6×2 özel temizlik aracının akaryakıt giderlerine ilişkin analiz eksikliği ihale değerlendirmesini nasıl etkiler (KİK)

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2020/344651 ihale kayıt numaralı “2020 Yılı Avrupa 2. Bölge Abone İşleri Dairesi Başkanlığı Beylikdüzü, Büyükçekmece, Çatalca ve Silivri İlçeleri Atıksu Altyapı Sistemlerinin Temizlenmesi ve Görüntülenmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak, Pam İnş. ve Tur. Ltd. Şti. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 08.12.2020 tarihli ve 2020/UH.I-2025 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Pam İnş. ve Tur. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesinin 25.01.2021 tarihli ve E:2020/2335, K:2021/130 sayılı kararıyla “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiş, bu kararın uygulanmasını teminen 24.02.2021 tarihli ve 2021/MK-78 sayılı Kurul kararı ile başvurunun esasının yeniden incelenmesine geçilmiş ve 14.04.2021 tarihli ve 2021/UH.I-817 sayılı Kurul kararı ile“Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

İdare Mahkemesi kararının temyiz incelemesi neticesinde ise, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 15.04.2021 tarihli, E:2021/660, K:2021/1401 sayılı kararıyla Mahkeme kararı farklı gerekçeyle onanmış ve onama kararının uygulanmasını teminen 29.07.2021 tarihli ve 2021/MK-305 sayılı Kurul kararı ile “1) Kamu İhale Kurulu’nun 24.02.2021 tarihli ve 2021/MK-78 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,

2) Kamu İhale Kurulu’nun 14.04.2021 tarihli ve 2021/UH.I-817 sayılı kararının, Pam İnş. ve Tur. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamalarının idarece reddedilmesine dayanak teşkil eden birinci gerekçeye ilişkin olarak yapılan değerlendirmelerin yer aldığı kısmının iptaline,

3) Danıştay Onüçüncü Dairesi kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Pam İnş. ve Tur. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamalarının idarece reddedilmesine dayanak teşkil eden birinci gerekçeye yönelik olarak Kamu İhale Kurulu’nun 24.02.2021 tarihli ve 2021/MK-78 sayılı kararı çerçevesindeki yeniden incelemenin Danıştay Onüçüncü Dairesi kararında yer verilen hususlar çerçevesinde yapılmasına” karar verilmiştir.

Bu doğrultuda yeniden yapılan inceleme neticesinde alınan 02.09.2021 tarihli ve 2021/UH.I-1618 sayılı Kurul kararı ile de “Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Öte yandan, 14.04.2021 tarihli ve 2021/UH.I-817 sayılı Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 13. İdare Mahkemesinin 15.09.2021 tarihli ve E:2021/836, K:2021/1396 sayılı kararıyla “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiş, bu kararın uygulanmasını teminen 20.10.2021 tarihli ve 2021/MK-408 sayılı Kurul kararı ile “1) Kamu İhale Kurulu’nun 29.07.2021 tarihli ve 2021/MK-305 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Pam İnş. ve Tur. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamalarının idarece reddedilmesine dayanak teşkil eden birinci gerekçeye yönelik olarak Kamu İhale Kurulu’nun 24.02.2021 tarihli ve 2021/MK-78 sayılı kararı çerçevesindeki yeniden incelemenin yukarıda alıntılanan Mahkeme kararında yer verilen hususlar çerçevesinde yapılmasına” karar verilmiş, bu karar doğrultusunda yeniden yapılan inceleme neticesinde alınan 11.11.2021 tarihli ve 2021/UH.I-2023 sayılı Kurul kararı ile ise “ihalenin iptali gerekmekle birlikte, 02.09.2021 tarihli ve 2021/UH.I-1618 sayılı Kurul kararı ile ihale zaten iptal edilmiş olduğundan itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerektiği” neticesine ulaşılmış ve “Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

İdare Mahkemesi kararının temyiz incelemesi neticesinde ise Danıştay Onüçüncü Dairesinin 03.11.2021 tarihli, E:2021/4511, K:2021/3649 sayılı kararı alınmış ve bu kararın uygulanmasını teminen 05.01.2022 tarihli ve 2022/MK-9 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 20.10.2021 tarihli ve 2021/MK-408 sayılı kararı ve bu karar doğrultusunda yeniden yapılan inceleme neticesinde alınan 11.11.2021 tarihli ve 2021/UH.I-2023 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 29.07.2021 tarihli ve 2021/MK-305 sayılı kararı ve bu karar doğrultusunda yeniden yapılan inceleme neticesinde alınan 02.09.2021 tarihli ve 2021/UH.I-1618 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna” karar verilmiştir.

Sonraki süreçte, 02.09.2021 tarihli ve 2021/UH.I-1618 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle Pam İnş. ve Tur. Ltd. Şti. ile Ars Altyapı İnş. Tic. Ltd. Şti. – Tekin Yapı Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davalarda, Ankara 4. İdare Mahkemesince alınan 07.12.2021 tarihli ve E:2021/1814, K:2021/2212 – E:2021/2196, K:2021/2213 sayılı kararlarla “davanın reddine” karar verilmiştir.

Gelinen aşamada, 02.09.2021 tarihli ve 2021/UH.I-1618 sayılı Kurul kararına ilişkin bu kararların temyiz incelemesi neticesinde, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 09.02.2022 tarihli, E:2021/5337, K:2022/349 – E:2022/58, K:2022/350 sayılı kararlarıyla “…Öncelikle, İdare tarafından Kamu İhale Kurumu’na “Açıklama” başlığıyla sunulan tarih ve sayısı bulunmayan yazıda “…Söz konusu ihaleye ait yaklaşık maliyet ekindeki “Akaryakıt Tüketim Miktarı Tablosu” içerisinde yer alan ‘litre/saat’ ibaresi sehven hatalı olarak yazılmış olup, akaryakıt tüketim miktarları hesaplamalarda ‘litre/metre’ olarak kullanılmıştır. Sehven yapılan bu hata yaklaşık maliyet hesaplamalarını hiçbir şekilde etkilememekte olup sadece ‘litre/metre’ yerine ‘litre/saat’ olarak tabloya yazılmıştır.” şeklinde izahatta bulunulmuş olup, Dairemizin kararında, dava konusu Kurul kararında ifade edildiği gibi “hesaplamanın ‘litre/metre’ olarak yapılması gerektiği” yönünde bir değerlendirmede bulunulmamış olup, karardaki ifadelerden de anlaşılacağı üzere idarenin de sehven yaptığını ifade ettiği anılan duruma vurgu yapılmıştır.

Dairemizin dava konusu Kurul kararına dayanak kararında “davacının akaryakıt giderine ilişkin açıklamalarının, yaklaşık maliyet karşısında haksız bir avantaj sağlayıp sağlamadığı noktasında da yeniden bir değerlendirme yapılması gerektiği” gerekçesine yer verilmişse de söz konusu değerlendirmenin; N.YAR7 pozunun açıkça 6×2 Özel Temizlik Aracının akaryakıt giderlerine ilişkin olup olmadığının anlaşılamaması, bunun yanında idarenin 2019/354240 ve 2020/499318 kayıt numaralı ihalelerdeki benzer iş kalemlerine yönelik analizlerde N.YAR7 pozunu kullandığı ve bu poz ile yapılan açıklamaları kabul ettiği iddiasının da incelenmesi neticesinde bir tereddüt bulunması hâlinde uyuşmazlığı çözmeye yardımcı olabilecek bir değerlendirme olarak anlaşılması gerekmektedir.

(Bu çerçevede,) gelinen aşamada; idarenin 2019/354240 ve 2020/499318 kayıt numaralı ihalelerdeki benzer iş kalemlerine yönelik analizlerde N.YAR7 pozunu kullandığı ve bu poz ile yapılan açıklamaları kabul ettiği iddiasının yerinde olmadığının tespit edildiği, N.YAR7 pozunun açıkça davaya konu ihalede Teknik Şartname’de özellikleri belirlenen 6×2 Özel Temizlik Aracının akaryakıt giderlerine ilişkin olmadığı sonucuna varılması karşısında, artık uyuşmazlığın çözümü için, (davacının) (Pam İnşaat’ın) akaryakıt tüketimine ilişkin öngördüğü miktarın idarenin uygun şekilde tespit edilsin veya edilmesin yaklaşık maliyete esas miktar ile kıyaslanmasına lüzum bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, dava konusu uyuşmazlıkta sağlıklı bir değerlendirme yapılması imkânının ortadan kalktığından söz edilemeyeceğinden, ihalenin iptaline dair dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. (Davalının) (davacıların) temyiz isteminin kabulüne;

2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin (07/12/2021 tarih ve E:2021/1814, K:2021/2212) (07/12/2021 tarih ve E:2021/2196, K:2021/2213) sayılı kararının bozulmasına,

3. Dava konusu işlemin iptaline…” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Kamu İhale Kurulu’nun 02.09.2021 tarihli ve 2021/UH.I-1618 sayılı kararının, Pam İnş. ve Tur. Ltd. Şti.nin akaryakıt tüketimine ilişkin öngördüğü miktarın yaklaşık maliyete esas miktar ile kıyaslanması kısmı ile ihalenin iptal edilme gerekçesine ilişkin kısmının iptaline,

2) Danıştay Onüçüncü Dairesi kararlarında belirtilen gerekçeler doğrultusunda,Pam İnş. ve Tur. Ltd. Şti.nin teklifinin reddedilmesi yönünde 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.