Sayıştay, KİK, Yargıtay ve Danıştay Kararları, Bakanlık Görüşleri

ÖZET: Sayıştay 6. Dairesi, bir belediye ile sendika arasında imzalanan toplu iş sözleşmesi çerçevesinde, sosyal denge tazminatının ödenmesinin kamu zararına neden olduğu gerekçesiyle tazmin hükmü tesis etmiştir. Ancak, sözleşmenin geçerliliği ve tazminat tutarının belirlenmesinde 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun geçici 14. maddesi dikkate alınmamıştır. Bu madde, 15/03/2012 tarihinden önce imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına devam edileceğini ve bu sözleşmelerde belirlenen tavan tutarlarının geçerli olacağını belirtmektedir. Dolayısıyla, 2017 yılı için belirlenen sosyal denge tazminatı tutarının, önceki sözleşmelerin tavan tutarları ile kıyaslanması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sayıştay, sosyal denge tazminatının, 4688 sayılı yasanın geçici 14. maddesi gereğince, önceki sözleşmelerde belirlenen tutarların tavan olarak esas alınması gerektiğini ve bu kapsamda yapılan ödemelerin mevzuata uygun olduğunu belirtmiştir. Ayrıca, Sayıştay’ın daha önceki kararlarıyla da benzer durumların lehe sonuçlandığı ifade edilmiştir. Bu nedenle, sosyal denge tazminatı ödemelerinin kamu zararı oluşturmadığına ve tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine karar verilmiştir. Böylece, Sayıştay’ın mevcut kararında eksik inceleme yapıldığı ve itiraz gerekçelerinin dikkate alınmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Kamu İdaresi Türü	Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı	2017
Dairesi	6
Karar No	46097
İlam No	48102
Tutanak Tarihi	8.7.2020
Kararın Konusu	Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

Konu: Sosyal denge tazminatı.

2- 206 sayılı ilamın 2’inci maddesiyle, … Belediye Başkanlığı ile … Sendikası (…) arasında akdedilen ve 01.01.2016 tarihinden itibaren geçerli olan Toplu İş Sözleşmesiyle adı geçen sendikaya üye personele 2017 yılında mevzuatın öngördüğü tutardan daha fazla tutarda sosyal denge tazminatı ödenmesi neticesinde kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle toplam … TL için tazmin hükmü tesis edilmiştir.

Sorumlu (Üst Yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan …), temyiz dilekçesinde özetle; Sayıştay 6. Dairesi tarafından itirazlarının incelenmediği, kendilerinin TİS artış maddesine uyduğu halde TİS’ de yazılı oranın dışına çıkılmadığının dikkate alınmadığını,

4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “27/06/1989 tarihli ve 375 sayılı Kamın Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz. ” denilmekte olduğunu,

Sosyal denge tazminatı tavanı konusunda atıfta bulunulan 375 sayılı K.H.K’ nın Ek 15.maddesinde ise; ” Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile, il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı seçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il Özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” denilmekte olduğunu,

Anılan düzenleme ile, memurlara ödenecek sosyal denge tazminatı tavanının, 4688 sayılı yasa gereğince yapılan toplu sözleşme tavanını aşmamasının öngörülmekte olduğunu, ancak bu düzenlemenin, 31/12/2017 tarihinden sonra yapılacak yeni toplu sözleşmeler için geçerli olduğunu,

Nitekim; 4688 sayılı yasanın geçici 14.maddesinde; ” 15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmimde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile, ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devanı edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için, 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz.

Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile, bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere, üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.” denildiğini,

Yasa metninde yer alan 31/12/2015 tarihinin, Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3.Dönem Toplu sözleşmenin 4.bölümünde yer alan 7.madde ile değiştirilmiş ve süre 31/12/2017 tarihine kadar uzatılmış olduğunu,

Belediyelerinde 15/03/2012 tarihinden önce imzalanan toplu sözleşmenin yürürlük tarihinin 12/06/2011-11/06/2014 olduğu, yukarıda belirtilen geçici 14.maddeye göre, 15/03/2012 tarihi itibarı ile süresi devam eden bu sözleşmenin uygulanmasına, yasaya uygun olarak aynen devam edildiği, bu sözleşmenin, 31/12/2015 tarihinden önce sona ermesi üzerine, yine geçici 14.maddeye uygun olarak, sözleşmenin uygulanmasının 12/06/2014- 31/12/2015 yürürlük dönemi için uzatıldığını,

12/06/2014-31/12/2015 dönemi için süresi uzatılan toplu sözleşmede, sosyal denge tazminatı tavanı olarak hangi rakamın esas alınacağı konusunun, 4688 sayılı yasanın geçici 14. maddesinde düzenlendiği, buna göre, 15/03/2012 tarihi itibarı ile işyerinde uygulanmakta olan toplu sözleşmedeki 3.yıl sosyal denge tazminatı tutarının, 4688 sayılı yasanın 32.maddesine göre yapılan toplu sözleşmedeki tavan ile kıyaslanması, belediye toplu sözleşme tutarının daha yüksek olması halinde, 15/03/2012 tarihinde işyerinde uygulanmakta olan, toplu sözleşme miktarının tavan olarak esas alınması gerektiğini,

Belediyelerinde 15/03/2012 tarihinde uygulanmakta olan 12/06/2011-11/06/2014 tarihli toplu sözleşmenin, mali haklara dair 15.maddesine göre, memurlara ödeneceği kabul edilen sosyal denge tazminatı tutarlarının, 4688 sayılı yasanın 32.maddesine göre yapılan toplu sözleşme ile belirlenen sosyal denge tazminatı tutarlarından daha yüksek olduğunu, bu itibarla; 4688 sayılı yasanın geçici 14.maddesi gereğince, belediyede uygulanan 12/06/2011- 11/06/2014 dönemi toplu sözleşmesinin 16.maddesindeki hükümlere göre ödenmekte olan sosyal denge tazminatının, 12/06/2014 – 31/12/2015 dönemi toplu sözleşmesi için, tavan olarak esas alınması gerektiğini,

Sayıştay sorgusundaki kamu zararı hesabında ise, bu kıyaslama yapılmaksızın ve somut olarak hesap ortaya konulmadan, 4688 sayılı yasanın geçici 15.maddesinde belirtilen tavanın esas alındığı, sorguda, hesaplama ve artış oranlarının açıkça gösterilmediğini,

Belediyede uygulanmakta olan, 12/06/2011-11/06/2014 dönemine ait toplu sözleşmenin 16.maddesinde; 3. yıl için (son sözleşme yılı) öngörülen, sosyal denge tazminatı artış oranı “TÜİK 12 aylık ortalama değişim oranı verilerine göre, ÜFE+TÜFE ortalaması+2 puan” şeklinde belirlendiği, görüldüğü üzere, sözleşme maddesinde sabit bir oran belirtilmeyip, TÜİK verilerine göre değişkenlik gösteren bir oranın benimsenmiş olduğu, sözleşmenin artış oranı maddesinin sabit bir değişken olmaması sebebi ile, sözleşmenin 31/12/2017 tarihine kadar uzayan döneminde de, TÜİK verileri esas alınmasının zorunlu olduğu, zira sözleşme maddesinin bunu öngörmekte olduğu, artış oranının sabitlenmesini gerektiren hiçbir yasal düzenlemenin de mevcut olmadığını,

Belediye tarafından gerek 12/06/2014-31/12/2015, gerekse 01/01/2016-31/12/2017 dönemi toplu sözleşmelerinde, tavan olarak esas alınması gereken ve fiilen uygulanan “TÜİK 12 aylık ortalama değişim oranı verilerine göre, ÜFE+TÜFE ortalaması+2 puan” kriterinin hiçbir dönem aşılmamış olduğu, TÜİK verileri ne ise oran olarak onun uygulanmış olduğu, sözleşme dışına kesinlikle çıkılmadığını, oranın stabil değil, sözleşme gereğince değişken olduğunu, 4688 sayılı yasanın geçici 14.maddesi gereğince, 31/12/2017 tarihine kadar uzayan sözleşmelerde, yeni bir toplu sözleşme yapılmamakta, eski toplu sözleşme hükümlerinin geçerliliğinin uzatılmakta olduğunu, bu itibarla, sosyal denge tazminatının, uzayan eski toplu sözleşme hükümlerindeki artış oranına göre ve bu oran aşılmaksızın ödenmesinde yasal olarak bir engelin bulunmamakta olduğunu,

Ancak sorguda; 31/12/2017 tarihine kadar imzalanan sözleşmelerin yeni bir sözleşme olmayıp, uygulaması uzayan ve güncellenen sözleşmeler olduğunu, bu sebeple, bir önceki sözleşmenin artış maddesinin, uzayan dönem için de uygulanmasında ve güncelleme yapılmasında, 4688 sayılı geçici 14.maddesi itibarı ile sakınca bulunmadığının göz ardı edilmiş olduğunu, hesaplamada bu hususa hiç değinilmemiş olduğu, rakamsal olarak kıyaslama dahi yapılmadığı, hesap detayının bulunmadığını,

Nitekim; Sayıştay’ın 4688 sayılı yasanın geçici 14. maddesinin uygulanışı ve yorumlanışı yönünden, toplu sözleşme kapsamında sosyal denge tazminatı ödemelerinin hangi durumlarda kamu zararı oluşturduğuna yönelik kararlarına bakıldığında; 4688 sayılı yasanın geçici 14,maddesinin yürürlüğe girdiği tarihten sonra imzalanan sözleşmelerde; yeni ödeme kalemleri ihdas edilmesi ve bir önceki sözleşmede yer alan ödeme kalemi çeşitlerinin arttırılması halinde kamu zararı oluştuğunun kabul edildiğini, temyize konu sözleşme döneminde ise, yeni bir ödeme kalemi veya işyerinde uygulanan bir önceki toplu sözleşme artış maddesine aykırı bir artış yapılmadığını ve bu sebeple kamu zararına neden olunmadığı,

Konuyla ilgili olarak; daha önce benzer olaylarda verilen ve aynı daireye ait lehe kararlar varken, bu olayda aksi yönde karar verilmiş olmasının, Sayıştay 6. Dairesi’nin kararı eksik inceleme ile verdiğini ve itiraz gerekçelerini incelemediğini gösterdiğini,

Nitekim Sayıştay 6. Dairesi’nin 12/09/2018 ilam tarihli, 134 ilam nolu, 543 sayılı ilamında; ” … İlgili mevzuat hükümleri sorgu konusu husus açısından değerlendirildiğinde, … Belediyesi ile … arasında 15/03/2012 tarihinden önce imzalanan ve 15/01/2012-14/05/2014 dönemini kapsayan sözleşmenin uygulanmasının sona erdiği 14/05/2014 tarihinde personele ödenen ortalama aylık tutarların sonraki sözleşmeler için tavan kabul edilmesi gerekmekte olup, tavan tutar hesaplanırken 15/01/2012-14/05/2014 dönemini kapsayan toplu sözleşmenin ” Yürürlük ve Süre ” başlıklı 8. maddesi a bendinde yer alan Toplu sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren her yıl için tüm nakil ödemeye, diğer yardım ve alacaklar ÜFE veya %10 zam, ÜFE’nin %10’un üzerinde olması halinde ise ÜFE oranında zam uygulanır. ” hükmünün de dikkate alınması gerekir.” denildiği, görüldüğü üzere bu karara konu olayda da, sözleşmenin artış oranı sabit olmayıp, kendi olaylarında olduğu gibi ÜFE verilerine göre değişken olduğunu,

… Belediyesi’nde anılan sözleşme hükmü gereği 15/03/2012 tarihinden önce imzalanan ve 15/01/2012-14/05/2014 dönemini kapsayan sözleşmenin uygulanmasına devam edildiği, 2013 ve 2014 yıllarında %10 oranında zam uygulandığı, bu itibarla; “… Belediyesi ile … arasında akdedilen ve 01/01/2016 tarihinden itibaren geçerli olan sosyal denge sözleşmesiyle, personele ödenecek sosyal denge tazminatı tutarının mevzuata uygun olarak belirlendiği ve ödendiği anlaşıldığından, ….-TL ödeme hakkında ilişilecek husus bulunmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu ‘nun 55. maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren 60 gün içinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile ” karar verildiği,

Yine benzer konuda; Sayıştay 5.Dairesinin 2011/80 ilam nolu, 26/12/2016 tarihli ilamında; “Sosyal denge tazminatı l……… Genel Müdürlüğünün (………) kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı dışında Ramazan Bayramı ikramiyesi, Kurban Bayramı ikramiyesi, yakacak yardımı, yazlık ve kışlık giyim yardımı adı altında ödemeler yapılması neticesinde…… TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı ” başlıklı 53 üncü maddesinde; “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler. Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararlan kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir” hükümleri yer almaktadır.

Bu doğrultuda, 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesinde; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir ” denilmektedir.

4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32 inci maddesinde; “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir… ” denilmekle birlikte aynı kanunun Geçici 14 üncü Maddesinde; “15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz” hükümlerine yer verilmiştir.

Söz konusu Geçici 14 üncü maddenin son bölümünde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanması söz konusu değildir. Buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelerin, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortalama aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi bulunmaktadır. Başka bir deyişle, 31.12.2015 tarihine kadarki dönemde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idarelere takdir hakkı tanınmıştır.

Mezkur Geçici 14 üncü maddenin yürürlüğe girdiği tarihte,……… Genel Müdürlüğünde uygulanan sözleşme, 09.06.2011 tarihinde imzalanan ve 15.06.2011 – 14.02.2014 dönemini kapsayan sosyal denge sözleşmesidir. Bu sözleşme, yine bu sözleşmenin taraflara verdiği yetkiye istinaden, 15.02.2013 tarihinde güncellenmiştir. Bu sözleşmenin bazı maddelerinin güncellenmesi, bunun yeni bir sözleşme olarak değerlendirilmesini gerektirmemektedir. Dolayısıyla güncellenmiş olsa da, Geçici 14 üncü maddenin yürürlüğe girdiği tarihte, idarede uygulanan sözleşme, 09.06.2011 tarihinde imzalanan, 15.06.2011 -14.02.2014 dönemini kapsayan sosyal denge sözleşmesidir.

Geçici 14 üncü madde, tavan tutar belirlenirken, mukayese yapılacak ödemeleri, tek tek ödeme kalemlerini veya bu kalemlerin hangilerinin esas alınacağına ilişkin bir hüküm içermemektedir; dolayısıyla personele “sosyal dense tazminatı ” dışında, bayram ikramiyesi, yakacak yardımı ve yazlık ve kışlık giyim yardımı gibi ödemelerin yapılamayacağı iddiasının kabulü mümkün değildir.

Diğer bir ifadeyle madde, sadece sosyal denge tazminatının esas alınacağı, bunun dışında kalan ödemelerin tavan tutar hesaplamasına dahil olmayacağına ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Kanunun Geçici 14 üncü maddesinin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşmede personele yapılan ortalama ödeme tutarı … TL olup bu tutar, Kamu İşveren Heyeti Başkanı ile…….-SEN temsilcisi arasında imzalanan ve 2014 ile 2015 yıllarını kapsayan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu sözleşmede belirlenen tavan tutar karşılığı olan … TL ‘den yüksek bir ödeme de olsa, idarenin Geçici 14 üncü maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte olan sözleşmedeki tutarın tavan olarak belirlenmesi mümkün olduğundan, bu miktarın ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.” denildiği,

Sorgu konusu edilen hususun, