| ÖZET: Bu Sayıştay kararında, …Belediyesi ile … Genel Müdürlüğü’nün ortak mülkiyetindeki 1170 araç kapasiteli … 10 No.lu Katlı Otoparkın kiralama ihalesinin, ihale yetkilisi tarafından gerekçe gösterilmeden iptal edilmesi ve sonrasında otoparkın daha düşük bir bedelle ihalesiz olarak kiralanması sonucu kamu zararına neden olunduğu belirtilmiştir. İhale yetkilisinin, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 31. maddesine dayanarak iptal yetkisini kullanmasının, kamu yararını gözeterek yapılmış bir karar olduğu ifade edilmiştir. İptal edilen ihale ile ilgili olarak kamu zararının tespitinde, iptal edilen ihale bedeli üzerinden hesaplama yapılmasının hukuken geçerli olmadığı vurgulanmış; zira iptal edilen ihale hükümsüz sayıldığından, bu bedelin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Sonuç olarak, iptal kararının hukuka uygun olduğu ve verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiği sonucuna varılmıştır. |
| Kamu İdaresi Türü | Belediyeler ve Bağlı İdareler |
| Yılı | 2011 |
| Dairesi | 6 |
| Karar No | 41382 |
| İlam No | 42811 |
| Tutanak Tarihi | 1.3.2017 |
| Kararın Konusu | İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar |
Konu: Gerekçe gösterilmeden İhale yetkilisince ihalenin iptal etmesi.
197 sayılı ek ilamın 1 inci maddesi ile; …Belediyesi ile … Genel Müdürlüğünün ortak mülkiyetinde bulunan, tapunun 7341 ada, 1 parselinde kayıtlı taşınmaz üzerinde yer alan, … adresindeki 1170 araç kapasiteli … 10 No.lu Katlı Otoparkın kiraya verilmesi amacıyla …Belediyesi tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihale düzenlendiği, ihalenin …-TL./yıl+KDV bedelle en uygun teklifi veren belediye şirketi … A.Ş.’ye bırakıldığı, ancak söz konusu ihalenin ihale yetkilisince gerekçe gösterilmeksizin iptal edildiği, daha sonra ise, bahse konu otoparkın ihalesiz olarak ve daha düşük bir bedelle yine … A.Ş.’ye kiralandığı ve bunun sonucunda … TL kamu zararına neden olunduğu için tazmin hükmü verilmiştir.
Sorumlu temyiz dilekçesinde özetle; …Belediyesinin 2011 Yılı denetimi ile ilgili olarak, Sayıştay 6.Dairesinin 128 sayılı ilamının 3 üncü maddesiyle hüküm dışı bırakılmasına karar verilen, …Belediyesi ile … Genel Müdürlüğünün eşit paylı ortak olarak mülkiyet hakkına sahip oldukları … Katlı Otoparkın açık teklif usulü ile kiraya verilmesi ihalesinde, … TL ile en yüksek teklifi veren … A.Ş.’nin ihaleyi kazandığı ancak ita amiri olarak 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 31 inci maddesinde düzenlenen yetkiyi kullanarak ihaleyi iptal etmesi nedeniyle … TL kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle Sayıştay 6. Dairesinin 08.06.2016 tarihli ve 197 nolu Ek İlamının 1 inci maddesinde sorumluluğuna hükmedildiğini,
Olayın gelişimine değinildiğinde;
1- …Belediyesi ile … Genel Müdürlüğünün eşit paylı ortak olarak mülkiyet hakkına sahip oldukları … Katlı Otopark, paydaşların imzaladıkları sözleşme gereği olarak …Belediyesi tarafından ihale edildiğini ve 1995 yılından bu yana kiracı … A.Ş. tarafından işletildiğini,
2009 yılı hesap ve işlemlerinin Sayıştay denetimi sırasında, Sayıştay denetçisi tarafından düzenlenen raporda, söz konusu otopark ihalesinin Özel Şartnamesinde kamu şirketlerine ayrıcalık tanınmak suretiyle katılımın kısıtlandığı ve rekabet ilkesine aykırılık oluşturduğundan bunun gelir kaybına yol açabileceği ve kamusal zarar yaratabileceğinin belirtilmesi üzerine … Katlı Otoparkın … A.Ş ile mevcut kira sözleşmesinin feshedilerek Büyükşehir Belediyesi Kanununun 26 ncı maddesi uyarınca işletme hakkının devri yönteminin uygulanmasının … Katlı Otoparkının eşit paylı diğer maliki olan … Genel Müdürlüğünden istendiğini ve işletme hakkının devri yöntemiyle taşınmazın işletilmesine muvafakat etmesinin talep edildiğini,
Bu talebe … Bölge Müdürlüğünce verilen cevapta, işletme hakkının devri yönteminin uygun görülmediği belirtilerek açık ihale usulü ile kiraya verilmesinin istenmesinin yanı sıra “… oluşturulacak ihale komisyonunda İdareden bir üyenin bulunması” şeklinde bir yeni şart ileri sürüldüğünü,
Devlet İhale Kanununun 13 üncü maddesinin beşinci fıkrasında belediye encümeninin ihale komisyonu olduğu belirtilmiş olup Belediye Kanunun 33 üncü maddesinde belediye encümeninin kimlerden oluşacağı belirtildiğini, Kanunun emredici hükmü karşısında belediye encümenine … Bölge Müdürlüğü temsilcisinin üye olarak katılımının mümkün bulunmadığını, … İzmir Bölge Müdürlüğünün işletme hakkının devri konusunda olumsuz cevap vermesi karşısında, Otoparkın açık teklif usulü ile kiraya verilmesi sürecinin başlatıldığını, bu hususun diğer paydaş olan … Bölge Müdürlüğüne de bildirildiğini,
Yıllık …TL tahmini bedel üzerinden, … Bölge Müdürlüğü temsilcisinin gözlemci olarak bulunduğu ve 11 isteklinin katılımıyla yapılan ihalede …TL olarak en yüksek bedeli teklif eden … A.Ş ihaleyi kazanmış ise de ita amiri olarak Devlet İhale Kanununun 31 inci maddesinde düzenlenen yetkiyi kullanarak tarafınca ihalenin iptal edildiğini,
