çalışılan süreler ile Yasama

Organı Üyeliğinde, belediye başkanlığında, belediye ve il genel meclisi üyeliğinde, kanunlarla kurulan fonlarda, muvazzaf askerlikte, okul devresi dâhil yedek astsubaylık ve yedek subaylıkta ve uluslararası kuruluşlarda geçen sürelerin tamamı ile yükseköğrenim gördükten sonra özel kurumlarda veya serbest olarak çalıştıkları sürenin; Başbakanlık ve bakanlıkların bağlı ve ilgili kuruluşlarının müsteşar ve müsteşar yardımcıları ile en üst yönetici konumundaki genel müdür ve başkan kadrolarına atanacaklar için tamamı, diğer kadrolara atanacaklar için altı yılı geçmemek üzere dörtte üçü dikkate alınır.

Bu bent hükümlerine göre atananlar atandıkları kadronun aylık (Ek gösterge dahil) ve diğer haklarından yararlanırlar. Bu suretle üst dereceye atananların bu kadrolarda geçirdikleri her yıl kademe ilerlemesi ve her “3” yıl derece yükselmesi sayılmak suretiyle kazanılmış hak ve emeklilik keseneğine esas aylık derecelerinin yükselmesinde gözönüne alınır. Ancak atandıkları kadro aylıkları, başka görevlere atanma halinde kazanılmış hak sayılmaz.” hükümleri düzenlenmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

5. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin reddi yönünde öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

6. Milli Eğitim Bakanlığı Yükseköğretim ve Yurt Dışı Eğitim Genel Müdürlüğünde olarak görev yapmakta olan başvuran, 13/08/2021 tarihi itibarıyla 10 hizmet yılını tamamlamış olduğundan

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68/B maddesi kapsamında 1. dereceli kadroya atanmayı talep

ettiğini, talebinin reddedildiğini belirterek 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi kapsamında 1. dereceli kadroya atanmayı talep etmektedir.

7. Bilindiği üzere, kamu hizmetlerinin her birinin nasıl yerine getirileceğinin ve alınacak kararların içeriğinin yasalarla önceden ayrıntılı bir şekilde saptanması mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenledir ki, görevlerinin niteliği açısından kamu idarelerine belli konularda takdir yetkisi tanımak zorunludur. Kanun koyucu, idarelerin görev ve yetkilerinin sınırlarını çizerken, belirli bir konuda karar alıp almama veya alacağı kararlar arasından seçim yapma konusunda, ayrıca yetkileri kullanıp kullanmamada ve kullanılmasının gereklerini saptamada, idareleri az ya da çok serbest bırakabilmektedir. Bu gibi durumlarda idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir. (Prof. Dr. A. Şeref GÖZÜBÜYÜK, “Yönetim Hukuku”

Güncelleştirilmiş 14. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2000, s.277)

8. Hiç kuşkusuz takdir yetkisinin bulunması idarenin keyfi davranması anlamına gelmemektedir. İdare bu takdir yetkisini kullanırken mevzuatın koyduğu sınırlar içinde kalmalı, bu yetkiyi yasanın öngördüğü amaçtan başka ya da kamu yararı dışında başka bir amaç için kullanmamalı ve kamu hizmeti gereğine uygun olarak kullanmalıdır.

9. Takdir yetkisinde, öncelikle dikkate alınması gereken konu, idareye takdir yetkisi veren bir kanunun

/

olup olmadığı ve daha sonra da takdir yetkisinin kanunî sınırlar içerisinde kullanılıp kullanılmadığıdır.

Kamu hizmetinin en iyi şekilde yürütülmesinden sorumlu olan idare, bunun koşullarını belirlemede takdir yetkisine sahip olup, kamu personeli ihtiyacının karşılanmasında, bu yetkinin, hizmet gerekleri ve kamu yararı ölçütü dikkate alınarak kullanılması gerekliliği mevzuatta düzenlenmiştir.

10. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin B bendinde, Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık

Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabileceği, ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin, 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl, hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olmasının şart olduğu hüküm altına alınmakla birlikte, 2021/14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’nin “Personel

Giderleri” başlığının son fıkrasında ise; 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun

68 inci maddesinin (B) bendine göre yapılacak atamaların sadece yönetici kadroları (şef dahil) ile

sınırlı tutulacağı, yönetici kadroları dışındaki kadrolara anılan bent çerçevesinde atama yapılmayacağı öngörülmektedir.

11. Söz konusu Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile 657 sayılı Kanun hükmünün uygulanmasına ilişkin idarelere tanınan takdir yetkisinin kamu kurum ve kuruluşlarının harcamalarında tasarruf sağlanması, bürokratik işlemlerin azaltılması ve kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanımı amacıyla genel ve soyut nitelikli olarak sınırlandırılması yoluna gidildiği görülmektedir.

12. Ayrıca, 657 sayılı Kanunun 68’inci maddesinin (B) bendinin madde metninde yer alan “atama yapılabilir” ibaresi ile ilgili idarelere bu madde kapsamında yapılacak atamalar hususunda takdir yetkisi tanınmakta, bir başka deyişle, başvuranın atanmasının yapılması konusunda ilgili idarenin bağlı yetkisi bulunmamakta, dolayısıyla, başvuranın atanma hakkını 657 sayılı Kanunun 68’inci maddesinin (B) bendi uyarınca bütün sonuçlarıyla fiilen elde etmiş olduğunu kabul etmeye imkan bulunmamaktadır. Zira, Anayasa Mahkemesinin 25.07.2019 tarihli ve sayılı kararında, kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın, yeni kanundan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerektiği vurgulanmaktadır. Her ne kadar kurumsal uygulama nedeniyle başvuranın bahsi geçen kanun hükmü kapsamında atanmaya ilişkin beklentisi bulunsa da, anılan

Genelge yürürlüğe girmemiş olsaydı dahi başvuranın 657 sayılı Kanunun 68’inci maddesinin (B) bendi uyarınca atamasının yapılması gerektiğine dair bir hükmün bulunmadığı açıktır.

13. Bu kapsamda, Milli Eğitim Uzmanı unvanlı kadroda görev yapmakta olan başvuranın, 1. dereceli kadroya atanmaya ilişkin kazanılmış hak teşkil eden bir halin oluşmadığı, ilgili idarenin tarafına kanun ile tanınan takdir yetkisinin 2021/14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile sınırlandırıldığı, bu yönüyle ilgili idarenin bağlı yetki içerisinde bulunduğu ve milli eğitim uzmanı unvanının da söz konusu Genelge ile belirlenen yönetici kadroları kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından başvuranın 657 sayılı

Kanunun 68 inci maddesinin B bendi gereğince 1. dereceli kadroya atamasının yapılması talebinin reddedilmesinde hukuka ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık bulunmadığı değerlendirilmektedir.

14. Yukarı anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın 657 sayılı Devlet Memurları

Kanununun 68. maddesinin “B” fıkrası kapsamında 1. dereceye atamasının yapılması talebinin reddi yönündeki işlemin hukuka ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olmadığı ve başvurunun reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

15. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; ilgili idarenin başvurana verdiği cevaplarda hangi gerekçe ile hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenlerle “kararların gerekçeli olması”, “şeffaflık” ve “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkelerine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkelere uyması beklenmektedir.

V. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

16. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı dava açma süresinden (varsa) kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VI. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE

Bu kararın BAŞVURANA ve MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞINA TEBLİĞİNE

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi