Vekalet eden personelin asilde aranan şartları taşımaması durumunda yapılan ödemelerin geri alınması gerektiği ve kamu zararına yol açtığı değerlendirmesi (Sayıştay)

Vekalette zam tazminat farkı.

273 sayılı İlam’ın 22’nci maddesi ile, asıl müdürlük kadrosuna atanabilmek için aranan fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olma şartını taşımayan ve Yazı İşleri Müdürlüğüne vekalet eden … ile Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğüne vekalet eden …’a vekalet edilen şube müdürlüğü kadrosuna ait zam ve tazminat farklarının ödenmesi nedeniyle …-TL’ye verilen tazmin hükmü verilmiş olup; 05.01.2016 tarih ve 41302 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı ile hükmün Tasdikine karar verilmiştir.

273 sayılı İlam’da Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan … karar düzeltilmesine ilişkin dilekçesinde özetle,

Anayasanın, 23.09.2010 tarih ve 27708 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak değişen 53’üncü maddesine göre kamu görevlilerine toplu sözleşme yapma hakkı tanınmış olduğundan, 02.08.2011 tarih ve 289 sayılı Belediye Meclis Kararı ile, Belediye’de 657 sayılı Kanuna tabi Devlet Memurlarına sosyal yardım yapılmasına, yapılacak yardımın miktarının belirlenmesi için yetkili memur sendikası (… Sen) ile görüşme yapılmasına ve toplu sözleşme metni imzalanması için Anayasa, uluslararası sözleşmeler ve 5393 sayılı Kanunun ilgili maddelerine istinaden Belediye Başkanına yetki verildiğini;

Bahse konu Toplu Sözleşmenin 01.01.2012-01.06.2014 yılları arasında geçerli olduğunu ve “Ayrıca tedviren harcama yetkilisi olarak görevlendirilenlere Başkanlık Makamının takdirine göre vekaleten görevlendirilen müdürlere ödenen vekalet aylığı tutarını aşmayacak şekilde aradaki fark miktarı yukarıdaki harcama yetkililerine ödenecek tutara ilave olarak ödenecektir.” hükmüne yer verildiğini;

Belediye’de boş bulunan müdür kadrolarına vekaleten veya tedviren yapılan görevlendirmelerde yapılan işin sorumluluğu ve yükümlülüğü dikkate alınarak ödeme yapıldığını ve emeğin karşılığının verilmeye çalışıldığını; hem bir personelin daha çok sorumluluk ve ücret gerektiren bir işte çalıştırılmasının hem de ücret vermemesinin angarya yasağına aykırı olduğu düşünüldüğünden … Belediyesi olarak toplu sözleşme ile bu durumun aşıldığını;

Kamu zararı olarak belirtilen iki görevlendirmede de sehven vekaleten görevlendirme ifadesinin kullanıldığını; tedviren görevlendirme yazılmış olsaydı da söz konusu toplu sözleşme ile ilgililere yine aynı ücretin ödeneceğini;

Denetçilerin yaptığı uyarıya istinaden ilgililerin görevlendirme şekillerinin değiştirildiğini ve toplu sözleşmeden yararlandırıldıklarını; toplu sözleşme imzalanmamış ve ilgili madde hükmüne yer verilmemiş olsaydı, Başsavcılık karşılama yazısında belirtilen hususların doğru olacağını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılama yazısında;

“… Belediyesi 2012 yılı Hesabı’nın 6. Daire’de yapılan yargılaması sonucu çıkarılan 06.05.2014 tarihli karar ve 273 sayılı İlam’ın 22. maddesindeki tazmin hükmüne karşı sorumlunun Temyiz Kurulu nezdinde yapılan Temyiz başvurusu, Kurulun 5.1.2016/40302 sayılı tutanak ile Daire kararınca verilen tazmin hükmünün tasdiki yönünde kararlaştırılmış, bu kez …’ın ilgi yazılarıyla gönderilen 1.4.2016 tarihli dilekçesi ile karar düzetilmesi talebinde bulunulmaktadır.

Dairesince, belediyenin müdür kadrolarına vekalet eden personelin asilde aranan şartları taşımaması nedeniyle, mevzuat hükümlerine göre ödenmemesi gereken zam ve tazminat farklarının ödenmesi sonucu doğan kamu zararı tutarına tazmin hükmedildiği görülmektedir.

Sorumlu tarafından yargı raporuna dayanak teşkil eden ortak savunmada, “kamu zararı tutarının adı geçenlerin maaşlarından kesilmesi suretiyle giderilmesi için gereğinin yapıldığı” ifade edilmektedir. Yani, ödemenin mevzuata aykırı olduğu kabul görmüş durumdadır.

Bu kez, gönderilen savunmada Belediye Meclisi kararı uyarınca verilen ve personele toplu sözleşme metni çerçevesinde gerçekleşen ödemelerin bir şekilde yapılacağı; sorumlu konumda olanların ancak görevlendirme ile ilgili teklifte bulundukları ve başkaca mezuniyetleri bulunmadığını ifade ederek, dolayısı ile kamu zararından bahsedilmemesi gerektiğini, belirterek uhdesinden tazmin hükmünün kaldırılması istenilmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 175. maddesinin ikinci bendi,

2006/10344 sayılı Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Bakanlar Kurulu Kararın “Vekalet” başlıklı 9. maddesi,

Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7. maddesi,

Hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, asıl müdürlük kadrosuna atanabilmek için aranan fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olma şartım taşımayan kişilere, şube müdürlüğüne vekalet ettirilerek zam ve tazminat farkının ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği değerlendirilmektedir.

Buna göre; adı geçenin karar düzeltme talebinin ret edilerek Kurul Kararının korunması gerektiği düşünülmektedir.” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü;

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Vekalet, İkinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” başlıklı 175’inci maddesinde; “Kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.” hükmü bulunmaktadır.

Aynı Kanunun “Derece yükselmesinin usul ve şartları” başlıklı 68’inci maddesinin (B) bendinde ise; “Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.

Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;

a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,

b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,

c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,

hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır.” denilmektedir.

03.01.2012 tarih ve 2012/2663 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 4’üncü maddesinin birinci fıkrasıyla, 2012 yılı için de uygulanması hükme bağlanan 17.04.2006 tarih ve 2006/10344 sayılı BKK eki Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Kararın “Vekalet” başlıklı 9’uncu maddesinde:

“(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;

(…)

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları, kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

(…)” denilmektedir.

İlgili Bakanlar Kurulu Kararında da açıkça ifade edildiği üzere, bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere, vekillerin asaleten atanmada aranan tüm şartları bir arada taşımamaları halinde vekalet ücreti ödenmeyecektir.

Bununla birlikte, 04.07.2009 tarih ve 27278 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinin (a) bendi uyarınca, Müdür kadrosuna atanabilmek için;

“1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2) Fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3) Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

4) Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında, diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunmak,” şartlarının gerçekleşmiş olması gerekmekle birlikte, aynı Yönetmeliğin geçici 1’inci maddesinde; “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 18/4/1999 tarihinde görevde bulunan ve aynı tarih itibarıyla iki yıllık yükseköğrenim mezunu olanlar, diğer koşullara sahip oldukları takdirde 7 nci maddenin uygulanması bakımından dört yıllık yükseköğrenim mezunu kabul edilir.” hükmü bulunmaktadır.

Buna göre, 18/4/1999 tarihinde görevde bulunan ve aynı tarih itibarıyla iki yıllık yükseköğrenim mezunu olanlar da, diğer koşullara sahip oldukları takdirde dört yıllık yükseköğrenim mezunu kabul edilerek müdür kadrolarına atanabilirler.

Fakat, Yazı İşleri Müdürlüğüne vekalet eden …’un ve Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğüne vekalet eden …’ın 18.04.1999 tarihi itibariyle bu eğitim şartını taşımadıkları görülmüştür.

Ayrıca karar düzeltme dilekçesinde, 01.01.2012-01.06.2014 yılları arasında geçerli, … Çalışanları Birliği Sendikası (… Sen.) ile Belediye Başkanı arasında imzalanmış olan Toplu Sözleşmede “Ayrıca tedviren harcama yetkilisi olarak görevlendirilenlere Başkanlık Makamının takdirine göre vekaleten görevlendirilen müdürlere ödenen vekalet aylığı tutarını aşmayacak şekilde aradaki fark miktarı yukarıdaki harcama yetkililerine ödenecek tutara ilave olarak ödenecektir.” hükmüne yer verildiği için ödemede bulunulduğundan bahsedilmekle birlikte; yerel yönetim hizmet kolu kapsamına giren belediyelerde istihdam edilen memurlara toplu sözleşmeyle sağlanan haklar ile İlam konusu edilen husus birbirinden farklı konulardır. Zira, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Toplu sözleşmenin kapsamı” başlıklı 28’inci maddesinde; “Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar. …” denilmektedir.

Bununla birlikte, Kamu İşveren Heyeti Başkanı ile … Çalışanları Birliği Sendikası Temsilcisi arasında 21.05.2012 tarihinde imzalanan 01.01.2012-31.12.2013 tarihleri arasını kapsayan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Mali ve Sosyal Haklara Dair Toplu Sözleşmenin 5’inci maddesinde Sosyal Denge Tazminatı, 6’ncı maddesinde Ek Ödeme, 7’nci maddesinde Fazla Çalışma Ücreti ve 8’inci maddesinde İkramiye düzenlemesi yapılmış olup; ilgili Sözleşmenin “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “(2) Bu sözleşmede düzenlenmeyen mali ve sosyal haklar hakkında ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” hükmü yer almıştır.

Bu durumda, yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırı olarak, … Çalışanları Birliği Sendikası (… Sen.) ile Belediye Başkanı arasında imzalanmış olan Toplu Sözleşmeye hüküm konulmak suretiyle, asıl müdürlük kadrosuna atanabilmek için aranan fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olma şartını taşımayan kişilere vekalet edilen şube müdürlüğü kadrosuna ait zam ve tazminat farklarının ödenmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek, 273 sayılı İlam’ın 22’nci maddesi ile verilen tazmin hükmünün Tasdikine ilişkin 05.01.2016 tarih ve 41302 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, Oyçokluğu ile;

(…’nün “Anayasanın değişen 53’üncü maddesi sonrası 6289 sayılı Kanunla değişen 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu ile kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını belirlemek üzere yürütülen toplu sözleşme görüşmeleri sonucunda mutabık kalınması durumunda taraflara toplu sözleşme imzalama hakkı tanınmıştır. Aynı Kanunun 28. Maddesinde; “Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar.” denilerek toplu sözleşmenin kapsamı belirlenmiştir.

Bu çerçevede imzalanan Toplu Sözleşmede, “Ayrıca tedviren harcama yetkilisi olarak görevlendirilenlere Başkanlık Makamının takdirine göre vekâleten görevlendirilen müdürlere ödenen vekâlet aylığı tutarını aşmayacak şekilde aradaki fark miktarı yukarıdaki harcama yetkililerine ödenecek tutara ilave olarak ödenecektir.” hükmüne yer verildiği görülmektedir.

Öte yandan 4688 sayılı Kanuna yine 6289 sayılı Kanunla eklenen Geçici Madde 14 ile “Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır” denilmek suretiyle geçici af mahiyetinde bir düzenleme getirilmiştir. Toplu sözleşmelerin, mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak düzenlenmesi gerektiği hükmü karşısında, vekâlet ücreti ile ilgili olarak sözleşmeye bu tür bir hükmün konulup konulamayacağı bu aşamada tartışılacak bir husus değildir. Dolayısıyla söz konusu ödemenin toplu iş sözleşmesinden kaynaklandığı, suç teşkil etmediği ve hakkında henüz kesinleşmiş bir yargı kararı da bulunmadığı göz önünde bulundurularak toplu sözleşme kaynaklı bu ödeme nedeniyle verilen tazmin hükmünün, geçici af düzenlemesi kapsamında değerlendirilerek kaldırılması gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)

(…’ın “5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na göre, bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir. İlgili kişiler asilde aranan şartları taşımadığından tedviren görevlendirilmişlerdir. Bu nedenle, bu kişiler tedviren görevli harcama yetkilileri olduğundan, … Belediyesi ile yetkili memur sendikası arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinin 17’nci maddesinde yer alan ‘Ayrıca tedviren harcama yetkilisi olarak görevlendirilenlere Başkanlık Makamının takdirine göre vekaleten görevlendirilen müdürlere ödenen vekalet aylığı tutarını aşmayacak şekilde aradaki fark miktarı yukarıdaki harcama yetkililerine ödenecek tutara ilave olarak ödenecektir.’ hükmüne istinaden ilgililere yapılan ödemelerde ilişik bulunmamaktadır. Bu nedenle, Temyiz Kurulu Kararının düzeltilerek tazmin hükmünün Kaldırılmasına karar verilmesi gerekir”,

…’nın yukarıda yer alan azınlık görüşüne ilave olarak, “Anayasa’daki angarya yasağı gereğince fiilen bu görevleri yürüten kişilere, vekalet aylığı tutarına eşit miktarda bir tazminat verilmesi gerekmektedir. Söz konusu görevler ilgili kişiler tarafından fiilen yerine getirilmiş olup, bu görev gereği üstlenilen yetki ve sorumluluk karşılığında yapılan ödemenin de mevzuata aykırılığından bahsetmek mümkün değildir. Bu nedenle de, Temyiz Kurulu Kararının düzeltilerek tazmin hükmünün Kaldırılmasına karar verilmesi gerekir” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)

Karar verildiği 07.12.2016 tarih ve 42454 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.