Sayıştay, KİK, Yargıtay ve Danıştay Kararları, Bakanlık Görüşleri

ÖZET: Danıştay, 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğine dair düzenlemenin, avukatlık mesleğinin kamu hizmeti niteliği ve önemini göz ardı ederek dar bir yorumla uygulanamayacağını belirtmiştir. Avukatlık mesleği, kamu hizmeti olarak kabul edildiğinden, bu mesleği icra etmek isteyenlerin, ceza soruşturması ve kovuşturması sonuçlanmadan baro levhasına yazılma taleplerinin reddedilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Bu bağlamda, Danıştay, başvuranın avukatlık ruhsatı ve baro levhasına yazılma talebinin, yürütülen ceza soruşturması ve kamu görevinden çıkarılma durumu nedeniyle reddedilmesinin hukuka uygun olduğunu ifade etmiştir. Karar, avukatlık mesleğinin kamu hizmeti niteliği ve bu mesleği icra etme şartlarının önemini ortaya koymaktadır. Bu nedenle, başvurunun reddi yönündeki karar, hukuka ve hakkaniyete uygun bulunmuştur.

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2019/7026-S.10737

BAŞVURU NO : 2019/3263

KARAR TARİHİ : 08/08/2019

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : 1. Türkiye Barolar Birliği 2. Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın, baro levhasına yazılma talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 11/02/2019

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, Rekabet Kurumunda … kadrosunda çalışmakta iken, 01/09/2016 tarihinde 672 sayılı OHAL KHK’sı ile ihraç edildiğini, Ankara Barosu’nda başladığı avukatlık stajını 29/07/2018 tarihinde tamamladığını, baro levhasına yazılma talebinde bulunduğunu, Ankara

Barosu Yönetim Kurulu’nun 05/09/2018 tarihli ve 105/108 karar sayılı kararı ile talebinin kabul edildiğini, ancak Türkiye Barolar Birliği’nin baro levhasına yazılma, avukatlık ruhsatının verilmesi isteğini reddettiğini ifade ederek mağduriyetinin giderilmesini, avukatlık ruhsat ve baro levhasına yazılma başvurusunun kabul edilmesini Kurumumuzdan talep etmiştir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Türkiye Barolar Birliği’nden 18/03/2019 tarih ve … sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiş olup, Türkiye Barolar

Birliği’nin 16/04/2019 tarihli cevabi yazısında; 2.1.“Olağanüstü kanun hükmünde kararnameler ekinde kamudan ihraç edilenlerin, kamuda istihdam edilemeyeceğini öngören hükmün, avukatlığa ve avukatlık stajına kabul açısından uygulanmayacağına ilişkin staj listesine yazılma, levhaya yazılma, ruhsatname verilmesi talebine ilişkin “kabul” kararlarını, Adalet Bakanlığı yerleşik bir uygulama olarak yeniden görüşülmek üzere iade etmiştir.

2.2. Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu ısrar yetkisini kullanmış; ancak Adalet Bakanlığı tarafından sözü edilen ısrar kararlarına karşı iptal davaları açılmıştır. Bu davalarda önce yürütmeyi durdurma kararları sonra da işlemin iptaline yönelik kararlar verilmiştir. İlk derece mahkemesinin iptal kararlarına karşı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine İstinaf

Mahkemesi istinaf başvurularını reddetmiştir. İstinaf Mahkemesinin kararlan tarafımızdan temyiz edilmiştir.

2.3. Danıştay 8. Dairesi’nin … Esas, … Karar sayılı hükmünden de anlaşılacağı üzere bu konudaki İstinaf Mahkemesi kararlarının kesin olduğunu, Danıştay temyiz yolunun kapalı olduğunu söyleyerek temyiz isteminin incelenmeksizin reddine karar vermiştir. Birliğimiz

Yönetim Kurulunca benzer durumdaki başvurularda, İstinaf Mahkemesinin yerleşik kararları çerçevesinde uygulama yapılması gerekliliği yapılan müzakere sonucunda hasıl olmuştur.

2.4. Anayasa’nın 138. maddesinin 4. fıkrasında yer alan “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü uyarınca başvuranın levhaya yazılma ve ruhsatname talebi reddedilmiştir.

2.5. Başvurucuya ait işlem dosyası örneği, yazımız ekinde Başkanlığınıza sunulmakta olup başvurana ait Birliğimiz Yönetim Kurulunun 28.09.2018 tarih … sayılı kararında

“Kurulumuzca yapılan incelemede; 2.5.1. OHAL KHK’sı ekinde kamudan ihraç edilenlerin kamuda istihdam edilemeyeceğini öngören hükmün avukatlığa ve avukatlık stajına kabul açısından geçerli olmadığı kanaatimizi muhafaza ediyoruz. Çünkü Barolar ve TBB stajyer avukatlığa ve avukatlığa kabul ettikleri kişileri ilgili levhaya yazmakta fakat istihdam etmemektedir.

2.5.2. Avukatlık, kamu görevi değil, kamu hizmetidir. Bir kamu kurumunda avukat istihdam edilmediği sürece serbest meslek icrasıdır.

2.5.3. Buna rağmen Adalet Bakanlığı yerleşik bir uygulama olarak bizim kanuna ve insan hakları mevzuatına uygun “kabul” kararlarımızı yeniden görüşülmek üzere iade etmiştir. TBB

Yönetim Kurulu da ısrar yetkisini kullanarak önceki kararlarını aynen tekrarlamıştır.

2.5.4. Adalet Bakanlığı tarafından bu kararlarımıza karşı iptal davaları açılmıştır. Bu davalarda önce yürütmeyi durdurma kararlan sonra da işlemimizin iptaline yönelik kararlar verilmiştir.

2.5.5. İlk derece mahkemesinin iptal kararları tarafımızdan istinafa götürülmüştür. Şu ana kadar sonuçlanan tüm dosyalara İstinaf Mahkemesi istinaf başvurularını reddetmiştir. İstinaf

Mahkemesinin kararları tarafımızdan temyiz edilmiştir.

2.5.6. Danıştay 8. Dairesi’nin … Esas, … Karar sayılı hükmünden de anlaşılacağı üzere bu konudaki İstinaf Mahkemesi kararlarının kesin olduğunu, Danıştay temyiz yolunun kapalı olduğunu söyleyerek temyiz isteminin incelenmeksizin reddine karar vermiştir.

2.5.7. TBB de Yönetim Kurulu olarak benzer durumdaki başvurularda İstinaf Mahkemesinin yerleşik kararları çerçevesinde uygulama yapılması gerekliliği yapılan müzakere sonucunda hasıl olmuştur.

2.5.8. İlgililerin TBB Yönetim Kurulunun vereceği red yönündeki idari işlemler sebebiyle uğrayacağı bir zarar yoktur. Çünkü zaten kabul kararlarımıza karşı Adalet Bakanlığı tarafından istisnasız dava açılmakta ve kesin hükümle süreç sonuçlanmaktadır. Başvuru sahipleri elbette yukarıdaki açıklamalarımız mahfuz kalmak kaydıyla vereceğimiz red yönündeki işlemlere karşı idari yargıda iptal davası açma hakkında ve süreci sonuna kadar takip etme hakkına sahiptirler” demek suretiyle istinaf mahkemesinin kesinleşmiş kararları çerçevesinde başvurucunun talebi reddedilmiş ve bu karar Adalet Bakanlığı’nın 20/10/2018 tarih … sayılı yazısı ile onaylanmıştır.”

Bilgilerinin verildiği görülmüştür.

3. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri

Genel Müdürlüğü’nden 18/03/2019 tarih ve … sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiş olup, ilgili Genel Müdürlüğün 30/04/2019 tarihli cevabi yazısında; 3.1. “Adı geçenin Rekabet Kurumunda … olarak görev yapmakta iken 01.09.2016 tarihli ve

29818 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname

kapsamında görevinden çıkarıldığı ve hakkında (FETÖ/PDY) silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2016/120477 sayısına kayden ceza soruşturması yürütüldüğü, 3.2. 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1. maddesinde, baskı, cebir ve şiddet, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzenini değiştirmek, 3.3. Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve

Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü eylemin terör eylemi olduğunun belirtildiği, 3.4. Milli Güvenlik Kurulu tarafından 26.02.2014 ile 26.05.2016 tarihleri arasında gerçekleştirilen toplantılarda FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, Devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, yasa dışı ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapıldığı ve bu terör örgütü ile tüm kurum ve birimlerin birlikte etkin bir şekilde mücadele edilmesine dair kararlar alındığı gibi Yargıtay 16. Ceza Dairesinin

14.07.2017 tarih ve …, … sayılı kararında da silahlı terör örgütü olarak kabul edildiği,

3.5. Ülkemizde Devletin içine sızan FETÖ/PDY mensupları, sadece demokratik hukuk düzenine tehdit oluşturmakla kalmayıp, 15.07.2016 tarihinde darbe teşebbüsünde bulunmak suretiyle fiilen de demokratik hukuk devletine ve milli güvenliğe karşı büyük bir tehdit oluşturduklarını gösterdikleri, bu nedenle, darbe teşebbüsü akabinde Devlet kurumlarının

FETÖ/PDY ile iltisaki, irtibatı ve mensubiyeti değerlendirilen örgüt üyelerinden hızlı bir şekilde arındırılabilmesi amacıyla Kanun Hükmünde Kararnamelerin çıkarıldığı, 3.6. Bu kapsamda 01.09.2016 tarihli ve 29818 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan

672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2/2. maddesinde bu Kanun Hükmünde Kararname

ile meslekten veya kamu görevinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin hükme bağlandığı, 3.7. Buna göre, sözü edilen Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesinde öngörülen meslekten veya kamu görevinden çıkarma işleminin, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran “olağanüstü tedbir” niteliğinde olduğu, 3.8. Avukat ve avukatlık mesleğinin yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ederek, hukuki sorunların ve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesi, hukuk kurallarının tam olarak uygulanması, bireylerin hak ve özgürlüklerinin korunması ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması bağlamında, yaşamsal bir önem ve değere sahip olduğu, yargının kurucu unsurlarından olan ve bağımsız savunmayı serbestçe temsil eden avukatlığın amacının, bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek, adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımda bulunmak olduğu, 3.9. 1136 sayılı Avukatlık Kanununun l. maddesinde avukatlık mesleği kamu hizmeti olarak tanımlandığı gibi avukatlığın bir kamu hizmeti olduğu sonucuna anılan Kanunun 2/1.

maddesinde hüküm altına alınan avukatlığın hukuki münasebetlerin düzenlenmesini her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak şeklindeki amacından da yola çıkarak ulaşmanın mümkün bulunduğu, 3.10.Anılan Kanunun 2/3 maddesinde yer alan “Yargı organları emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır.” şeklindeki hükmün avukatlığın kamu hizmeti niteliğinde bulunması esasına dayandığı, 3.11. Yine, Avukatlık Kanununun avukata karşı işlenen suçlarda uygulanacak hükümleri belirleyen 57. maddesi ile işin reddi zorunluluğunu düzenleyen 38. maddesinin mesleğin kamu hizmeti niteliğinin göstergesi olduğu, 3.12. Ayrıca, ceza kanunlarının uygulanması açısından 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 6.

maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde kamu görevlisi deyiminin, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir suretle sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi, (d) bendinde de yargı görevini yapan deyimi yüksek mahkemeler, adli ve idari mahkemeler üye ve hâkimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar şeklinde tanımlandığı, 3.13.Diğer taraftan, kamu hizmetinin idare hukuku esaslarına göre çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılan kişilerce yapılması zorunluluğunun bulunmadığı, kamu hizmetinin bir kısmı idarece bu esaslara göre çalıştırılan kamu görevlisi olarak nitelenen kişilerce yerine getirilmekteyken, bir kısmı idare hukuku anlamında kamu görevlisi olarak nitelenmesi mümkün bulunmayan işlevsel anlamda kamu görevi ifa eden serbest meslek grubundaki kişilerce yerine getirildiği, avukatların verdiği hizmetin de bu kapsamda

değerlendirilmesi gerektiği, kaldı ki Anayasa Mahkemesinin 23.06.1989 tarih ve Esas:

1988/50, Karar: 1989/20 sayılı kararında da avukatlık mesleğinin kamu hizmeti ve serbest meslek olarak iki yönlü olduğu kabul edilerek adalet, yargı, hukuk işlerinin kamu hizmetini en yoğun ve “kamu” kavramının anlam olarak en önde gelen alan olduğunun belirtildiği, 3.14. Buna göre, demokratik hukuk devletine karşı sadece tehdit oluşturmakla kalmayıp

15.07.2016 tarihinde darbe teşebbüsünde bulunmak suretiyle fiilen de demokratik hukuk

devletine ve milli güvenliğe karşı büyük bir tehdit oluşturan FETÖ/PDY ile iltisaki, irtibatı ve mensubiyeti değerlendirilen örgüt üyelerinden Devlet kurumlarının hızlı bir şekilde arındırılması amacıyla yürürlüğe giren 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında meslekten veya kamu görevinden ihraç edilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğine ilişkin olarak alınan tedbirin, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği ve avukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamu görevi ifa ettiği hususları göz ardı edilerek bir daha kamu hizmetinde çalışamamak yerine dar yorumlanmak suretiyle idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışamamak şeklinde değerlendirilmesinin, Kanun Hükmünde Kararnamenin amacıyla bağdaşmadığı gibi terörle mücadeleyi sekteye uğratacak nitelikte olduğu, 3.15. Ayrıca, söz konusu Kanun Hükmünde Kararname kapsamında alınan tedbirin sadece idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasının memur ve hakim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğurduğu gibi hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması bakımından yaşamsal bir önem ve değere sahip, yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin itibarını da zedeleyeceği, 3.16. Bu durumda, Baro Yönetim Kurulunca yukarıda anlatılan hususlar ile avukatlık mesleğinin önem ve özelliği itibariyle idarenin kamu yararı ve hizmet ölçütleri gözetilerek takdir yetkisi kullanılmak suretiyle Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesinde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan soruşturma ve kovuşturma yürütülenler hakkında, soruşturma ve kovuşturmanın sonuna kadar baro levhasına yazılma taleplerinin reddine dair kararların verilmesi, ancak ceza soruşturması ve kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun Kanun Hükmünde Kararname kapsamında kamu görevinden çıkarılanların kamu hizmeti niteliğindeki avukatlık mesleğini icra etmelerinin mümkün bulunmadığı nazara alındığında ceza soruşturması ve kovuşturmasının sonucu beklenmeksizin baro levhasına avukat olarak yazılma taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği, 3.17. Anlaşıldığı cihetle, adı geçenin Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesinde belirtilen bir suçtan hakkında soruşturma yürütülmesi ve bu soruşturmanın sonucu ne olursa olsun 672 sayılı

Kanun Hükmünde Kararname kapsamında kamu görevinden çıkarılması nedeniyle kamu hizmeti niteliğindeki avukatlık mesleğini icra etmesi mümkün bulunmadığından, avukat olarak

Baro levhasına yazılma talebinin reddine karar verilmesi yerinde görülmüştür.”

Bilgilerinin verildiği görülmüştür.

III. İLGİLİ MEVZUAT

4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinde; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” , 4.1. Anayasanın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74.

maddesinin 3. ve 4. fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu

Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler”; 4.2. “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları” başlıklı 135. maddesinde; “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir.

(….)”; 5. 19/03/1969 tarih ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlığın mahiyeti” başlıklı 1. maddesinde; “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.

Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.”; 5.1. “Avukatlığın amacı” başlıklı 2. maddesinde; “Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.

Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.

(Değişik ikinci fıkra: 2/5/2001 – 4667/2 md.) Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.”; 5.2. “Baroya yazılma istemi” başlıklı 6. maddesinde; “(Değişik: 2/5/2001 – 4667/6 md.) 4 üncü maddedeki koşulları taşıyanlar başvurdukları yer barosu levhasına yazılmalarını dilekçe ile isteyebilirler.”; 5.3. “Karar” başlıklı 7. maddesinde “Baro yönetim kurulu, levhaya yazılma istemi hakkında başvurma dilekçesinin varış tarihinden itibaren bir ay içinde gerekçeli olarak karar vermekle ödevlidir.

Süresi içinde karar verilmediği takdirde, adayın avukatlığa kabul istemi reddedilmiş sayılır. Bu halde aday bir aylık sürenin bitiminden itibaren onbeş gün içinde Türkiye Barolar Birliğine itiraz edebilir. İtiraz üzerine 8 inci madde hükmü kıyas yolu ile uygulanır.”; 5.4. “Redde veya kovuşturma sonuna kadar beklenmesine dair karara itiraz” başlıklı 8.

maddesinde “Baro Yönetim Kurulu, avukatlığa kabul istemini reddettiği veya kovuşturma sonuna kadar beklenmesine karar verdiği takdirde bunun gerekçesini kararında gösterir.

Gerekçeli karar adaya tebliğ olunur.

Aday, bu karara karşı, tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde, kararı veren baro vasıtasiyle

Türkiye Barolar Birliğine itiraz edebilir. Baro tarafından adaya, itiraz tarihini tesbit eden bir belge verilir. Bu belge hiçbir vergi, harç ve resme tabi değildir.

Türkiye Barolar Birliği, itiraz üzerine dosya üzerinde gerekli incelemeleri yaptıktan sonra, itirazı kabul veya reddeder. Türkiye Barolar Birliği itiraz tarihinden itibaren bir ay içinde bir karar vermezse, itiraz reddedilmiş sayılır.

(Değişik dördüncü fıkra : 2/5/2001 – 4667/7 md.) Baro yönetim kurullarının adayın levhaya yazılması hakkındaki kararları, karar tarihinden itibaren onbeş gün içinde Türkiye Barolar

Birliğine gönderilir. Türkiye Barolar Birliği kararın kendisine ulaştığı tarihten itibaren bir ay içinde uygun bulma veya bulmama kararını ve itirazın kabul veya reddi hakkındaki kararlarını onaylamak üzere karar tarihinden itibaren bir ay içinde Adalet Bakanlığına gönderir. Bu kararlar Adalet Bakanlığına ulaştığı tarihten itibaren iki ay içinde Bakanlıkça karar verilmediği veya karar onaylandığı takdirde kesinleşir. Ancak Adalet Bakanlığı uygun bulmadığı kararları bir daha görüşülmek üzere, gösterdiği gerekçesiyle birlikte Türkiye

Barolar Birliğine geri gönderir. Geri gönderilen bu kararlar, Türkiye Barolar Birliği Yönetim

Kurulunca üçte iki çoğunlukla aynen kabul edildiği takdirde onaylanmış, aksi halde onaylanmamış sayılır; sonuç Türkiye Barolar Birliği tarafından Adalet Bakanlığına bildirilir.

Baro yönetim kurulunun, avukatlığı kabul isteminin reddi vaya kovuşturma sonuna kadar beklenmesi hakkındaki kararları, süresi içinde itiraz edilmediği takdirde kesinleşir.

(Değişik altıncı fıkra: 2/5/2001 – 4467/7 md.) Adalet Bakanlığının dördüncü fıkra uyarınca verdiği kararlara karşı, Türkiye Barolar Birliği, aday ve ilgili baro; Adalet Bakanlığının uygun bulmayıp bir daha görüşülmek üzere geri göndermesi üzerine Türkiye Barolar Birliğince verilen kararlara karşı ise, Adalet Bakanlığı, aday ve ilgili baro idari yargı merciine başvurabilir.

Barolar, kesinleşen kararları derhal yerine getirmeye mecburdurlar.”; 5.5. “Genel olarak” başlıklı 34. maddesinde; “ (Değişik : 2/5/2001 – 4667/21 md.) Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.” 5.6. “Yalnız avukatların yapabileceği işler” başlıklı 35. maddesinde; “ (Değişik: 26/2/1970

– 1238/1 md.) Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.

Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler.

(Değişik üçüncü fıkra: 23/1/2008-5728/329 md.) Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir. Ancak, Türk

Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir.

Hukuk ve Ceza Muhakemeleri Usulleri kanunları ile diğer kanun hükümleri saklıdır.”; 5.7. “Bir avukatın geçici olarak görevlendirilmesi” başlıklı 42. maddesinde; “Bir avukatın ölümü veya meslekten yahut işten çıkarılması veya işten yasaklanması yahut geçici olarak iş yapamaz duruma gelmesi hallerinde, baro başkanı, ilgililerin yazılı istemi üzerine veya iş sahiplerinin yazılı muvafakatini almak şartiyle, işleri geçici olarak takip etmek ve yürütmek için bir avukatı görevlendirir ve dosyaları kendisine devir ve teslim eder. (Ek cümle : 2/5/2001

– 4667/28 md.) Ayrıca durumu mahkemelere ve gerekli göreceği yerlere bildirir. Bu hükümler avukatlık ortaklığı hakkında da kıyasen uygulanır.

(….)

5.8. “İşlerin stajyer veya sekreterle takibi, dava dosyalarının incelenmesi ve dosyadan örnek alma” başlıklı 46. maddesinde “(Değişik : 2/5/2001 – 4667/32 md.) Avukat, işlerini kendi sorumluluğu altındaki stajyeri veya yanında çalışan sekreteri eliyle de takip ettirebilir, fotokopi veya benzeri yollarla örnek aldırabilir. Avukatın onanmasını istemediği örnekler harca tâbi değildir.

Avukat veya stajyer, vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur. Vekâletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kağıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez.”; 5.9. “Danışma yapılması uygun olmayan yerler” başlıklı 51. maddesinde; “Avukatlar, baroda yazılı olan bürolarından başka yerlerde, mahkeme salonunda veya adalet binasının başka bir yerinde iş sahipleri ile hukuki danışmada bulunmaktan ve iş kabul etmekten yasaklıdırlar.

Yukarıki fıkra hükmü, avukatın özel olarak çağrıldığı hallerde uygulanmaz.”; 5.10. “Dosya tutmak” başlıklı 52. maddesinde; “Avukat, üzerine aldığı her iş yahut yazılı mütalasına başvurulan her husus hakkında düzenli dosya tutmak zorundadır.

Avukat, kendisi tarafından yazılan veya taslağı yapılan her belgeyi imzalamakla yükümlüdür.”; 5.11. “Reklam yasağı” başlıklı 55. maddesinde; “Avukatların iş elde etmek için, reklam sayılabilecek her türlü teşebbüs ve harekette bulunmaları ve özellikle tabelalarında ve basılı kağıtlarında avukat unvanı ile akademik unvanlarından başka sıfat kullanmaları yasaktır.

(Ek fıkra: 2/5/2001 – 4667/35 md.) Bu yasak, ortak avukatlık bürosu ve avukatlık ortaklığı hakkında da uygulanır.

(Ek fıkra: 2/5/2001 – 4667/35 md.) Yukarıdaki yasaklara ilişkin esaslar Türkiye Barolar

Birliğince düzenlenecek yönetmelikle belirlenir.”; 5.12. “Örnek çıkarabilme ve tebligat yapabilme hakkı” başlıklı 56. maddesinde; “Usulüne uygun olarak düzenlenen ve avukata verilmiş olan vekaletname 52 nci maddede yazılı dosyada saklanır. Avukat, bu vekaletnamenin örneğini çıkarıp aslına uygunluğunu imzası ile onaylayarak kullanabilir. Avukatın çıkardığı vekaletname örnekleri bütün yargı mercileri, resmi daire ve kurumlar ile gerçek ve tüzel kişiler için resmi örnek hükmündedir.

(…)”; 5.13. “Avukata karşı işlenen suçlar” başlıklı 57. maddesinde; “Görev sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır.”;

5.14. “Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı” başlıklı 58. maddesinde; “(Değişik :

23/1/2008-5728/331 md.)

Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Ceza Muhakemesi Kanununun duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri saklıdır. Şu kadar ki, bu hükümlere göre avukatlar tutuklanamayacağı gibi, haklarında disiplin hapsi veya para cezası da verilemez.”; 5.15. “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 62. maddesinde; “(Değişik : 23/1/2008-5728/333 md.)

Bu Kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi hükümlerine göre cezalandırılır.”;

5.16. “Baroların kuruluş ve nitelikleri” başlıklı 76. maddesinde; “(Değişik birinci fıkra:

2/5/2001 – 4667/46 md.) Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlâkını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.

(Değişik ikinci fıkra: 18/6/1997 – 4276/3 md.) Barolar, kuruluş amaçları dışında faaliyette bulunamazlar.

(Değişik üçüncü fıkra: 2/5/2001 – 4667/46 md.) Protokolde barolar, İl Cumhuriyet

Başsavcısının yanında yer alır.”; 5.17. “Avukatın hapis hakkı ve avukatlık ücretinin rüçhanlı bulunması” başlıklı 166.

maddesinde; “Avukat, müvekkili tarafından verilen veya onun namına aldığı malları, parayı ve diğer her türlü kıymetleri, avukatlık ücreti ve giderin ödenmesine kadar, kendi alacağı nispetinde elinde tutabilir.”; 6. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun “Tanımlar” başlıklı 6. maddesinin, 1. fıkrasının (c)

bendinde; “(1) Ceza kanunlarının uygulanmasında; c) Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi”; 6.1. “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesinde; “(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”; 7. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun “Avukat bürolarında arama, elkoyma ve postada elkoyma” başlıklı 130. maddesinde; “(1) Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur.

(2) Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, yirmidört saat içinde verilir.

(3) Postada elkoyma durumunda bürosunda arama yapılan avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avukatın karşı koyması üzerine ikinci fıkrada belirtilen usuller uygulanır.”;

8. 7080 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere

Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanunun “Kamu personeline ilişkin tedbirler” başlıklı 2. Maddesinde “(1) Terör örgütlerine veya Milli

Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan; a) Ekli (1) sayılı listede yer alan kişiler kamu görevinden, b) Ekli (2) sayılı listede yer alan kişiler Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatından, c) Ekli (3) sayılı listede yer alan kişiler Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatından, ç) Ekli (4) sayılı listede yer alan kişiler Sahil Güvenlik Komutanlığı teşkilatından, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır. Bu kişilere ayrıca herhangi bir tebligat yapılmaz. Haklarında ayrıca özel kanun hükümlerine göre işlem tesis edilir.

(2) Birinci fıkra gereğince kamu görevinden, Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatından, Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatından ve Sahil Güvenlik Komutanlığı teşkilatından çıkarılan kişilerin, mahkûmiyet kararı aranmaksızın, rütbe ve/veya memuriyetleri alınır ve bu kişiler görev yaptıkları teşkilata yeniden kabul edilmezler; bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler; bunların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevleri de sona ermiş sayılır. Bunların silah ruhsatları, gemi adamlığına ilişkin belgeleri ve pilot lisansları iptal edilir ve bu kişiler oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından onbeş gün içinde tahliye edilir. Bu kişiler özel güvenlik şirketlerinin kurucusu, ortağı ve çalışanı olamazlar. Bu kişiler hakkında ilgili bakanlık ve kurumlarca ilgili pasaport birimine derhal bildirimde bulunulur. Bu bildirim üzerine ilgili pasaport birimlerince pasaportlar iptal edilir.

(3) Birinci fıkra kapsamında kamu görevinden çıkarılanlar, varsa uhdelerinde taşımış oldukları büyükelçi, vali gibi unvanları ve müsteşar, kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamazlar ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamazlar.”, 9. 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere

Dair Kanun Hükmünde Kararname “Kamu personeline ilişkin tedbirler” başlıklı 2.

maddesinde; “(1) Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan; a) Ekli (1) sayılı listede yer alan kişiler kamu görevinden, b) Ekli (2) sayılı listede yer alan kişiler Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatından, c) Ekli (3) sayılı listede yer alan kişiler Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatından, ç) Ekli (4) sayılı listede yer alan kişiler Sahil Güvenlik Komutanlığı teşkilatından, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır. Bu kişilere ayrıca herhangi bir tebligat yapılmaz. Haklarında ayrıca özel kanun hükümlerine göre işlem tesis edilir.

(3) Birinci fıkra kapsamında kamu görevinden çıkarılanlar, varsa uhdelerinde taşımış oldukları büyükelçi, vali gibi unvanları ve müsteşar, kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamazlar ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamazlar.”; 10. 02/11/2011 Resmi Gazete tarihli ve 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu

İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun

Hükmünde Kararnamenin “Muhakemat hizmeti temini” başlıklı 5. maddesinde “(1)

İdareler, muhakemat hizmetleri ihtiyaçlarını; a) Hukuk birimlerinde istihdam edecekleri hukuk müşavirleri ve avukatlardan, b) İhtiyaç duyulması halinde Maliye Bakanlığından talep etmek suretiyle, sağlayabilirler.

(2) Cumhurbaşkanlığı, Bakanlıklar ve bağlı kuruluşları muhakemat hizmetlerini yürütmek üzere birbirlerinden hizmet talebinde bulunabilirler.

(3) Birinci ve ikinci fıkraya göre muhakemat hizmetlerinin temin edilememesi veya özel uzmanlık gerektirdiği Cumhurbaşkanlığında Cumhurbaşkanı veya Cumhurbaşkanlığı İdari

İşler Başkanının, bakanlıklarda ilgili bakanın onayı ile belirlenen hallerde muhakemat hizmetlerini yürütmek üzere Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesine göre doğrudan temin usulüyle serbest avukatlardan veya avukatlık ortaklıklarından hizmet satın alınabilir.

(4) Hizmet satın alınarak kendisine vekalet verilen serbest avukatlar ve avukatlık ortaklıkları kendilerine vekalet verilen dava ve icra işlemlerinin takibiyle ilgili olarak, ilgili mevzuatla idareleri vekil sıfatıyla temsile yetkili olan görevlilerle aynı yetki ve sorumlulukları haizdir.

11. 17.01.2013 tarih ve 28531 sayılı Resmi Gazete ’de yayımlanan Serbest Avukatlardan

Hizmet Satın Alınmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Avukatlık hizmeti satın alınacak haller” başlıklı 4. maddesinde; “(1) İdareler, muhakemat hizmetlerini kendi hukuk birimlerinden, bakanlıklarından veya bağlı kuruluşlarından ve Maliye

Bakanlığından temin edemediği ya da hizmetin özel uzmanlık gerektirdiği ilgili bakan onayı ile belirlendiği hallerde, serbest avukatlardan hizmet satın alabilir.

(2) Hizmet alımının konusu bir veya birden fazla dava ve icra işinin takip ve sonuçlandırılması olabileceği gibi belirli bir yerdeki dava ve icra takiplerinin belirli bir süreyle sınırlı olarak görülmesi şeklinde de olabilir.”; 11.1. “Aranacak nitelikler” başlıklı 6. maddesinde; “(1) Türk ve yabancı uyruklu serbest

avukatlarda aşağıdaki şartlar aranır:

a) Staj süresi hariç en az beş yıl fiilen avukatlık yapmış olmak.

b) Baroya kayıtlı olmak.

c) Baro disiplin kurulunca son üç yılda verilmiş uyarma cezası dışında ceza almamış olmak.

ç) Serbest avukatın kendisi, eşi, alt veya üst soyu tarafından, hizmet satın alacak idare aleyhine hizmet alımının konusu ile ilgili olarak son iki yılda dava alınmamış olmak veya hizmet satın alacak idare aleyhine derdest davası bulunmamak.

d) İdarece belirlenecek özel şartları taşımak.”; 11.2.“Temsil belgesi” başlıklı 10. maddesinde; “(1) Avukatlara kendilerine verilen dava ve icra işlemlerinin takibiyle ilgili olarak idareyi temsil etmek üzere temsil belgesi verilir.”; 11.3. “Sorumluluklar” başlıklı 13. maddesinde; “(1) Serbest avukatların sorumlulukları

şunlardır:

a) Teslim edilen işleri, idarenin tabi olduğu mevzuat ve sözleşme hükümlerine, Avukatlık

Kanununa, meslek kurallarına ve diğer mevzuat hükümlerine uygun olarak takip etmek.

b) İdarenin hak ve menfaatlerini öncelikle gözetmek.

(…)

(2) Serbest avukatlar, idareleri vekil sıfatıyla temsile yetkili olan görevlilerle aynı yetki ve sorumlulukları haizdir. Kusurları nedeniyle doğacak her türlü sorumluluk kendilerine ait olup mevzuattan ve sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini hiç veya gereği gibi yerine getirmedikleri takdirde genel hükümler uyarınca idareye karşı sorumludur.

(3) Davanın idare avukatları ile birlikte takibi, hizmet satın alınan serbest avukatların yükümlülüğünü ve sorumluluğunu azaltmaz ve ortadan kaldırmaz.”; 12. 17.06.2015 Resmî Gazete Tarihli, 25848 Resmî Gazete Sayılı Hükümlü ve

Tutukluların Ziyaret Edilmeleri Hakkında Yönetmelik’in “Tutuklunun müdafi, uzlaştırmacı ve arabulucu ile görüşmesi” başlıklı 19. maddesinin ilk fıkrasında; “ Tutuklu, vekaletname aranmaksızın müdafi ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duymayacağı, ancak; görüşmenin görevlilerce izlenebileceği bir ortamda, açık görüş usulüne tabi olarak görüşür. Bu kişilerin müdafi ile yazışmaları denetime tabi tutulmaz.

(….)” düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

13. Başvuranın iddiaları, idarelerin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; tesis edilen işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Kararı Önerisi” Kamu

Başdenetçisi’ne sunulmuştur

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden 14. 19/03/1969 tarih ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 1. maddesinde avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslek olarak tanımlanarak, avukatın yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ettiği belirtilmiş; 2. maddesinde ise avukatlığın amacının, hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak olduğu ifade edilmiştir.

15. Avukatlık Kanunun genel gerekçesinde yer alan 2. madde gerekçesi şu şekildedir: “Adaletin tedviri gibi kamu hizmeti olduğunda münakaşa edilemeyecek bir hizmetin ifası bahis konusu olduğu cihetle, avukatlık mesleğinin kamu hizmeti sayılması tabiîdir. Serbest meslek olması da, gelir kaynağı ve icra tarzı itibariyledir.”. Avukatlık Kanunu hükümleri ve gerekçesini dikkate alan Anayasa Mahkemesi, birçok kararında, avukatlığın kamu hizmeti olduğunu vurgulamıştır. Nitekim bir kararında, “Avukatlık mesleğinin nitelikleri ve önemi, bir kamu hizmeti olduğu, avukatın yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında görev aldığı, kamu yararını koruduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun genel gerekçesinde belirtilmiştir. Yasa’nın 1. ve 2. maddelerinde avukatlığın kamusal yönü ağır basan bir meslek olduğu vurgulanmıştır. Bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek, adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatın,

hukuk devletinin yargı düzeni içindeki yeri özellik taşımaktadır. (Esas : 2007/16, Karar :

2009/147, Tarih : 15.10.2009)

16. Anayasa Mahkemesi, yine bir kararında, “Avukatlık Yasası’nın 1. maddesine göre “… kamu hizmeti ve serbest bir meslek…” olan avukatlık iki yönlüdür. Hem “kamu hizmeti” hem

“serbest meslek” nitelemesi, serbest meslek çalışmalarını yürütürken görev yapılan alanın kamusal ağırlığına dayanmaktadır. Adalet, yargı, hukuk işleri, kamu hizmetinin en yoğun olduğu “kamu” kavramının anlam olarak en önde geldiği alandır. Avukatlık

Yasası’nın “Avukatlığın amacı” başlıklı 2. maddesi, bu gerçekleri uygulamaya yansıtan özgün kuraldır. Tüm bu kurallar, yinelenmesinde yarar olmayan nice tanım, anlatım ve değerlendirmeler, avukatlığın kamusal yönü ağır basan bir meslek olduğu gerçeğini doğrulamaktadır. Bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek, adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatın, hukuk devletinin yargı düzeni içindeki yeri özellik taşımaktadır. Adaletin sav, savunma ve yargı öğelerinden savunma bölümünün temsilcisi, başlıca görevlisi olan avukatın hem temsil ettiği kişiler, hem de önlerinde görev yaptığı hâkim, savcı ve yetkili öbür kurul ve kurumlarca inan, güven ve saygı ile karşılanması gerekir. Cezalandırma ya da aklanma isterken, kendisinin herhangi bir suç nedeniyle hükümlü bulunması, istemindeki içtenlikten kuşku duyuran, kendisini kendine karşı bile bağımsız davranmaktan alıkoyan bir çelişki yaratır. Avukatlık

Yasası’nın kimi maddelerinde yerine getirilme koşullarıyla uyulması ve kaçınılması zorunlu durumlar belirlenen avukatlık, tutum ve davranışlarda, giyimde, konuşmada, özel yaşamda bile özen isteyen bir meslektir. Görevin doğrudan ilgili olduğu yargı-adalet-hukuk kesimi, hiçbir gölge, kuşku ve söylentiye elverişli olmayan yücelikler alanıdır. Mesleğin onuru, kuralları, Anayasa ve yasalardan başka hiç kimseye bağlı olmayan avukatların bağımsızlığı ve özgürlüğü simgeleyen evrensel nitelikleri hukukumuzda da benimsenmiştir.” diyerek, avukatlığın kamu hizmeti olduğuna işaret etmiştir. (Anayasa Mahkemesi, 1988/50 Esas, 1989/27 Karar ve

23.06.1989 tarihli karar)

17. Anayasa Mahkemesi bir başka kararında, “1136 sayılı Kanun’un 1. maddesinde avukatlık hizmetinin, 3568 sayılı Kanun’un 11. maddesinde de yeminli mali müşavirlik mesleğinin kamu hizmeti olduğu belirtilmiştir. Her ne kadar bu faaliyetleri yürütenler kamu görevlisi olmasa da anılan hükümler uyarınca gerek avukatlık bürolarında gerekse mali müşavirlik bürolarında yürütülen faaliyetlerin kamu hizmeti olduğu kabul edilmektedir.” şeklinde karar vermiştir. (Anayasa Mahkemesi, 2014/75 Esas, 2014/102 Karar, 04.06.2014 tarihli karar)

Aynı şekilde bir kararında bu hususu “Avukatlık mesleğinin nitelikleri ve önemi, bir kamu hizmeti olduğu, avukatın yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında görev aldığı, kamu yararını koruduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun genel gerekçesinde belirtilmiştir.” diyerek, 1969 tarihli, 1136 sayılı Kanunun açık hükmü ve gerekçesine dayanmıştır. (Anayasa Mahkemesi, 2013/101 Esas, 2014/63 Karar, 27.03.2014 tarihli kararı)

18. 1136 sayılı Kanunun gerekçesinde “Yeni bir Avukatlık Kanunu hazırlanmasını gerektiren ikinci önemli sebep, avukatlığın bir kamu hizmeti olduğu gerçeğinin kanunda daha açık hükümlerle ifadesini bulması zaruretidir. Her ne kadar yürürlükte bulunan kanunun bazı hükümlerinde, avukatlığın kamu hizmeti niteliğinde bir meslek olduğu ifade edilmiş ise de, avukatın bir kamu hizmetlisi olarak sahip bulunması gereken hak ve sorumluluk üzerinde gereği veçhile durulmamıştır. Tasarı bu noktayı önemle belirtmeyi, avukatlık meslekinin ana niteliklerinden birini ortaya çıkarması bakımından zaruri addetmiş ve avukatları hak ve sorumlulukları bakımından Devlet memurlarına, daha doğrusu Cumhuriyet savcılarına mümkün mertebe yakın bir statüye sokmuştur. Avukatlara karşı işlenen suçlar ile avukatların işlediği suçlara ilişkin hükümler yanında, avukatın dosya tetkiki, evraktan suret çıkarması, tebligat icrası gibi yetkileri üzerinde de önemle durulmuştur.” Hususları belirtilmiştir.

19. Avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olması, nitelikli hizmet mensubu olması, yargının üç sacayağından bağımsız savunmayı temsil etmesi nedeniyle, serbest meslek yürüten birçok meslek grubuna yüklenmeyen yükümlülüklere tabi olmasını gerektirmiştir.

19.1. Avukatlık Kanunun “Bir avukatın geçici olarak görevlendirilmesi” başlıklı 42.

maddesinde yer alan hüküm, avukatın kamu hizmeti ağır basan meslek grubu olduğunun çok açık sonucudur. Nitekim söz konusu hükümde, bir avukatın ölümü veya meslekten yahut işten çıkarılması veya işten yasaklanması yahut geçici olarak iş yapamaz duruma gelmesi hallerinde, baro başkanının, ilgililerin yazılı istemi veya iş sahiplerinin yazılı muvafakati ile, işleri geçici olarak takip etmek ve yürütmek için bir avukatı görevlendireceğini düzenlenmiştir.

19.2. Avukatlık Kanunu madde 51’de düzenlenen “Danışma yapılması uygun olmayan yerler” hükmü, madde 52’de düzenlenen “Dosya tutmak” yükümü ve özellikle madde 55’te düzenlenen

‘Reklam yasağı” yükümünün, diğer serbest meslek mensupları için öngörülmediği açıktır.

19.2.1. Türkiye Barolar Birliği tarafından hazırlanan Türkiye Barolar Birliği Reklam Yasağı

Yönetmeliğinin bazı fıkralarının, hukuka aykırı olduğu öne sürülerek iptali için açılan bir davada Danıştay, “Dava konusu Yönetmeliğin 6. maddesinin 7. fıkrasında; “Avukatlık hizmeti hiçbir unvan altında marka tesciline konu olamaz; bu yolda başvuruda bulunulamaz”, hükmü yer almaktadır.

27.6.1995 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 556 sayılı Markaların

Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname”de, markanın, bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini bir diğer teşebbüsün mal ve hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlayan her türlü işaret olduğu ve bu Kanun Hükmünde Kararname”den sınai ve ticari faaliyette bulunan gerçek ve tüzel kişilerin yararlanacağı belirtilmiştir. Avukatlık, 1136 sayılı Yasanın 1. maddesinde de belirtildiği üzere kamu hizmeti niteliği taşıyan serbest bir meslektir ve ticaretle herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır. Belirtilen durumda sınai ve ticari faaliyette bulunan kişilerin yararlanmasına sunulan bir olanaktan, hukuk alanında hizmet veren avukatların da yararlanabileceklerini ileri sürmek yasal olarak mümkün değildir.

(…)

Bireysel çalışma veya avukatlık ortaklığında verilen hizmetin yasa gereği ticari nitelikte bulunmadığı açıktır. Avukatlık ortaklığının bir organizasyon ya da kuruluş sayılması da mümkün olmadığı gibi iletişim hizmetlerinin pazarlanması ile de herhangi bir ilgisi bulunmadığından, Yönetmeliğin 9. maddesinin 3. ve 4. fıkralarında yasaya aykırılık bulunmamaktadır.” şeklinde karar vererek, avukatlık mesleğinin kamu hizmeti niteliğini vurgulamıştır. (Danıştay 8. Dairesi, 2002/180 Esas, 2003/289 Karar, 22/01/2003 tarihli kararı)

20. Avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olması, nitelikli hizmet mensubu olması, yargının üç sacayağından bağımsız savunmayı temsil etmesi nedeniyle, serbest meslek yürüten birçok meslek grubundan daha fazla haklara sahip olmasını sağlamıştır.

20.1. Avukatlık Kanunu madde 46/2 uyarınca, avukat veya stajyerin, vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebileceği ve bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunlu olduğu düzenlenmiştir.

20.2. Avukatlık Kanunun 56. maddesinin ilk fıkrasına göre, bir avukatın, usulüne uygun olarak düzenlenen ve kendisine verilmiş olan vekaletnamenin örneğini çıkarıp aslına uygunluğunu imzası ile onaylayarak kullanabileceği, çıkardığı vekaletname örneklerinin bütün yargı mercileri, resmi daire ve kurumlar ile gerçek ve tüzel kişiler için resmi örnek hükmünde olduğu düzenlenmiştir.

20.3. Avukatlık Kanunun 56. maddesinin dördüncü fıkrasına göre, avukatların, vekalet aldıkları işlerde, ilgili yargı mercii aracılığı ile ve bu yargı merciinin tebligat konusunda bir kararı olmaksızın, diğer tarafa adli kağıt ve belge tebliğ edebilecekleri düzenlenmiştir.

20.4. Avukatlık Kanunun 58. maddesi uyarınca, avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar

Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılacağı düzenlenmiştir. Diğer serbest meslek mensuplarının aksine, avukatlar hakkında soruşturma açılabilmesinin, Adalet Bakanlığı’nın iznine tabi tutulması, mesleğin taşıdığı önemin bir sonucudur.

20.5. Avukatlık Kanunun 166. maddesi uyarınca, avukatın, müvekkili tarafından verilen veya onun namına aldığı malları, parayı ve diğer her türlü kıymetleri, avukatlık ücreti ve giderin ödenmesine kadar, kendi alacağı nispetinde elinde tutabileceği düzenlenmiştir.

21. Avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olması, nitelikli hizmet mensubu olması, yargının üç sacayağından bağımsız savunmayı temsil etmesi nedeniyle, kamuda çalışan birçok meslek grubundan daha fazla haklara sahiptir.

21.1. Avukatlık Kanunun 58. maddenin 1. fıkrasının son cümlesinde, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzerinin aranmayacağı kesin hüküm altına almıştır. Bu hüküm, avukatların taşıdığı sıfat ve ifa ettiği görev nedeniyle, özel olarak düzenlemiştir.

21.2. Ceza Muhakemesi Kanunun 130. maddesi ve Avukatlık Kanunun 58. maddenin 1.

fıkrasının 4. cümlesi uyarınca, avukat bürolarında arama, el koyma hükümleri de, arama ve el koyma ile ilgili genel hükümlerden ayrılmış ve avukat bürolarının ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabileceği ve

Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukatın aramada hazır bulundurulacağı özel olarak düzenlenmiştir.

21.3. Avukatlık Kanunun 57. maddesinde görev sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanacağı düzenlenmiştir.

21.3.1. Anayasa Mahkemesi bir kararında bu hususu şöyle açıklamıştır: “Avukatlık Yasası’nın 57. maddesinin, görev sırasında ya da yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar için bu suçların hâkimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağını öngörmesi, 58.

maddesinin ise görevlerinden doğan ya da görevleri sırasında işledikleri suçlar nedeniyle avukatlar hakkında soruşturma yapılmasını Adalet Bakanlığının iznine bağlı tutması, mesleğin özelliğini kamusal değerini ortaya koyan dünyadaki kimi yasal örneklerden ikisidir.”. (Anayasa Mahkemesi Kararı, 1988/50 Esas, 1989/27 Karar ve 23.06.1989 tarihli kararı)

21.4. Avukatlık Kanunun 62. maddesi uyarınca, avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar

Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukatın Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi hükümlerine göre cezalandırılacağı düzenlenmiştir.

21.4.1. Türk Ceza Kanunun 257. maddesinde, söz konusu ‘Görevi Kötüye Kullanma’ suçunun kamu görevlisi tarafından işlenebileceği düzenlenmiştir.

21.4.2. Yargıtay 5. Ceza Dairesi birçok kararında “5237 sayılı TCK’nın 6. maddesinin 1.

fıkrasının (c) bendinde; “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” şeklinde “kamu görevlisi” tanımının yapıldığı, maddenin gerekçesinde de “…kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.” dendikten sonra kamusal faaliyetin; “Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir.” biçiminde tanımlandığı, Yargıtay

Ceza Genel Kurulunun 12/04/2011 gün 2010/9-258 Esas, 2011/46 sayılı Kararında, “5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki “kamu görevlisi” tanımında yer alan “katılan kişi” ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan “kamusal faaliyet” açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Yasası uygulamasında “kamu görevlisi”, yapılan faaliyetin de “kamusal faaliyet” sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve Yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” denildiği, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1.

maddesindeki avukatlığın kamu hizmeti ve yargının kurucu unsurlarından olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki Baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğuna ilişkin hükümler ile 5237 sayılı TCK’nın 6/1-c maddesindeki tanım ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde; 1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve Barolar ile Türkiye

Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden avukatların kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı” hususunu belirterek, Avukatlık Kanunun 62. Maddesinin zımnen ilga edildiğini, avukatların yalnızca görevi kötüye kullanma suçundan değil, zimmet, resmi belgede sahtecilik suçlarından da yargılanabileceğine karar vermiştir. (Bkz., Yargıtay 5. Ceza Dairesi., 2013/170 Esas, 2014/4862 Karar, 02.05.2014 tarihli kararı; 2013/8909 Esas, 2015/12058 Karar, 02.06.2015 tarihli kararı; 2012/12948 Esas, 2014/377

Karar, 14.01.2014 tarihli kararı; 2013/13819 Esas, 2015/16465 Karar, 19.11.2015 tarihli kararı.)

21.4.3. Nitekim Avukatlık Kanunun gerekçesinde bu durum şu şekilde açıklanmıştır: “62 nci madde hükmü, avukatların kamu hizmeti gören kimseler olmasının tabiî sonucudur.” .

19.5. 17.06.2015 Resmî Gazete Tarihli, 25848 Resmî Gazete Sayılı Hükümlü ve Tutukluların

Ziyaret Edilmeleri Hakkında Yönetmelik’in 19. Maddesinin ilk fıkrasında, tutuklunun, vekaletname aranmaksızın, müdafii ile her zaman görüşebileceği düzenlenmiştir. 20.

maddesinde ise, hükümlünün, vekâletnamesi olmayan avukatlarıyla, avukatlık mesleğinin icrası çerçevesinde en çok üç kez görüşme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir.

21.5. Yakın tarihte Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü ile Türkiye Barolar Birliği Arasında

Tapu ve Kadastro Verilerinin “TAKPAS” Üzerinden Paylaşılmasına İlişkin Protokol” ile icra işleri başta olmak üzere yargısal işlemlerin hızlanması, iş yükünün azalması, gereksiz zaman ve emek kaybının önüne geçmek amacı ile Protokol kapsamında temin edilecek bilgi ve belgelerin TAKPAS (Tapu ve Kadastro Paylaşım Sistemi) kapsamında, avukatlar ile paylaşılacaktır. Devlet eliyle tutulan resmi bir sicil olan tapu sicilinin, avukatlar ile paylaşılması, mesleklerinin taşıdığı serbest meslek sıfatının değil, kamu hizmeti yürüten meslek grubu olmalarının bir sonucudur.

22. Avukatlık Kanununun 76. maddesinde, baroların nitelikleri “avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlâkını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır” şekilde açıklanmıştır.

22.1. Madde gerekçesinde “76 ncı maddeyle, baroların tüzel kişiliği haiz Kamu Kurumu niteliğinde meslek kuruluşları olduğu, kuruluş gayeleri belirtilmiş ve bu gayeler dışında her hangi bir iş ve siyasetle uğraşmaları menedilmiş, ayrıca maddedeki yeri gösterilmiştir.” şeklinde açıklanmıştır.

22.2. Anayasa Mahkemesi bir kararında; “Bazı meslekler için, mesleğe giriş, meslek mensuplarının hakları, mesleki yetkileri ve yükümlülükleri kanunlarla belirlenmiştir. Bu mesleklerin mensuplarını bünyelerinde toplayan kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları da Anayasa’nın 135. maddesinde düzenlenmiştir. Kanunlarla belirlenen bazı hizmetleri yürütme yetkisi, bir tekel olarak yalnızca bu meslek mensuplarına verilmiştir. Kamu kesiminde görev almayıp kamu görevlisi olmasalar bile bu meslek mensuplarının çalışmalarının kamusal bir yanı mevcut olup bunlar, mesleki etkinlikleri gereği zaman zaman kamu gücünü kullanmaktadırlar.” hususunu belirtmiştir. (Anayasa Mahkemesi, 2010/93 Esas, 2012/20 Karar sayılı, 09/02/2012 tarihli kararı)

22.3. Anayasa Mahkemesi yakın tarihli bir kararında; “Disiplin cezaları, kamu hizmetlerinin yürütülmesi ve kamu yararının devamlılığının sağlanması amacıyla yasal olarak düzenlenmiş idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerini yürütenlerin görev anlayışları, yetki ve sorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış; bu sınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile cezalandırılmaları ilgili kanunlarda öngörülmüştür.

Avukatlarla ilgili disiplin cezaları 1136 sayılı Kanun’un 135. maddesinde, (…) şeklinde belirlenmiştir.

(…)

Bir kamu hizmeti olarak kabul edilen avukatlık mesleğinin ortak değerlere sahip olmasının aynı zamanda kamu menfaati gereği olduğunda kuşku yoktur. (…)

(…)

Anayasa’nın 135. maddesinde belirtilen kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olan Türkiye Barolar Birliğinin meslek mensuplarının birbirleriyle ve halkla olan ilişkilerinde dürüstlük ile güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplinini korumak maksadıyla meslek kuralları belirlemesi, Anayasa’nın 135. maddesinde belirtilen meslek disiplininin korunması yönünde meslek kuruluşlarına verilen görevin bir tezahürü olarak görülebilir.”

Şeklinde karar vermiştir. (Anayasa Mahkemesi, 2018/30 Esas, 2018/94 Karar, 25/09/2018 tarihli karar, §16, 17, 19, 23. )

23. Serbest Avukatlardan Hizmet Satın Alınmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında

Yönetmelik ve dayanağı olan 659 sayılı KHK uyarınca, idarelerin, baroya kayıtlı avukatlarla sözleşme yapmak suretiyle taraf oldukları davalarda kendilerini, serbest avukatlarla temsil ettirebilmeleri mümkündür. Yönetmeliğin 6. maddesinde düzenlenen şartlar dikkate alındığında, idarenin kendisini temsil edecek serbest avukatlardan hizmet temini için, herhangi bir sınav şartı aramadığı, Baro’ya kayıtlı, meslekte fiilen 5 yıl çalışmış olmak gibi genel şartların yeterli olduğu, ancak bu şekilde hizmet satın alınan avukatların, hem 659 sayılı

KHK’nın 5. maddesinde, hem de ilgili Yönetmeliğin 13. maddesi uyarınca, kendilerine vekalet verilen dava ve icra işlemlerinin takibiyle ilgili olarak, ilgili mevzuatla idareleri vekil sıfatıyla temsile yetkili olan görevlilerle aynı yetki ve sorumlulukları haiz olduğu açıkça düzenlenmiştir. Söz konusu hallerde, serbest avukatlık yapmaya devam ederken, sorumluluklarının, kamuda çalışan avukatlarla kesişmesi söz konusudur.

24. CMK’nın ilgili maddeleri uyarınca zorunlu müdafiliğin ve HMK madde 335 uyarınca, adli yardım talebinin söz konusu olduğu haller, avukatların, kamu hizmetinde bulundukları, en belirgin olduğu iki hukuki kurumdur.

25. Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun

Hükmünde Kararnamelerin kamu personeline ilişkin tedbirlere yönelik kısmında kamu görevinden çıkarılan kişilerin, mahkûmiyet kararı aranmaksızın, rütbe ve/veya memuriyetlerinin alınacağı ve bu kişilerin görev yaptıkları teşkilata yeniden kabul edilmeyecekleri ve bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyecekleri düzenlenmiştir.

26. Kurumumuza başvuruda bulunan başvuran OHAL KHK’sı ile görevinden ihraç edildiğini, avukatlık stajını bitirip baro levhasına yazılma istemi ile başvuruda bulunduğunu, Türkiye

Barolar Birliği’nin 2.3. paragrafta belirtilen gerekçelerle başvurusunu reddettiğini belirtmiştir.

27. Danıştay 8. Dairesi’nin 2018/2226 Esas, 2522 Karar sayılı kararında, bu husustaki Bölge

28. Yukarıda, ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, 28.1. Avukatlık Kanunu hükümleri, gerekçesi, Anayasa Mahkemesi kararları doğrultusunda, avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olması, 28.2. Avukatlık Kanunun gerekçesinde açıkça belirtildiği üzere, avukatlığın serbest meslek olmasının, gelir kaynağı ve icra tarzı yönüyle olduğu, bu durumun kamu hizmeti niteliğini etkilemediği, 28.3. Anayasanın 135. maddesi ve Avukatlık Kanunu’nun 76. maddesi uyarınca, baroların

‘kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu’ olduğuna ilişkin hüküm, 28.4. 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile düzenlenen, sonrasında 7080 sayılı Kanun ile yinelenen “OHAL KHK’ları kapsamında kamu görevinden çıkarılan kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyecekleri” hükmü, 28.5. Başvuranın, baro levhasına yazılması durumunda yürütülecek kamu hizmetinin niteliği ve özelliği, 28.6. Avukatların sahip olduğu hak, yetki ve yükümlülükler, adil yargılamının tesisinde taşıdığı önem, 28.7. Danıştay 8. Dairesi’nin 2018/2226 Esas, 2522 Karar sayılı kararında, bu husustaki Bölge

İdare Mahkemeleri kararlarının kesin olduğuna hükmetmesi ve Bölge İdare Mahkemelerinin, İdare Mahkemelerince verilen ‘KHK ile ihraç edilenlerin avukatlık yapamayacağına’ ilişkin verdikleri kararları usul ve hukuka aykırılık bulunmadığından istinaf incelemesinin reddine karar verdiği ve böylece söz konusu kararların kesinleşmesi, Hususları birlikte değerlendirildiğinde, başvuranın, baro levhasına yazılma talebinin reddedilmesinin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 29.İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6. maddesinde yer verilmiş olup; 30. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; hem başvuranın dilekçesi hem de şikâyet başvurusunun inceleme ve araştırması kapsamında Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgeler bakımından her iki idare tarafından süresi içerisinde işlem tesis edildiği; böylece “makul sürede karar verme”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve

“karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkelerine uygun davranıldığı anlaşılmıştır.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT

31. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21. maddesinin 1.

fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup

Ankara İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;

Kararın Başvurana, Türkiye Barolar Birliğine ve Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri

Genel Müdürlüğüne tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi