Tedviren görevli 1. Hukuk Müşavirine sosyal denge tazminatı ödenemeyeceği, asaleten veya vekaleten görevlendirme olmadığı için uygun bulunmadı. (Sayıştay)

Konu: Hukuk Müşavirliği görevini tedviren yürüten personele asile ilişkin sosyal denge tazminatının ödenmesi

62 no.lu ilamın 11 inci maddesinin (b) bendi ile, ……………’nde görevli Hukuk Müşaviri Avukat ……………’a avukat personel için öngörülen oran yerine daire başkanları için öngörülen oranda sosyal denge tazminatı ödenmesi gerekçesiyle …………… TL’nin tazminine hükmedilmiştir.

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan …………… temyiz dilekçesinde özetle;

……………’un …………… İl Özel İdaresinde …………… tarihli KPSS-2008/4 yerleştirme sonucu ile avukat olarak göreve başladığını, …………… tarihinde yapılan görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavında başarılı olarak Valilik Makamının …………… tarih ve …………… sayılı olurları ile “Hukuk Müşaviri” kadrosuna atandığını, sonrasında 6360 sayılı Kanun ile … İl Özel İdaresinin tüzel kişiliğinin sona ermesi sebebiyle …………… Büyükşehir Belediyesinde Başkanlık Makamının …………… tarih ve …………… sayılı olurları ile hukuk müşaviri olarak görev yapmakta iken, 1. Hukuk Müşavirliğine tedviren görevlendirildiğini,

Denetçi sorgusunda ……………’a daire başkanları için öngörülen en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %82,08’i oranında sosyal denge tazminatı ödenmesinin uygun olmadığı, hukuk müşavirinin icra etmiş olduğu görev itibarıyla avukat personel ile eşdeğer olduğu düşünülerek avukat personel için öngörülen %67,03’lik sosyal denge tazminatı verilmesi gerektiğinin iddia edildiğini, yapılan yargılama neticesinde Sosyal Denge Sözleşmesinin 13 üncü maddesinde tüm belediye personeline ödenecek sosyal denge tazminatının, unvan ve meslek grupları itibarıyla yedi farklı oranda belirlendiği, bu belirlemede 1. Hukuk Müşaviri için düzenleme yapılmadığı ifade edilerek, 1.Hukuk Müşavirliği görevini tedviren yürüten ve asıl kadrosu hukuk müşaviri olan ……………’a avukat personele ödenen oranda sosyal denge tazminatı ödenmesi gerektiğine karar verildiğini,

Fakat bilindiği üzere …………… Büyükşehir Belediye Başkanlığı bünyesinde akdedilen Sosyal Denge Sözleşmeleri ile amaçlanan şeyin personele fiili olarak görev yaptığı statü, görev ve sorumlulukları karşılığında tazminat ödenmesi olduğunu, …………… Büyükşehir Belediyesinin organizasyon şeması incelendiğinde de görüleceği üzere işlemin oluştuğu dönemde …………… Büyükşehir Belediye Başkanlığının 16 Daire Başkanlığı, Hukuk Müşavirliği, Özel Kalem Müdürlüğü ve Teftiş Kurulu Başkanlığından oluştuğunu, Hukuk Müşavirliğinin doğrudan büyükşehir belediye başkanına bağlı olarak görev yapan bir birim olduğunu, 1.Hukuk Müşavirinin de o birimin üst yöneticisi olarak görev yaptığını, bu nedenle Hukuk Müşavirliğinin … Büyükşehir Belediye Başkanlığı bünyesinde bulunan daire başkanları ile aynı statüde değerlendirildiğini, Hukuk Müşavirliğinin çalışma usul ve esaslarını belirleyen Yönetmelikte bu durumun açıkça belirtildiğini,

Sosyal Denge Sözleşmesi özel hukuk hükümlerine göre ilgili sendika ile idare arasında imzalanan bir sözleşme olduğundan bu sözleşmeye sehven 1. Hukuk Müşaviri kadrosunun yazılmamış olması sebebiyle ……………’a ödenen tazminatın kamu zararına neden olduğu iddiasına katılmanın mümkün olmadığını, nitekim sonraki süreçte yapılan ek protokol ile 1. Hukuk Müşavirlerinin bahsi geçen sözleşmeye dahil edildiğini, konu Anayasanın 10 ve 18 nci maddeleri birlikte değerlendirildiğinde fiili olarak yapılan hizmetin karşılığı olarak ödenen sosyal denge tazminatında hakkaniyete aykırılık olmadığının açıkça görüleceğini,

Kamu zararının 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlandığını, bu çerçevede değerlendirildiğinde kamu zararının varlığından veya mali sorumluluktan söz edilebilmesi için her somut olayda;

a)Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması,

b) Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması,

c) Kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması,

şartlarının birlikte aranması gerektiğini,

Konu anlatılanlar kapsamında değerlendirildiğinde kamu zararının oluşması için gereken şartların oluşmadığının açık bir şekilde görüleceğini ifade ederek,

İlamın 11 inci maddesinin (b) fıkrası ile verilen kararın bozulmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle;

İtiraz konusu hususların, Daire Kararında değerlendirilerek karşılandığı,

Bu nedenle, itiraz edilen ilamın 11/B maddesi için ileri sürülen gerekçelerin, Daire Kararının bozulmasını gerektirecek mahiyette olmadığı anlaşıldığından, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağının düşünüldüğü,

ifade edilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun “Personel istihdamı” başlıklı 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında;

“Genel sekreter, belediye başkanının teklifi üzerine İçişleri Bakanı tarafından atanır. Genel sekreter kadrosuna atananlar, genel idare hizmeti sınıfına dahil bakanlık genel müdürleri, genel sekreter yardımcısı kadrosuna atananlar bakanlık müstakil daire başkanları, 1. hukuk müşaviri ve daire başkanlığı kadrosuna atananlar ise bakanlık daire başkanları için ilgili mevzuatında öngörülen ek gösterge, makam, görev ve temsil tazminatları ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 152 nci maddesi uyarınca ödenen zam ve tazminatlardan aynen yararlanırlar.” denilmekte olup, söz konusu madde hükmünden görüleceği üzere büyükşehir belediyelerinin teşkilat yapılarında yer alan birimlerden biri olan Hukuk Müşavirliği birimine ilişkin Müşavir kadrosu Daire Başkanlığı kadrosu ile aynı statüde ele alınmıştır.

Ancak sorumlu dilekçesinde de açıkça yer verildiği üzere, ahiz …………… …………… Büyükşehir Belediyesi 1. Hukuk Müşavirliği kadrosuna tedviren görevlendirilmiş olup, tedviren görevlendirmelerin ilgili mevzuat çerçevesinde incelenmesi neticesinde;

657 sayılı Kanunun memuriyete ilişkin görevlerin asilde aranan şartlara sahip kişiler tarafından vekâleten ya da ikinci görev veya ders görevi verilmek suretiyle yürütülmesine imkan tanıdığı, bu çerçevede vekâlet, ikinci görev ve ders görevi verilenlere yapılacak ödemelere ilişkin hususlara açıklık getirildiği, ayrıca yan ödeme kararnamesinde de buna ilişkin düzenlemelere yer verildiği,

Personel mevzuatına ilişkin yasal düzenlemelerde 99 Seri Numaralı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği hariç olmak üzere “tedviren görevlendirme” ya da “tedviren atama” şeklinde bir uygulamaya yer verilmediği, ancak o kadroya asaleten veya vekâleten atama yapılacak nitelikte personel bulunmaması durumunda söz konusu yönteme başvurulduğu, diğer bir deyişle söz konusu görevlendirme yöntemine kamu hizmetlerinin aksamaması amacıyla istisnai ve geçici durumlarda izin verildiği,

17.05.1987 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 99 Seri Numaralı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde;

“1-Bir görevin vekâleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekâleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerekmektedir. Bu sebeple;

a)1-4 üncü dereceli kadrolara vekâlet edeceklerin 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinde belirtilen şartları haiz olmaları,

b)5-15 inci dereceli kadrolara vekâlet ettirileceklerin öğrenim durumları itibariyle tesbit olunan yükselinebilecek dereceyi aşmamak kaydıyla vekâlet ettirilecekleri kadronun derecesinin, kazanılmış hak aylık derecesinin üç üst derecesinden fazla olmaması,

gerekmektedir.

2-Asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesi mümkün görülmektedir.

3-657 sayılı Kanunun vekâlet ücreti ödenmesine ilişkin 175 inci maddesine göre, tedvir dolayısıyla herhangi bir ödeme yapılması mümkün bulunmamaktadır.” denildiği görülmüştür.

Diğer yandan Sosyal Denge Sözleşmesinin 13 üncü maddesinde avukat personel için bir sosyal denge tazminatı oranı belirlendiği, hukuk müşavirliği kadrosu için herhangi bir orana yer verilmediği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi neticesinde; her ne kadar Sosyal Denge Sözleşmesinde hukuk müşavirliği kadrosu için bir oran belirlenmemiş olsa da, 5216 sayılı Kanunun 22 nci maddesi hükmü gereğince anılan kadronun daire başkanlığı kadrosu ile aynı statüde olduğu, ancak hukuk müşavirlerinin asaleten atanmaları halinde daire başkanları için öngörülen tutarda sosyal denge tazminatı alabilecekleri, zira 99 Seri Numaralı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde belirtildiği üzere tedvir nedeniyle herhangi bir ödeme yapılmasının mümkün olmadığı, diğer bir deyişle tedviren yapılan söz konusu görevlendirmenin asaleten ya da vekaleten yapılan bir görevlendirme niteliğinde olmadığı, özlük hakları açısından da görevlendirilen personele görevlendirildiği kadronun sahip olduğu haklardan faydalanma imkanını vermediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 62 no.lu ilamın 11 inci maddesinin (b) bendi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla,

(Temyiz Kurulu ve ……………Daire Başkanı ……………, ……………Daire Başkanı ……………, ……………Daire Başkanı ……………, ……………Daire Başkanı …………… ile Üyeler ……………, …………… ve ……………’ın; “5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun ‘Personel istihdamı’ başlıklı 22 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü gereğince büyükşehir belediyelerinin teşkilat yapılarında yer alan birimlerden biri olan Hukuk Müşavirliği birimine ilişkin Müşavir kadrosu Daire Başkanlığı kadrosu ile aynı statüde ele alındığından, ayrıca temyiz dilekçesinde de belirtildiği üzere ilgili yılı Sosyal Denge Sözleşmesine sehven yazılmayan 1. Hukuk Müşaviri kadrosunun sonraki süreçte yapılan ek protokol ile anılan sözleşmeye dahil edildiği görüldüğünden tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı,)

Karar verildiği 05.04.2017 tarih ve 42943 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.