657 sayılı Kanunun 68/B maddesi uyarınca yönetici olmayan kadrolara atanma talebi hukuka uygun mudur (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2023/10228-S.23.16408

BAŞVURU NO : 2023/2647

KARAR TARİHİ : 15/08/2023

RET KARARI ,TCKN:

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : GENÇLİK VE SPOR BAKANLIĞI

657 sayılı Kanunun 68/B maddesi hükmü kapsamında 1 inci dereceye

BAŞVURUNUN KONUSU :

atanma talebi.

BAŞVURU TARİHİ : 23/02/2023

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, 672 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarıldıktan sonra OHAL İşlemlerini İnceleme

Komisyonu kararı ile mesleğe iade edildiğini, 08/12/2022 tarihinde görevine başladığını belirterek; hizmet süresinin 13 yıldan fazla olması sebebi ile 7075 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi doğrultusunda 657 sayılı

Kanunun 68/B maddesi hükmünden faydalanarak 1 inci dereceye atanmayı talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkındaki bilgi ve belge talep yazımıza istinaden Gençlik ve Spor

Bakanlığının 29/03/2023 tarih ve sayılı cevabi yazısı ve eklerinde özetle; 2.1. Tasarruf Tedbirleri konulu 2021/14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesinde; “657 sayılı Devlet

Memurları Kanununun 68 inci maddesinin (B) bendine göre yapılacak atamalar sadece yönetici kadroları (şef dahil) ile sınırlı tutulacak, yönetici kadroları dışındaki kadrolara anılan bent çerçevesinde atama yapılmayacaktır. ” hükmünün yer aldığı, 2.2. Başvuranın Gençlik ve Spor Uzmanı kadrosunda olması, anılan Genelgede sayılan yönetici kadrosunda yer almaması ve kazanılmış hak aylık derecesinin 3 üncü dereceye isabet etmesi nedeni ile 657 sayılı Devlet

Memurları Kanununun 68 inci maddesinin (B) maddesi çerçevesinde işlem yapılması olanağının bulunmadığı, açıklamalarına yer verilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının;

3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 3.2. 128 inci maddesinde; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Derece Yükselmesinin Usul ve

Şartları” başlıklı 68 inci maddesinde; “B) Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.

Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin; a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl, b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl, c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl, hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir. Bu sürelerin hesabında; 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Kanun

Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi kapsamına dâhil kurumlarda fiilen çalışılan süreler ile Yasama

Organı Üyeliğinde, belediye başkanlığında, belediye ve il genel meclisi üyeliğinde, kanunlarla kurulan fonlarda, muvazzaf askerlikte, okul devresi dâhil yedek astsubaylık ve yedek subaylıkta ve uluslararası kuruluşlarda geçen sürelerin tamamı ile yükseköğrenim gördükten sonra özel kurumlarda veya serbest olarak çalıştıkları sürenin; Başbakanlık ve bakanlıkların bağlı ve ilgili kuruluşlarının müsteşar ve müsteşar yardımcıları ile en üst yönetici konumundaki genel müdür ve başkan kadrolarına atanacaklar için tamamı, diğer kadrolara atanacaklar için altı yılı geçmemek üzere dörtte üçü dikkate alınır.

Bu bent hükümlerine göre atananlar atandıkları kadronun aylık (Ek gösterge dahil) ve diğer haklarından yararlanırlar. Bu suretle üst dereceye atananların bu kadrolarda geçirdikleri her yıl kademe ilerlemesi ve her “3” yıl derece yükselmesi sayılmak suretiyle kazanılmış hak ve emeklilik keseneğine esas aylık derecelerinin yükselmesinde gözönüne alınır. Ancak atandıkları kadro aylıkları, başka görevlere atanma halinde kazanılmış hak sayılmaz.” hükümleri yer almıştır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

6. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın 1. dereceye atamasının yapılması talebinin reddi yönündeki işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirildiğinden, başvurunun reddi gerektiği yönünde hazırlanan öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

7. Başvuran, hizmet süresinin 13 yıldan fazla olması sebebi ile 657 sayılı Kanunun 68/B maddesi kapsamında 1 inci dereceye atama işleminin yapılmasını talep etmektedir.

