Yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmemesi durumunda gecikme cezası ve kesin teminatın güncellenmesi gerektiği, kamu zararının tahsiliyle tazmin hükmünün onaylanması gerektiği (Sayıştay)

Kesin teminatın güncellemeden kaydedilmesi ve gecikme cezasının kesilmemesi (Alacak davası açılmış ve alacak kaydı yapılmış):

157 sayılı İlamın 12. maddesiyle; “… Yapım İşi”ne ait sözleşmenin feshinde; kesin teminatın güncellenmeden gelir kaydedildiği, yapılmayan iş kısmı için alınması gereken teminatın alınmadığı ve uygulanması gereken gecikme cezasının uygulanmadığı gerekçesiyle (“Alacak Takip Dosyası” açılarak, bu tutarın sorumlular ve ilgililer adına muhasebe kayıtlarına alındığına dair bilgi ve belgeler Daireye gönderilinceye kadar) … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {*** Sorguda … TL kamu zararı hesap edilmesine karşın, bunun … TL’si için; işin yapılmayan kısmına ait teminat alınması gerekmediğinden ilişilecek bir husus bulunmadığına ve fiyat farkı için ek kesin teminatına ilişkin …-TL’si için; yapım işinin 31.10.2016 tarihli ve 20160010224 nolu ödeme emri ve 31.12.2016 tarihli ve 20160014064 nolu ödeme emrine bağlı 2 ve 3 nolu hakedişlerden kesilerek tahsil edildiğinden ilişilecek bir husus kalmadığına karar verilmiştir.***}

Sorumlu [(İşin Feshedilmesi Yazısını Düzenleyen) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden …], temyiz dilekçesinde özetle; hakkında verilmiş olan kamu zararlarından sorumlulukla ilgili olarak tutarın 1/3 oranında tahsili hususundaki İlamın yasaya uygun olmadığını, zira 5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak hususlardan birisinin de “idare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” olup, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Kamu zararının oluştuğu tarih” başlıklı 17 nci maddesi (d) hükmü uyarınca “idare gelirlerinin tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” hallerinde, söz konusu işlemin zamanaşımına uğradığı tarihte kamu zararının oluşmuş kabul edileceğini, kesin teminatın güncelleme yapılarak bulunan fark ve uygulanması gereken gecikme cezası tutarlarının, gelir kaydedilmesi gereken kamu alacakları mahiyetinde olduğunu, tahsil edilmesi gereken idare gelirlerinin (kamu alacaklarının) borçlusunun ilgili yüklenici olduğunu, zamanaşımı iddiası, yüklenici tarafından defi olarak işleri ileri sürülmediği müddetçe borcun tahsil imkânının her zaman mevcut olduğu hususu göz önüne alındığında, zaman aşımını durduran veya kesen uygulamaların var olup olmadığının açık ve net olarak tespit edilmesi ve kamu alacağı zaman aşımına uğramış ise, bu durumda kamu zararı tespitinin yapılması gerektiğini, ayrıca sorumlularca kamu alacağı tutarının yükleniciden talep edildiği; yerine getirilmemesi üzerine de, gecikme cezası ve güncellenen teminat tutarının tahsili için alacak davası açılarak hukuki sürecin başlatılacağının bildirildiğini, mevcut durumda hukuki süreç sonuçlanıncaya kadar yükleniciden tahsilat yapma imkanı bulunmadığından; mahkeme safahatının Hukuk Mahkemeleri Kanunun 165 inci maddesi hükmü uyarınca “bekletici sorun” olarak değerlendirilmesinin uygun olacağını düşündüğünü, kamu zararı kavramının 5018 sayılı kanunun 71 nci maddesinde; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur ve ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlandığını, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumluluk ve sorumluluk halleri”ni düzenleyen 7 nci maddesinin üçüncü fıkrasında; “Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” denildiğini, bu hükümler karşısında, sorumlulukların illiyet bağı gözetilerek yeniden belirlenmesi gerektiğini, kamu zararı varsa yüklenicin firmanın sorumlu olması gerektiğini, bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; mahkeme safahatının de izlenmesi suretiyle, söz konusu kamu alacağının takibi ve tahsilinin sağlanması ve sonucundan bilgi verilmesi için konunun … Bakanlığına yazılmasına ve alınacak cevaba göre hüküm tesis edilinceye kadar kamu alacağı tutarının hüküm dışı bırakılmasına karar verilmesinin uygun olacağı kanaatinde olduğunu ifade etmek suretiyle yukarıda arz edilen ve re’sen görülecek nedenlerden dolayı tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini dile getirmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlunun dilekçesinde özetle; “… yükleniminde olan ve sözleşmesi feshedilen … İşine ait neden olunan kamu zararının yüklenici firmadan istendiği, mahkemeye alacak davası açılacağı; dolayısıyla yüklenici firmanın bu borçtan sorumlu olduğu, bu hususların … Bakanlığına yazılmasına ve alınacak cevaba göre hüküm tesis edilinceye kadar kamu alacağı tutarının hüküm dışı bırakılmasına karar verilmesinin uygun olacağı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılması talebinde bulunulduğu ifade edildikten sonra; yargılama dosyası incelenmesi sonucunda; bahse konu iş ile ilgili sözleşme hükümlerine uygun işin yapılmaması sonucu aynı sözleşme gereği gecikme cezası alınmaması, İş karşılığı verilen teminatın güncellenmeden gelir kayıt edilmesi sonucu neden olunan kamu zararının … tarihli ve … sayılı yazı ile 3 gün içinde İdarelerine ödenmesi istenmesine rağmen Kamu Zararların Takip ve Tahsili Hakkındaki Yönetmeliği hükümlerine uygun alacak tahsili kayıtlarının yapılmadığının ve alacağın takip ve tahsili ile ilgili hiçbir işlem yapılmadığının anlaşıldığı; bu durum karşısında temyiz talebinin reddi ile Daire Kararının yasal düzenlemeye uygunluğuna hükmedilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun, 20 nci maddesi hükmü gereğince; “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi hallerinde ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanması, aynı durumun devam etmesi halinde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlarının gelir kaydedilmesi,” aynı Kanunun 22 nci maddesine göre ise; “19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenmesi, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edilmesi,” gerekmektedir.

Adı geçen yol yapım işi, yüklenicinin taahhüdü altında devam etmekte iken; işe ait sözleşme 13.01.2017 tarihinde feshedilmiştir.

Asıl (İlamda) hukuki sürecin başlatıldığının bildirilmiş olmasının tek başına yeterli olmayıp; Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in (RG T: 19.10.2006, S: 26324) ; 8 inci maddesine göre; kamu zararına ilişkin olarak “Alacak Takip Dosyası” açılması, 9 uncu maddesine göre; kamu zararından doğan alacakların sorumlular ve ilgililer adına muhasebe kayıtlarına alınması, 10 uncu maddesine göre kamu zararı alacaklarının yapılan tebligata rağmen sorumlular ve/veya ilgililerce süresinde rızaen ödenmemesi halinde ilgili alacak takip dosyasının, sürenin bitiminden itibaren beş iş günü içerisinde, alacağın hükmen tahsili için, strateji geliştirme birimi veya taşradaki ilgili takip birimince kamu idaresini temsile yetkili hukuk birimine gönderilmesi gerektiği ifade edilmiş, “sorguya verilen savunmalar ve eki belgelerde, İdarece varlığı kabul edilen kamu zararına ilişkin Alacak Takip Dosyası açılarak, sorumlular ve ilgililer adına muhasebe kayıtlarına alındığına dair herhangi bir bilgi ya da belge bulunmadığı” gerekçe gösterilerek, “kamu zararına ilişkin “Alacak Takip Dosyası” açılarak, bu tutarın sorumlular ve ilgililer adına muhasebe kayıtlarına alındığına dair bilgi ve belgeler Dairemize gönderilinceye kadar” şartlı ibaresiyle tazmin hükmü verilmiştir.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50 inci maddesinde;

“(1) Daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilir. Bu hükümler dışında, gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine karar verilebilir.”

…

(3) Hesap yargılaması sırasında, mahkemelere veya yürütülen bir soruşturma için ilgili idari mercilere verilmiş olması nedeniyle belgeleri bulunmayan hesap yargılamasına konu olan bir işleme ilişkin bilgi ve belgelerin yeterli görülmemesi ve kovuşturma veya soruşturma sonucunun beklenmesine gerek görülen hallerde, bu hususlara ilişkin hesap ve işlemlerin yargılanması durdurularak, hüküm dışı bırakılabilir. Hüküm dışı bırakılan hususlara ilişkin noksanlıklar giderildikten sonra bu hesap ve işlemlerin yargılanmasına devam edilir.”

Denilmek suretiyle Sayıştay Dairelerince hesap yargılaması sonucunda verilebilecek hükümlerin “hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğu” ve “kamu zararının sorumlulardan tazmini” olduğu ve bu hükümlerin dışında “gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine” ve “hesap yargılamasına konu olan bir işleme ilişkin bilgi ve belgelerin yeterli görülmemesi ve kovuşturma veya soruşturma sonucunun beklenmesine gerek görülen hallerde hüküm dışı bırakılmasına” karar verilebileceği hususu açık bir şekilde düzenlenmiş olup, bunların dışında “bir şarta veya süreye bağlı olarak kamu zararının sorumlulardan tazmini” şeklinde hüküm verilebileceğine dair herhangi bir düzenleme yer almamaktadır.

Bu açık düzenlemeye karşın, Sayıştay 4. Dairesince “şartlı/süreli” tazmin hükmü verildiği anlaşıldığından; 157 sayılı İlamın 12. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda -İdarece yapılan işlemler ve sorumlular tarafından gönderilen belgeler de incelenerek- konu hakkında 6085 sayılı Kanunun 50 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında verilebilecek hükümler ve kararlar bağlamında yeniden hüküm tesis edilmesini/karar verilmesini teminen dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 02.12.2020 tarih ve 48527 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun, 20 nci maddesi hükmü gereğince; “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi hallerinde ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanması, aynı durumun devam etmesi halinde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlarının gelir kaydedilmesi,” aynı Kanunun 22 nci maddesine göre ise; “19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenmesi, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edilmesi,” gerekmektedir.

İşe ait sözleşmenin feshinde; kesin teminatın güncellenmeden gelir kaydedilmesi ve uygulanması gereken gecikme cezasının uygulanmaması hususlarının 5018 sayılı Kanunun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesi ve Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Kamu Zararının Belirlenmesi” başlıklı 6 ncı maddesi kapsamında kamu zararının doğmasına yol açacağı aşikârdır.

Söz konusu kamu zararı ile ilgili olarak hukuki sürecin başlatılmış olması ya da alacak takibi yapılarak alacak kaydının gerçekleştirilmiş olması kamu zararını ortadan kaldırmamaktadır.

Bu itibarla, temyiz dilekçelerindeki iddiaların reddedilerek tazmin hükmünün tasdiki gerekir.

Üye …:

Asıl (İlamda) hukuki sürecin başlatıldığının bildirilmiş olmasının tek başına yeterli olmayıp; Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in (RG T: 19.10.2006, S: 26324) ; 8 inci maddesine göre; kamu zararına ilişkin olarak “Alacak Takip Dosyası” açılması, 9 uncu maddesine göre; kamu zararından doğan alacakların sorumlular ve ilgililer adına muhasebe kayıtlarına alınması, 10 uncu maddesine göre kamu zararı alacaklarının yapılan tebligata rağmen sorumlular ve/veya ilgililerce süresinde rızaen ödenmemesi halinde ilgili alacak takip dosyasının, sürenin bitiminden itibaren beş iş günü içerisinde, alacağın hükmen tahsili için, strateji geliştirme birimi veya taşradaki ilgili takip birimince kamu idaresini temsile yetkili hukuk birimine gönderilmesi gerektiği ifade edilmiş, “sorguya verilen savunmalar ve eki belgelerde, İdarece varlığı kabul edilen kamu zararına ilişkin Alacak Takip Dosyası açılarak, sorumlular ve ilgililer adına muhasebe kayıtlarına alındığına dair herhangi bir bilgi ya da belge bulunmadığı” gerekçe gösterilerek, “kamu zararına ilişkin “Alacak Takip Dosyası” açılarak, bu tutarın sorumlular ve ilgililer adına muhasebe kayıtlarına alındığına dair bilgi ve belgeler Dairemize gönderilinceye kadar” şartlı ibaresiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Temyiz aşamasında da kamu alacağıyla ilgili bilgi ve belgeler tarafımıza gönderilmemiş olmasına rağmen, Sayıştay 4. Dairesinin temyiz talebinden önce aldığı 28.08.2019 tarihli ve D.4.2019-56/1937896 sayılı Kararından; “İlamın anılan hükmüyle ilgili olarak Karayolları Genel Müdürlüğü …. Bölge Müdürlüğünden alınan yazıda; ortaklaşa ve zincirleme ödettirilmesine karar verilen tutarın faiziyle birlikte tahsili amacıyla Van 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2019/4001 Esas Numarasına kayıtlı alacak davası açıldığı ve 12.06.2019 tarihli ve 2019/114296 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ile Kişilerden Alacaklar hesabına kayıt yapıldığı hususlarının bildirildiği ve ilam hükmünün gereğinin yerine getirildiği” anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, ihtilafa konu olayda zamanaşımına uğramış bir alacak söz konusu olmadığı da dikkate alındığında adli yollardan takip edilen alacakla ilgili olarak sorumluların İlamda detaylı bir şekilde belirtilen mesuliyetlerini yerine getirdiği noktasında bir tereddüt bulunmamaktadır.

Bu aşamada, yeni bir hüküm ya da karar verilmesini gerektirecek bir durum bulunmadığından; temyiz dilekçelerindeki iddiaların kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.