Bu sırada … A.Ş. 6111 sayılı Kanunun 17/25 – g maddesine dayanarak … Bölge Müdürlüğüne başvuruda bulunduğunu ve … Bölge Müdürlüğünün belirleyeceği kira bedeli üzerinden sözleşme yapmak istediğini bildirdiğini,
… Bölge Müdürlüğünün talebi uygun gördüğünü ve … A.Ş. ile yaptığı yazışma sonrasında ulaştığı otoparka ilişkin gelir gider bilgilerini dikkate alarak Otoparka ait % 50 hissesine aylık … TL yıllık … TL kira bedeli takdir ettiğini ve … A.Ş. ile sözleşme imzaladığını,
Buna paralel olarak … Belediyesinin, 08.08.2011 tarih ve 673 sayılı kararı ile “… otoparkın bölgeye daha kaliteli ve güvenli hizmet verebilmesi için tesisin belediyemiz denetiminde işletilmesi amacıyla…” Belediyenin %50 payına ilişkin işletme hakkını aynı bedelle yani aylık … TL yıllık … TL üzerinden … AŞ’ye 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 26 ncı maddesine göre devrettiğini ve bu doğrultuda taraflarca Protokol imzalandığını,
2- …Belediyesinin 2011 yılı denetimleri sonucunda düzenlenen 14.08.2012 tarih ve 2011-35A00-5-1550 sayılı sorgunun 3 üncü maddesi ile “… Katlı Otopark İhalesinin yersiz olarak iptal edilmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının izah edilmesi”nin istenildiğini,
Sorguya verdiği cevabı takiben Sayıştay 6. Dairesinin 25.03.2014 tarih ve 128 sayılı ilamının 3 üncü maddesi ile;
“-Kamu zararı oluşup oluşmadığının tespiti amacıyla/ bahse konu ihalenin yapılış ve iptal süreci, geçici teminatın irat kaydının engellenmesi, ihalede oluşan kira bedelinin karşılanır olup olmadığı ve bilahare …Belediyesi ve … İzmir Bölge Müdürlüğü ile … A.Ş. arasında düzenlenen kira sözleşmeleriyle belirlenen kira bedelinin rayicine uygun olup olmadığı hususlarının incelenip gerekirse ilgililer hakkında soruşturma açılması ve sonucundan bilgi verilmesini teminen konunun İçişleri Bakanlığı’na YAZILMASINA,
-Ayrıca, konunun taşınmazın hissedarı olması nedeniyle bir de … Genel Müdürlüğünün menfaatlerinin korunup korunmadığının tespiti yönünden incelenmesi ve sonucundan bilgi verilmesi için … Genel Müdürlüğüne YAZILMASINA,
İlgili İdarelerce yapılacak inceleme/soruşturma sonucunun Sayıştay’a gönderilmesi üzerine yazılacak ek raporun Dairemize intikaline değin raporun işbu maddesinde ele alınan hususların HÜKÜM DIŞI BIRAKILMASINA” karar verildiğini,
İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 18.12.2014 tarih ve 91595350- 250/25877 sayılı yazısı ile Sayıştay kararı doğrultusunda …Valiliğince araştırma başlatıldığını,
Araştırmacı tarafından istenen bilgi ve belgelerin bir kısmının … A.Ş’de olması nedeniyle …Belediyesinin 30.01.2015 tarih ve 83870533-756.02-363 sayılı yazısı ile istenilen bilgi ve belgelerin Araştırmacıya gönderilmesinin istendiğini,
… A.Ş tarafından 02.02.2015 tarih ve 2446 sayılı yazı ile istenilen bilgi ve belgelerin Araştırmacıya gönderildiğini,
…Belediyesinin 02.02.2015 tarih ve 83870533-756.02-376 sayılı yazısı ile de Belediyeden istenilen bilgi ve belgelerin Araştırmacıya iletildiğini,
Bu kez Sayıştay 6. Dairesinin, Mülkiye Müfettişi tarafından 09.07.2015 tarih ve 153/15 sayılı inceleme raporu ile Uzman Denetçi tarafından düzenlenen 02.10.2015 tarihli ek rapor kapsamında 08.06.2016 tarih ve 197 sayılı Ek İlam ile ihaleyi iptal etmesi nedeni ile … TL kamu zararına neden olduğu gerekçesi ile tazmin hükmü verdiğini,
Temyiz nedenlerinin;
Büyükşehir Belediyesi Kanununun 7 nci maddesinin 1 inci fıkrasının f bendi ile ulaşım planı yapma ve uygulanmasını sağlama, aynı fıkranın 1 inci bendinde ise bu planın uygulama basamaklarından biri olan kapalı ve açık otoparkları işletme veya işletilmesini sağlama görevinin büyükşehir belediyelerine verildiğini, ulaşım planının ve ulaşım hizmetinin ayrılmaz bir unsuru olan belediye mülkiyeti veya tasarrufunda bulunan otoparkların tüm bir yıl boyunca ve günün 24 saatinde kesintisiz olarak hizmete açık tutulması gerektiğini, bunun yanında otopark ücretinin Belediye Kanununun 18 inci maddesinin f bendi uyarınca belediye meclisince düzenlenen tarifeye tabi olması zorunluluğunun da bulunduğunu,
Bu bağlamda belediye mülkiyeti veya tasarrufunda bulunan otoparkların tek elden işletilmesinin kentte yaşayanların ve idarenin yararı için zorunlu bir unsur olarak ortaya çıktığını, bu saikle 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 26 ncı maddesinde, büyükşehir belediyelerinin mülkiyetinde bulunan otoparkların işletme hakkının Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle belediyelerin %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere devredilebileceğinin belirtildiğini,
Kamu mali yönetiminin yapısını ve işleyişini düzenleyen 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun Kamu maliyesinin temel ilkeleri başlıklı 5 inci maddesinde kamu maliyesinin temel ilkelerinin sayıldığını,
Bu ilkelere bakıldığında (f) ve (g) bendinde;
“Kamu malî yönetimi ekonomik, malî ve sosyal etkinliği birlikte sağlayacak şekilde kamusal tercihlerin oluşması için gerekli ortamı yaratır.
Kamu idarelerinin mal ve hizmet üretimi ile ihtiyaçlarının karşılanmasında, ekonomik veya sosyal verimlilik ilkelerine uygun olarak maliyet-fayda veya maliyet-etkinlik ile gerekli görülen diğer ekonomik ve sosyal analizlerin yapılması esastır.” denildiğini,
Bu ilkelerden de anlaşılacağı üzere kamu mali yönetiminin sadece ekonomik ve mali etkinliği değil, sosyal etkinliği de sağlamayı amaçladığını yani kamu mali yönetiminde sosyal etkinliğin de ekonomik ve mali etkinlik kadar önemli olduğunu, Belediye otoparklarının, kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından belediye şirketi olan … A.Ş. tarafından işletilmesiyle sosyal etkinliğin sağlanabileceğini,
Kanun koyucu sosyal etkinliğin bu şekilde sağlanabileceğini kabul ediyor olmasından dolayıdır ki, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunuyla kamu mali yönetiminin temel ilkelerine paralel bir düzenleme getirerek tamamı belediyeye ait olan otoparkların ihalesiz olarak belediye şirketlerince işletilmesine izin verdiğini,
5216 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinin “Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir…” hükmü çerçevesinde kurulan şirketlerden olan … A.Ş.’nin faaliyet alanlarından birisinin de otopark işletmeciliği olduğunu,
…Belediyesinin tasarrufunda bulunan tüm otoparkların işletmeciliğinin önce kiralama olarak daha sonra 5216 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi kapsamında … A.Ş. tarafından çok uzun senelerdir yapıldığını, Belediyenin büyük ortağı olduğu Şirketin yine Belediye tarafından belirlenen bedel karşılığı 7/24 işletmecilik yaptığını, otoparklarda güvenliği sağladığını ve İzmirlilere can ve mal güvenliklerinin tam olduğunu, kamu gücünün arkalarında olduğunu hissettirerek hizmet verdiğini,
Bu nedenledir ki; yapılan İhalede otopark işletmeciliğinin kamunun elinde kalması saikiyle … A.Ş.nin ihaleden çekilmediğini ve şirket zararının doğacak olmasına rağmen ihalede en yüksek teklifi verdiğini, 26 ncı madde kapsamında … A.Ş’nin kuruluş gerekçelerinden birinin de bu olduğunu,
1170 araç kapasiteli … Katlı Otopark ihalesinin yıllık tahmini bedelinin … TL. olduğunu,
… A.Ş. tarafından Denetim Görevlisi … sunulan belgelerden de görüleceği üzere … Katlı Otoparkın;
2008 yılı toplam gelirinin …TL
2009 yılı toplam gelirinin …TL
2010 yılı toplam gelirinin …TL olduğunu ve belirtilen gelirlerin otoparkın geliri olup Şirketin net gelir olmadığını,
Belirtilen gelirler karşısında … Katlı Otoparkın ihalesine salt görev alanında diye kamusal yaklaşımla …TL teklif veren Şirketin bu otopark işletmeciliğinden zarar etmesinin kaçınılmaz olacağını,
Belediyenin … A.Ş.’nin % 63.31 hissesine sahip olduğunu, Belediyeye ait diğer hissedarların hisse oranlarının ise;
… A.Ş. %18,125
… A.Ş % 15,025
… A.Ş. % 2,609
… A.Ş. % 0,920
… Gen.Müd. % 0,007
Ege Şehir A.Ş. % 0,002 şeklinde, hissedarların Belediye Şirketleri ve bağlı kuruluşundan oluştuğunu,
Şirketin zarara uğraması halinde dolaylı olarak Belediyenin de zararının doğacağını, şirketlerin kanun doğrultusunda belediyelerin görev ve hizmet alanlarında kurulduklarını, bu nedenle belediyelerin açtıkları ihalelere katıldıklarını, şirketin zarar etmesi halinde sermaye yapısının bozulduğunu ve bu durumun belediyelere sermaye arttırılması olarak yansıdığını,
Bu kapsamda yaptığı değerlendirme sonrasında Belediye Şirketinin zararının doğmaması ve kamu kaynağının israfının önüne geçilmesi saikiyle ihale komisyonu kararının tarafınca onaylanmadığını,
Devlet ihale Kanunun 31 inci maddesinin, ita amiri sıfatını taşıyan belediye başkanına ihale komisyonu kararını onaylama veya iptal etme yetkisini verdiğini, 31 inci maddede işlemin gerekçeli olması yolunda bir hüküm bulunmadığını ve ita amirine onaylama veya iptal etme şeklindeki iki farklı seçenekten birini tercih etme konusunda takdir yetkisi verdiğini,
Takdir yetkisinin, mutlak ve keyfi bir serbestliği değil, kamusal yararı en üst düzeyde sağlamaya ve hizmetin gerekli kıldığı koşulları yaratmaya yönelik bir inisiyatif kullanma iznini ifade ettiğini, iptal işlemindeki takdir yetkisinin ise yukarıda belirttiği gerekçe doğrultusunda kamu zararının önlenmesi maksadı ile kullanıldığını,
… Katlı Otoparkının 24 saat kesintisiz ve tam kapasite ile hizmet vermesi durumunda dahi, ihalede ulaşılan kira bedelini sağlayamayacağı, şirket zararının doğacağı bu zararın Belediyeye yansıyacağını,
Belediye şirketlerinin belediyeye verilen görev ve hizmet alanlarında kurulduğunu, yaptıkları işin kamu hizmeti olduğunu, salt bu kamu hizmetini görmek amacı ile ihalede oluşan bedelin doğru bir bedel olmadığını, bu saptamanın … Genel Müdürlüğünce de benimsendiğini,
… Genel Müdürlüğünün 6111 sayılı Yasa kapsamında … Katlı Otoparkın %50 hissesine karşılık gelen kira bedelini aylık … TL yıllık … TL olarak belirlediğini,
Halen … tarafından işletilen … Katlı Otoparkının;
2011 yılı toplam gelirinin …TL
2012 yılı toplam gelirinin …TL
2013 yılı toplam gelirinin …TL
2014 yılı toplam gelirinin …TL
2015 yılı toplam gelirinin …TL olduğunu,
Bu gelirlerden de ihalede oluşan bedelin gerçek dışı bir bedel olduğunun anlaşıldığını,
… Katlı Otoparkının Belediyenin % 50 ortaklığı karşılığı olan yıllık kira bedellerinin ise ;
01.09.2011- 31.08.2012 …
01.09.2012- 31.08.2013 …
01.09.2013- 31.08.2014 …
01.09.2014- 31.08.2015 …
01.09.2015- 31.08.2016 …TL. olduğunu,
Yıllar bazında Otoparkın gelirleri ve kira bedellerinin karşılaştırması da göstermektedir ki … Genel Müdürlüğünün ve ardından Belediyenin belirlemiş olduğu kira bedelinin rayice uygun bir bedel olduğunu,
İhale iptal edilmemiş olsa idi, … A.Ş.’nin (zarar etmesi kaçınılmaz olan) zararının Belediyeye yansıyacağını ve olması gereken kamu yararının gerçekleşmeyeceğini,
Kamu zararının tespitinin, parasal değerler arasındaki farkı, matematik işlemleriyle belirlemek anlamına gelmediğini, kamusal hizmetlerin yerine getirilmesinde kamu zararının tespiti, ticari anlayışa hakim olan kar/zarar denklemiyle çözümlenemeyeceğini, İdari işlemlerin nihai amacının kamu yararı olduğunu, parasal kaygıların arka planda tutularak, işlemin kamu hizmetinin yürütümüne etkinlik kazandırıp kazandırmamasının esas alındığını,
2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “İhale kararlarının onayı veya iptal edilmesi” başlıklı 31 inci maddesinin;
“İhale komisyonları tarafından alınan ihale kararları, ita amirlerince karar tarihinden itibaren en geç 15 işgünü içinde onaylanır veya iptal edilir.
İta amirince karar iptal edilirse ihale hükümsüz sayılır.” hükmüne amir olduğunu,
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinin ise “İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder” hükmünü içerdiğini,
İki ihale kanunu arasındaki farkın, iptal edilen ihale kararının iptal gerekçesinin yazılıp yazılmamasında yattığını, 2886 sayılı Kanunun 31 inci maddesine göre ita amirince iptal edilen ihale kararlarında iptal gerekçesi belirtilmek zorunluluğu bulunmadığını, bu hususun yargı kararları ile de sabit olduğunu,
2886 sayılı Kanuna göre iptal edilen ihale kararından sonra “ihale hükümsüz kalır”, hükümsüz kalan yani hukuk aleminde bir sonuç doğurmayan işlem nedeni ile kamu zararına hükmetmenin hukuken mümkün olmadığını ayrıca iptal edilen ihale işlemine karşı herhangi bir dava açılmadığını,
2886 sayılı Kanunun “Sözleşme yapılmasında müteahhit veya müşterinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 57 nci maddesinde;
“Sözleşme yapılması gerekli olan hallerde müteahhit veya müşteri 31 inci maddeye göre onaylanan ihale kararının veya Maliye Bakanlığının vizesi gereken hallerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren 15 gün içinde geçici teminatı kesin teminata çevirerek noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi, idareye vermek zorundadır Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale bozulur…” denildiğini,
İhalenin tarafınca iptal edilmemesi halinde kesinleşen ihale kararının Şirkete tebliğ edileceğini ve sözleşmeye davetin gerçekleşeceğini, şirketin kira sözleşmesini imzalayıp imzalamayacağı dahi belirsiz olup gelecekte doğması belirsiz bir bedel üzerinden kamu zararına hükmedildiğini,
5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde Kamu zararının;
“Kamu zararı; kamu ‘görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
e) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (MÜLGA BENT RGT: 24.12.2005 RGNO: 26033 KANUN NO: 5436/10)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır… ” şeklinde tanımlandığını ve kamu zararının ne şekilde oluştuğunun hükme bağlandığını,
Temyize konu İlamda da ayrışık olarak belirtildiği üzere; 5018 sayılı Kanunda tanımlanan “Kamu Zararı” kavramının 818 sayılı Borçlar Kanunundaki Haksız Fiil” sorumluluğuna paralel olarak düzenlendiğini,
Mülga 818 sayılı Borçlar Kanununda haksız fiilde mesuliyet şartını düzenleyen 41 inci maddede;
“Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur…” hükmüne, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 49 uncu maddesi ise; “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. ” denildiğini,
İhalenin tarafınca iptal edilmesinde 5018 sayılı Kanundaki Kamu Zararı tanımında ve 818 ve 6098 sayılı Kanunlarda belirtilen “Haksız Fiil” tanımının aksine kasıt, kusur ve ihmalinin bulunmadığını iptal işleminin 2886 sayılı Yasanın 31 inci maddesine yani mevzuata uygun bir karar olduğunu,
Bu nedenle gelecekte gerçekleşeceği dahi belli olmayan bir sözleşmeden doğacak bedelin 5018 sayılı Yasanın 71 inci maddesine aykırı bir şekilde kamu zararı olarak belirlenmesinin hukuka aykırı olduğunu,
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun “Hukuka aykırılığı kaldıran haller” “Genel olarak” başlıklı 63 üncü maddesinde ise;
“Kanunun verdiği yetkiye dayanan ve bu yetkinin sınırları içinde kalan bir fiil, zarara yol açsa bile, hukuka aykırı sayılmaz.” denildiğini,
Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak, bu yetkinin sınırları içerisinde kasıt, kusur ve ihmali olmaksızın mevzuata uygun olarak vermiş olduğu ihalenin iptali kararının tamamen Belediyenin hak ve menfaatleri gözetilerek verilmiş bir karar olduğunu belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.
Başsavcılık;
“…Belediyesinin 2011 Yılı Hesabının 6. Dairede yapılan yargılaması sonucu çıkarılan 01.12.2015 tarihli karar ve 197 sayılı ek ilamın 1 inci maddesinde tazmin hükmüne karşı, Üst Yönetici sıfatıyla temyiz talebinde bulunan … ilgi yazı ekindeki 19.08.2016 tarihli dilekçesi ve ekleri incelendi.
Dairesince, kiralamaya konu otoparkın ortaklık esaslarını belirleyen Ana Sözleşmenin 6 ncı maddesine göre, otoparkın belediye tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre ihale edileceği, ihale komisyonunda … Genel Müdürlüğünün temsilcisi bulunacağı, bu hükme binaen otoparkın belediye tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihale edilmesi gerektiği ve ihale edildiği, ancak ihale yetkilisinin oluşan ihale bedelinin çok yüksek olduğu iddiası ile ihaleyi iptal ettiğini belirtmiş ise de, bunu ispatlayacak herhangi bir belge gönderilmediği belirtilerek, oluşan kamu zararının sorumludan tazminine karar vermiştir.
Sorumlu, ihalede oluşan bedelin çok yükselmesine rağmen, … A.Ş’nin ihaleyi alamaması halinde, şirket açısından zarar oluşacağını, bu nedenle ihalede en yüksek teklifi vererek kazandığını, … A.Ş.’nin Belediyenin büyük ortağı olduğunu, ihalenin iptal edilmemesi halinde … A.Ş’nin ihale bedeli kadar hasılat elde edemeyeceğini, zarar etmesinin kaçınılmaz olduğunu ve bu zararın Belediyeye yansıyacağını, ita amiri olarak Devlet İhale Kanununun 31 inci maddesindeki yetkisini kullanarak ve kamu yararını gözeterek ihaleyi iptal ettiğini belirtip tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanununun Kapsam başlıklı 1 inci maddesi, ” Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür. … ” hükmünü,
İlkeler başlıklı 2 nci maddesi, “Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır. ” hükmünü içermektedir.
Gerek …Belediyesine, gerekse … Genel Müdürlüğüne ait taşınmazların kiralanması konusu 2886 sayılı Kanuna tabidir.
Söz konusu otoparkın ortaklık esaslarını belirleyen Ana Sözleşmenin 6 ncı maddesinde, otoparkın belediye tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre ihale edileceği, ihale komisyonunda, … Genel Müdürlüğünün temsilcisinin de bulunacağı belirtilmektedir.
Ayrıca, anılan otoparkın işletilmesi ile ilgili savunmada söylenen diğer hususların, otoparkın ihale şartnamesinde zaten düzenlendiği ve ihaleye teklif veren tüm isteklilerce bu şartlar kabul edilerek teklif verdiği değerlendirilmektedir.
Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, kiralamaya konu taşınmazın üzerinde bulunan mülkiyeti hisseli otoparkın, belediye tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihale etmesi gerektiğinden, açık artırmada ikinci en uygun teklifi veren isteklinin … TL teklif verdiği, ancak … A.Ş.’nin … TL teklifte bulunarak ihaleyi kazandığı, ihale bedeli çok yükselmiş ise, … A.Ş.’nin ihaleyi almak zorunda olmadığından, basiretli bir tüccar gibi davranarak şirketinin lehine olmayan son teklifi vermemesi gerekirdi. Ayrıca ihale yetkilisinin ihale bedelinin yüksek olması nedeniyle ihaleyi iptal etmek zorunda kaldığını ifade etmekte ise de ihale bedelinin yüksek olduğunu ispatlayacak herhangi bir belge de gönderilmemiştir.
Buna göre mevcut bilgi ve belgelere göre temyiz talebinin reddedilerek, Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” şeklinde görüş bildirmiştir.
Duruşma sırasında sorumlu … avukatlarından Av. … tarafından temyiz dilekçelerinde ileri sürmüş oldukları gerekçelerine ilave olarak aynen;
“Yüce Makamınızca incelenen işbu dava konusunda Müvekkil …Belediye Başkanı … ve diğer ilgililer, İzmir 7.Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/100 Esas sayılı 27.02.2017 Karar tarihli dosyası kapsamında yargılanmış olup 27.02.2017 tarihinde bütün davalılar hakkında Beraat kararı verilmiştir.
Yargılama neticelenmiş olmasına rağmen UYAP üzerinden karar tutanağı ve duruşma zaptı onaylanmamış olması sebebi ile elimizde yalnızca İzmir 7.Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/100 Esas sayılı 27.02.2017 Karar tarihli dosyası kapsamında düzenlenen Cumhuriyet Savcılığı Mütalaası bulunmakta olup, hüküm kurulurken esas teşkil etmesi nedeniyle işbu dosya kapsamına sunma gereği hasıl olmuştur.” denilerek İzmir 7.Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/100 Esas sayılı 27.02.2017 Karar tarihli dosyası kapsamında düzenlenen Cumhuriyet Savcılığı Mütalaası sunulmuştur.
Duruşma talep eden sorumlu … (Üst yönetici) ile avukatları … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlendikten dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Rapor dosyası ve eki belgeler incelendiğinde;
…Belediyesi ile … Genel Müdürlüğünün ortaklaşa mülkiyetinde bulunan … tapunun 7341 ada, 1 nolu parselinde kayıtlı taşınmaz üzerinde yer alan söz konusu katlı otopark, Büyükşehir Belediyesi ile … Genel Müdürlüğü arasında imzalanan … 10 nolu Katlı Otopark ve Ticaret Merkezi Kompleksi İşletme ve Ortaklık Esaslarım Belirleyen Sözleşmenin 6 ncı maddesinde yer alan; “Otopark, Belediye tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre kiraya verilecektir.” hükmü gereği, 12.12.1995 tarih ve 06.2973 sayılı Encümen Kararı ile ihale yoluyla … A.Ş’ ye kiraya verildiği ve taraflar arasında … 1. Noterliğince 27.12.1995 tarih ve 53587 no.lu kira sözleşmesi düzenlendiği,
2009 yılına ilişkin yapılan Sayıştay incelemesi sonucunda düzenlenen raporun 3 üncü maddesinde; “söz konusu kiralığın kiralanmasına ilişkin yapılan ihalesinde, özel şartnamenin 14 üncü maddesinde yer alan “İhaleye, kayıtlı sermayesinin % 50’sinden fazlası devlete, il özel idarelerine veya belediyelere ait kuruluş, şirket ve birlikler katılabilir. ” hükmü konularak, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “ilkeler” başlıklı 2 nci maddesine aykırı olarak ihaleye katılabilecek olan katılımcıların sınırlandırıldığı ve ihalelerde temel ilke olan rekabet ilkesinin korunmadığı” belirtildiği,
Bu bağlamda;
27.09.2010 tarihli ve 6115 sayılı Başkanlık Olur’unda; otopark kiralama işinin Sayıştay incelemesi sonucunda sorgu konusu olduğundan, kiracı … A.Ş’nin kira sözleşmesinin feshi ile kiralığın teslim alınması ve Sayıştay Raporunda belirtilen hususlar dikkate alınarak, söz konusu otoparkın işletme hakkının, 5216 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi doğrultusunda, Büyükşehir Belediyesinin % 63.31 hissesine sahip olduğu … Gen. Hiz. Oto. Özel Eğit. İtf. Sağ. Hiz. Tic. A.Ş’ye devredilmesi hususunda karar alındığı,
…Belediyesinin, … Genel Müdürlüğü … Bölge Müdürlüğüne gönderdiği 30.09.2010 tarih ve 6198 sayılı yazısında;
“Büyükşehir Belediyesi ve … Genel Müdürlüğü arasındaki Protokol gereği imzalanan … 10 Nolu Katlı Otopark ve Ticaret Merkezi Kompleksi İşletme ve Ortaklık Esaslarını Belirleyen Sözleşme kapsamında, söz konusu taşınmazın 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre kiraya verilmesi gerektiğinden, işletme hakkının 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 26 ncı maddesi doğrultusunda Büyükşehir Belediyesinin %63.31 hissesine sahip olduğu … Gen. Hiz. Oto. Özel Eğit. İtf. Sağ. Hiz. Tic. A.Ş’ye devredilmesinde sakınca olup olmadığının sorulduğu,
… Genel Müdürlüğü İzmir Bölge Müdürlüğünün 15.10.2010 tarih ve 3936 sayılı cevabi yazısında;
“…Belediyesi ile … Gen. Hiz. Oto. Özel Eğit. İt f. Sağ. Hiz. Tic. A. Ş. arasında yapılan sözleşme, Sayıştay raporuna istinaden sona erdiğinden, söz konusu taşınmaz otoparkın … Gen. Hiz. Oto. Özel Eğit. İtf. Sağ. Hiz. Tic.A.Ş.’ye işletme hakkının verilmesinin uygun bulunmadığı, paydaş olunan taşınmazın 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre açık ihale usulü ile kiraya verilmesi ve oluşturulacak ihale komisyonunda İdarelerinden bir üyenin bulunması hususunda görüş bildirildiği”,
21.12.2010 tarihinde …Belediyesi kira takdir komisyonunca; …Belediyesi ile … Genel Müdürlüğünün ortaklaşa mülkiyetinde bulunan … tapunun 7341 ada, 1 nolu parselinde kayıtlı taşınmaz üzerinde yer alan 1170 araçlık … 10 Nolu Katlı Otoparkın yıllık kira bedelinin belirlenmesi için, aynı bölgede bulunan … Genel Müdürlüğüne ait … adresinde 2011 yılı için … TL ile kiraya verilen yaklaşık 500 araçlık otoparkın yıllık kira bedelinin emsal olarak alındığı, ayrıca otoparkın kapasitesi, bulunduğu yerin ulaşımı, merkezi konumu, resmi tesislere yakınlığı dikkate alınarak 1170 araçlık … 10 Nolu Katlı Otoparkın yıllık kirasının KDV hariç …TL üzerinden muhammen bedel tespit edilerek 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri gereğince ihaleye çıkarılmasının uygun bulunduğu, belirtilmiş olduğu,
…Belediyesince 1170 araçlık … 10 Nolu Katlı Otoparkın kiralama ihalesi için Açık Teklif Usulü Kiralama İhale Şartnamesi ile Katlı Otopark Kiraya Verilmesine Dair Özel Şartname olmak üzere ihaleye esas 2 adet şartname düzenlendiği,
…Belediyesince düzenlenen Katlı Otopark Kiraya Verilmesine Dair Özel Şartnamenin 14 üncü maddesinde; “Kiracı …Belediye Meclisi tarafından belirlenecek otopark ücret tarifesini aynen uygulamakla yükümlü olup özel tarife isteyemez.”, 15 inci maddesinde de; “Kiracı otopark işletmesini 24 saat hizmete açık bulunduracaktır. ” hükümlerinin yer aldığı,
…Belediyesinin 03.01.2011 tarih ve 17 sayılı Başkanlık Onay belgesinde; Büyükşehir Belediyesi ile … Genel Müdürlüğünün ortaklaşa mülkiyetinde bulunan tapunun 7341 ada, 1 parselinde kayıtlı taşınmaz üzerinde yer alan … adresindeki 1170 araç kapasiteli … 10 Nolu Katlı Otoparkın KDV hariç yıllık …TL muhammen bedel üzerinden 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri gereğince Açık Teklif (Arttırma) Usulü ile ihaleye çıkarılması için hazırlanan ihale dosyasının Büyükşehir Belediye Encümenine havale edildiği,
…Belediye Encümeninin 06.01.2011 tarih ve M.35.0.İBB.0.10.01.302. 03-01.02 nolu kararında; 1170 araç kapasiteli … 10 Nolu Katlı Otoparkın KDV hariç yıllık …TL muhammen bedel üzerinden, 5393 sayılı Belediye Kanununun 34 üncü maddesi gereğince kiraya verilmesine, işin 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 45 inci maddesi gereğince Açık Teklif (Arttırma) Usulü ile ihaleye çıkarılmasına ve İzmir de yayımlanan gazetelerden birinde iki defa, İstanbul’da yayımlanan tirajı yüksek gazetelerden birinde bir defa ilan edilmesine oy birliğiyle karar verildiği,
…Belediyesi ile … Genel Müdürlüğünün ortaklaşa mülkiyetinde bulunan tapunun 7341 ada, 1 parselinde kayıtlı taşınmaz üzerinde bulunan 1170 araç kapasiteli … 10 Nolu Katlı Otoparkın 1 yıl müddetle kiraya verilmesi işinin 10.02.2011 tarihinde yapılan Açık Teklif (Arttırma) Usulü ihalesine ait düzenlenen Tutanakta 11 taliplinin ihaleye iştirak ettiği, bu taliplilerin adları ve teklif ettikleri yıllık KDV hariç kira bedellerinin sırasıyla aşağıda belirtilmiş olduğu,
-… Otopark Ltd.Şti. ….-TL
-… İnş.Nak. ….-TL
-… Tarım Inş.Otopark Ltd.Şti….-TL
-… ….-TL
-… Maden Petrol ….-TL
-… ….-TL
-… ….-TL
-… ….-TL
-… Tic.A.Ş. ….-TL
-… ….-TL
-… Turizm ….-TL
Yapılan ihale sonucunda, …Belediye Encümenince alınan 10.02.2011 tarih ve M.S5.0.İBB. 0.10.01.302.03-01.50 nolu kararda; Büyükşehir Belediyesi ile … Genel Müdürlüğünün ortaklaşa mülkiyetinde bulunan … 10 Nolu Katlı Otoparkın 1 yıl müddetle kiraya verilmesi işinin 10.02.2011 tarihinde yapılan Açık Teklif (Arttırma) Usulü İhalesine 11 talipli iştirak etmiş olup, … Genel Hizmet Otopark Özel Eğitim İtfaiye ve Sağlık Hizmetleri Ticaret A.Ş.’nin …TL/Yıl + KDV teklifi işin tahmin edilen bedeli olan …TL/Yıl + KDV ye nazaran uygun görüldüğünden ihalenin, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 41/a maddesi gereğince adı geçen şirkete yapılmasına, Başkanlık Makamının Onayına bağlı olarak onay neticesinin ilgiliye tebliğ edilmesine oy birliğiyle karar verildiğinin belirtildiği ancak aynı Encümen Kararı üzerinde bulunan ONAY bölümünde 02.03.2011 tarihi ve “iptali uygundur” ibaresinin yer aldığı,
…Belediye Başkanlığı Yazı İşleri ve Kararlar Dairesi Başkanlığı Encümen ve Kararlar Şube Müdürlüğünün, Belediye Emlak Şube Müdürlüğüne gönderdiği 07.03.2011 tarih ve 302.804-83 sayılı yazısında; “10.02.2011 tarihinde ihalesi yapılan Büyükşehir Belediyesi ile … Genel Müdürlüğünün ortaklaşa mülkiyetinde bulunan, … 1170 araç kapasiteli … 10 Nolu Katlı Otoparkın 1 yıl müddetle kiraya verilmesi işi ihalesinin 02.03.2011 tarihinde Başkanlık Makamınca iptal edildiğinin” bildirildiği, ancak ihalenin iptal gerekçesinin belirtilmediği,
…Belediye Başkanlığının … Bölge Müdürlüğüne gönderdiği 22.03.2011 tarih ve 1734 sayılı yazısında; özetle Büyükşehir Belediyesi ile … Bölge Müdürlüğünün ortaklaşa mülkiyetinde bulunan tesisin otopark kısmındaki Büyükşehir Belediyesine ait hissenin 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 26 ncı maddesi kapsamında Büyükşehir Belediyesi şirketi olan … A.Ş tarafından işletilmesinin planlandığı, söz konusu otoparkın bölgeye daha kaliteli ve daha güvenli hizmet verebilmesi için tesisin Belediye denetiminde işletilmesi amacıyla … Bölge Müdürlüğüne ait hissenin çevre emsal otopark kira bedelleri de dikkate alınarak, … Bölge Müdürlüğünce belirlenecek bedel karşılığında 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 26 ncı maddesi kapsamında işletilmesi hususunun değerlendirilerek işlemlerin yapılmasını ve sonucundan Belediyeye bilgi verilmesinin istendiği,
… Genel Hizmet Otopark Özel Eğitim İtfaiye ve Sağlık Hizmetleri Ticaret A.Ş’nin … Bölge Müdürlüğüne gönderdiği 13.05.2011 tarih ve 8514 sayılı yazısında; …Belediyesinin şirketin %63,31 hissesine sahip olduğu; mülkiyetinin %50 si … Bölge Müdürlüğüne ait olan … parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde yer alan … Katlı Otoparkındaki, eski tarihteki hukuki ilişkinin süresinin sona erdiğinden, işgalci olarak kalmış bulunduklarını; 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması Hakkındaki Kanunun 4. Kısım I. bölüm 17.md.25/g bendinde; “Halen işgali devam edenlerin müracaat etmeleri halinde, taşınmazın mevcut durumu dikkate alınarak taşınmazın bağlı olduğu bölge müdürlüğünce belirlenecek bedel üzerinden bu taşınmazlar kiralanabilir. Bu bendin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye … Genel Müdürlüğü yetkilidir.” hükmünün yer aldığını, bu durumda işgallerinin devam etmiş olduğu dönem için ecrimisil borçlarının bu yasa çerçevesinde değerlendirilmesini ve yine aynı yasa gereğince çevresinde oluşan rayiç bedeller (mülkiyeti … Bölge Müdürlüğüne ait Gazi Bulvarı Vakıfbank üzerinde bulunan Otoparkın rayiç bedeline yakın kira bedeli ile) üzerinden taraflarına kiraya verilmesini istediklerinin belirtildiği,
… Genel Hizmet Otopark Özel Eğitim İtfaiye ve Sağlık Hizmetleri Ticaret A.Ş.’nin kiralama talebi üzerine … Bölge Müdürlüğünce oluşturulan komisyon tarafından otoparkın kiralanmasına esas olmak üzere 03.06.2011 tarihinde düzenlenen ekspertiz raporunda; özetle otoparkın tahmini yıllık gelirinin 2.387.000,00.-TL olarak hesaplandığı, ancak %18 KDV, işçi ücretleri, %25 kar payı ile genel giderler olmak üzere toplam ….-Tinin hesaplanan gelirden düşülmesiyle otoparka ait yıllık kira bedelinin 1.301.505,09.-TL olarak tespit edildiği, bu miktardan %50 hisse oranlarına isabet eden yıllık kira bedelinin ….-TL olduğu,
anlaşılmıştır.
… Bölge Müdürlüğünün … Genel Hizmet Otopark Özel Eğitim İtfaiye ve Sağlık Hizmetleri Ticaret A.Ş.’ye gönderdiği 21.06.2011 tarih ve 2887 sayılı cevabi yazısında; özetle otopark işgalcisi iken, 6111 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinden yararlanarak … Bölge Müdürlüğü ile sözleşme yaparak kiracı olma isteklerinin komisyonlarınca incelenerek uygun bulunduğu, söz konusu taşınmaz için sözleşme tarihinden itibaren bir yıllık süre için aylık ….-TL kira bedelinin takdir edildiği, İdareleri adına %50 hisselerine düşen aylık kira bedelinin ….-TL olduğu, ilgili kira sözleşmesini yapmak üzere Müdürlüklerine müracaat etmelerinin gerektiği, aksi takdirde 2886 sayılı Yasanın 75 inci maddesi gereği işlem yapılacağının bildirildiği,
… Genel Hizmet Otopark Özel Eğitim İtfaiye ve Sağlık Hizmetleri Ticaret A.Ş.’nin 05.07.2011 tarih ve 11585 sayılı yazısıyla sözleşme yapmak istediğinin … Bölge Müdürlüğüne bildirildiği,
… Genel Müdürlüğü …Bölge Müdürlüğü ile … Gen. HİZ. Oto. Özel Eğit. İtf. Sağ. HİZ. Tic.A.Ş. arasında 08.07.2011 tarihinde kira sözleşmesi ile 23 maddeden ibaret Vakıf Taşınmazlarının Kiraya Verilme Genel Şartnamesinin imzalandığı, kira sözleşmesinin 6111 sayılı Yasanın 4. kısım 1.bölüm, 17 nci maddesi 25/g bendi hükmüne dayalı olarak düzenlendiği; Genel Şartnamenin …maddesinde taşınmazın aylık kira bedelinin ….-TL yıllık bedelin ise ….-TL olduğu, 5 inci maddesinde taşınmazın kira süresinin bir yıl olarak belirtildiği, kira sözleşmesinin ise 4 üncü maddesinde kiralanan taşınmaz için sonraki yıllar ÜFE oranında artışın yapılacağı, aynı sözleşmenin 5 inci maddesinde …Belediyesi ile İzmir … Bölge Müdürlüğü arasında “… 10 Nolu Katlı Otopark ve Ticaret Merkezi Kompleksi İşletme ve Ortaklık Esaslarını Belirleyen Ana Düzenleme” isimli sözleşme hükümleri saklı kalarak, söz konusu taşınmazın … Gen. HİZ. Oto. Özel Eğit. İtf Sağ. HİZ. Tic. A.Ş.’ne kiraya verilebilmesi için … A.Ş. …Belediyesinden muvafakat getirecektir, hükümlerinin yer aldığı,
08.08.2011 tarih ve 301.05.673 nolu …Belediyesi Meclis Kararında özetle; mülkiyetinin tasarrufu %50 oranında Büyükşehir Belediyesine, %50 si de … Genel Müdürlüğüne ait … Katlı Otoparkın … Genel Müdürlüğüne ait hissesi, aylık ….-TL kira bedeli ile … Gen. HİZ. Oto. Özel Eğit. İtf. Sağ. Hiz.Tic.A.Ş’ye kiraya verildiği, 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununun 26.maddesi hükmüne göre Büyükşehir Belediyesine ait %50 hissesinin işletme hakkının aylık KDV hariç ….-TL olmak üzere aynı bedelle ekli protokolde belirtilen hususlar dahilinde … Gen. Hiz. Oto. Özel Eğit. İtf Sağ. Hiz. Tic.A.Ş. ‘ne devredilmesinin oy çokluğuyla alındığı belirtilmiş olup, bu Meclis Kararına istinaden 26.08.2011 tarihinde …Belediyesi ile … Gen. HİZ. Oto. Özel Eğit. İtf. Sağ. Hiz.Tic.A.Ş. arasında işletme hakkının devredilmesine ait protokol imzalanmış olduğu görülmüştür.
… Gen. HİZ. Oto. Özel Eğit. İtf. Sağ. Hiz.Tic.A.S.’den 02.02.2015 tarih ve 2446 sayılı yazısı ekindeki … Katlı Otoparka ait 2008-2009-2010 ve 2011 yıllarına dair gelir tabloları üzerinde yapılan incelemede;
2008 yılı geliri …TL
2009 yılı geliri …TL
2010 yılı geliri …TL,
10.02.2011-10.02.2012 tarihleri arasında …TL, gelir elde edildiği görülmüştür. Ayrıca;
… Gen. HİZ. Oto. Özel Eğit. İtf Sağ. Hiz.Tic.A.S.’den alınan 05.03.2015 tarih ve 4880 sayılı yazısında; Şubat 2011-Temmuz 2011 tarihleri arasında …Belediyesi ve … Genel Müdürlüğüne ödenen … Katlı Otoparkına ait ihalenin iptal sürecinden sonra taraflarca yeni sözleşmelerin imzalandığı tarihe kadar geçen süreye ait, …Belediyesine 04.05.2011 tarihinde kira KDV dahil …TL, … Bölge Müdürlüğüne 05.05.2011 tarihinde …TL, …Belediyesine 27.06.2011 tarihinde kira KDV dahil …TL, … Bölge Müdürlüğüne 08.07.2011 tarihinde …TL ve 11.07.2011 tarihinde …TL ödendiği belirtilmiştir.
Sürece ilişkin açıklamadan; … Katlı Otoparkın, ortaklık esaslarını belirleyen Ana Sözleşmesinin 6 ıncı maddesi uyarınca kiraya verilmek üzere …Belediyesince 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre bir ihale düzenlendiği, 10.02.2011 tarihinde yapılan açık teklif (artırma) usulü ihalede ihale komisyonunca; söz konusu Otoparkın 1 yıl müddetle kiraya verilmesi işinin ihalesine iştirak eden 11 talipli arasından … Genel Hizmet Otopark Özel Eğitim İtfaiye ve Sağlık Hizmetleri Ticaret A.Ş. tarafından sunulan “…TL/Yıl+KDV” teklifinin, işin tahmin edilen bedeli olan …TL/Yıl+KDV ye nazaran uygun görüldüğünden bahisle ihalenin adı geçen şirkete yapılmasına, “Başkanlık Makamının Onayına” bağlı olarak onay neticesinin ilgiliye tebliğ edilmesine oybirliği ile karar verildiği,
Ancak söz konusu ihalenin ihale yetkilisince, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 31 inci maddesine istinaden 02.03.2011 tarihinde iptal edildiği ve bilahare … Bölge Müdürlüğünün 6111 sayılı Kanunun 17 inci maddesinin 25 inci fıkrasının (g) bendine istinaden, …Belediyesinin ise 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 26 ncı maddesine istinaden, … A.Ş. ile ayrı ayrı kira sözleşmesi düzenledikleri ve toplamda yıllık … TL karşılığında ihalesiz olarak kiraladıkları anlaşılmıştır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “İhale Kararlarının Onayı veya İptal Edilmesi” başlıklı 31 inci maddesinde;
“İhale komisyonları tarafından alınan ihale kararları, ita amirlerince karar tarihinden itibaren en geç 15 iş günü içinde onaylanır veya iptal edilir.
İta amirince karar iptal edilirse ihale hükümsüz sayılır.” hükmü ile ita amirlerine ihale kararını onama ya da iptal etme konusunda takdir yetkisi verilmiş olup ita amirince iptal edilen ihale kararlarında iptal gerekçesi belirtme zorunluluğu getirilmemiştir. Yapılan ihale, onay aşamasında iptal edilmiş olup sözleşme aşamasına geçilememiştir. İlamda kamu zararı hesaplanırken, iptal edilmiş ihaledeki en yüksek teklif ile kira geliri arasındaki farktan belediye hissesine düşen miktar esas alınmış yani kamu zararı hesabında, ihale onaylanmış ve teklifi veren firma ihaleyi almış gibi düşünülerek, teklifinde yer alan fiyat üzerinden gidilmiştir. Oysa, kamu zararına esas alınan bu fiyatın hukuken geçerli bir fiyat olduğu düşünülemez. Zira, 2886 sayılı Kanunun 31 inci maddesine göre ihale iptal edildiği için hükümsüz kalmıştır. Dolayısıyla yapılan uygulamada mevzuata aykırılık görülmediğinden 197 sayılı ek ilamın 1 inci maddesi ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,
oy çokluğu ile,
(Üyeler …, … ve …;
2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “İhale Kararlarının Onayı veya İptal Edilmesi” başlıklı 31 inci maddesinde;
“İhale komisyonları tarafından alınan ihale kararları, ita amirlerince karar tarihinden itibaren en geç 15 iş günü içinde onaylanır veya iptal edilir.
İta amirince karar iptal edilirse ihale hükümsüz sayılır.” hükmü ile ita amirlerine ihale kararını onama ya da iptal etme konusunda takdir yetkisi verilmiş olmakla birlikte bu takdir yetkisinin hukuka uygunluk ve kamu yararı gözetilerek kullanılması gerektiği açıktır. Söz konusu otoparkın ortaklık esaslarını belirleyen Ana Sözleşmenin 6 ıncı maddesinde;
“Otopark belediye tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre ihaleye verilecektir. İhale komisyonunda, … Genel Müdürlüğünün temsilcisi bulunması gerekir.” hükmünün bulunması, bu hükme binaen otoparkın belediye tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihale edilmesi gerektiği, ihaleye teklif veren tüm isteklilerce bu şartların kabul edilerek teklif verildiği, … A.Ş’nin verdiği teklif çok yüksek olduğundan zarar edeceği ifade edilmiş ise de … A.Ş.’nin ihaleyi almak zorunda olmadığı, açık artırmada ikinci en uygun teklifi veren isteklinin … TL teklif verdiği, ancak … A.Ş.’nin … TL teklifte bulunarak ihaleyi kazandığı, … A.Ş.’nin bu teklifi verirken kar edeceğini hesaplayarak teklif vermesinin kabul edilmesi gerektiği gerekçeleri karşısında tazmin hükmünün tasdiki gerekir, şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)
Karar verildiği 01.03.2017 tarih ve 42811 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
| İÇERİĞE İLİŞKİN KISA SORU VE CEVAPLAR: |
|
1. İhraç edilen ihaleyi düzenleyen idarece iptal edilebilmesi için hangi hukuki dayanaktan yararlanılabilir?
Cevap: İhale yetkilisinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 31 inci maddesine istinaden ihaleyi iptal edebilmesi mümkündür. 2. İhraç edilen ihaleyi iptal eden idarenin hangi hukuki dayanaktan yararlanacağına ilişkin açıklamalar nelerdir? Cevap: Bu durumda ita amirince karar iptal edilirse ihale hükümsüz sayılır. 3. İhraç edilen ihaleyi iptal eden idarenin bu halde ihaleyi iptal ederken hangi hukuki durumları göz önüne alması gerekir? Cevap: Hukuka uygunluk ve kamu yararı gözetilerek kullanılması gerektiği açıktır. 4. Anlaşmanın özenle incelendiğinde otoparkın ortaklık esaslarını belirleyen ana sözleşmenin 6 ncı maddesinde yer alan ifadeler nelerdir? Cevap: “Otopark belediye tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre ihaleye verilecektir. İhale komisyonunda, … Genel Müdürlüğünün temsilcisi bulunması gerekir.” 5. Anlaşmanın özenle incelendiğinde bu halinde ihaleyi almak zorunda olan kişinin kimler olduğu hususunda herhangi bir açıklama vardır mı? Cevap: Evet, açık artırmada ikinci en uygun teklifi veren isteklinin … TL teklif verdiği, ancak … A.Ş.’nin … TL teklifte bulunarak ihaleyi kazandığı ifade edilmiştir. 6. İhraç edilen ihaleye ilişkin olarak kamu zararının hesabında hangi fiyatın esas alınması gerektiği hususunda bir açıklamadır mı? Cevap: Olsa, kamu zararına esas alınan bu fiyatın hukuken geçerli bir fiyat olduğu düşünülemez. |