8. Bilindiği üzere, kamu hizmetlerinin her birinin nasıl yerine getirileceğinin ve alınacak kararların içeriğinin yasalarla önceden ayrıntılı bir şekilde saptanması mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenledir ki, görevlerinin niteliği açısından kamu idarelerine belli konularda takdir yetkisi tanımak zorunludur. Kanun koyucu, idarelerin görev ve yetkilerinin sınırlarını çizerken, belirli bir konuda karar alıp almama veya alacağı kararlar arasından seçim yapma konusunda, ayrıca yetkileri kullanıp kullanmamada ve kullanılmasının gereklerini saptamada, idareleri az ya da çok serbest bırakabilmektedir. Bu gibi durumlarda idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir. (Prof. Dr. A. Şeref GÖZÜBÜYÜK, “Yönetim Hukuku”

Güncelleştirilmiş 14. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2000, s.277)

9. Hiç kuşkusuz takdir yetkisinin bulunması idarenin keyfi davranması anlamına gelmemektedir. İdare bu takdir yetkisini kullanırken mevzuatın koyduğu sınırlar içinde kalmalı, bu yetkiyi yasanın öngördüğü amaçtan başka ya da kamu yararı dışında başka bir amaç için kullanmamalı ve kamu hizmeti gereğine uygun olarak kullanmalıdır.

10. Takdir yetkisinde, öncelikle dikkate alınması gereken konu, idareye takdir yetkisi veren bir kanunun olup olmadığı ve daha sonra da takdir yetkisinin kanunî sınırlar içerisinde kullanılıp kullanılmadığıdır.

Kamu hizmetinin en iyi şekilde yürütülmesinden sorumlu olan idare, bunun koşullarını belirlemede takdir yetkisine sahip olup, kamu personeli ihtiyacının karşılanmasında, bu yetkinin, hizmet gerekleri ve kamu yararı ölçütü dikkate alınarak kullanılması gerekliliği mevzuatta düzenlenmiştir.

11. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin B bendinde, Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık

Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabileceği, ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin, 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl, hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olmasının şart olduğu hüküm altına alınmakla birlikte; 2021/14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesinin “Personel

Giderleri” başlığının son fıkrasında ise 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun

68 inci maddesinin (B) bendine göre yapılacak atamaların sadece yönetici kadroları (şef dahil) ile

sınırlı tutulacağı, yönetici kadroları dışındaki kadrolara anılan bent çerçevesinde atama yapılmayacağı öngörülmektedir.

12. Söz konusu Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile 657 sayılı Kanun hükmünün uygulanmasına ilişkin idarelere tanınan takdir yetkisinin kamu kurum ve kuruluşlarının harcamalarında tasarruf sağlanması, bürokratik işlemlerin azaltılması ve kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanımı amacıyla genel ve soyut nitelikli olarak sınırlandırılması yoluna gidildiği görülmektedir.

13. Ayrıca, 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinin madde metninde yer alan “atama yapılabilir” ibaresi ile ilgili idarelere bu madde kapsamında yapılacak atamalar hususunda takdir yetkisi tanınmakta, bir başka deyişle, başvuranın atanmasının yapılması konusunda ilgili idarenin bağlı yetkisi bulunmamakta, dolayısıyla, başvuranın atanma hakkını 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendi uyarınca bütün sonuçlarıyla fiilen elde etmiş olduğunu kabul etmeye imkan bulunmamaktadır. Zira

Anayasa Mahkemesinin 25.07.2019 tarihli ve E. 2017/18, K. 2019/66 sayılı kararında, kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın, yeni kanundan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerektiği vurgulanmaktadır. Her ne kadar kurumsal uygulama nedeniyle başvuranın bahsi geçen kanun hükmü kapsamında atanmaya ilişkin beklentisi bulunsa da; anılan

Genelge yürürlüğe girmemiş olsaydı dahi başvuranın 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendi uyarınca atamasının yapılması gerektiğine dair bir hükmün bulunmadığı açıktır.

14. Bu kapsamda, 3 üncü dereceli Gençlik ve Spor Uzmanı kadrosunda görev yapmakta olan başvuranın, 1. dereceli kadroya atanmaya ilişkin kazanılmış hak teşkil eden bir halin oluşmadığı, ilgili idarenin tarafına kanun ile tanınan takdir yetkisinin 2021/14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile sınırlandırıldığı, bu yönüyle ilgili idarenin bağlı yetki içerisinde bulunduğu ve Gençlik ve Spor Uzmanı unvanının da söz konusu Genelge ile belirlenen yönetici kadroları kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından; başvuranın 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendi kapsamında 1. dereceli kadroya atamasının yapılması talebinin reddedilmesinde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı değerlendirilmektedir.

15. Yukarı anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun

68 inci maddesinin (B) fıkrası kapsamında 1. dereceye atamasının yapılması talebinin reddi yönündeki

işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 16. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvurunun inceleme ve araştırması kapsamında Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, böylece

“kararların gerekçeli olması ve makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davranıldığı; idarenin, başvurucuya verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini de göstermediği, bu nedenle

“karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup; idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

17. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup; Diyarbakır İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın başvurana ve Gençlik ve Spor Bakanlığına tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi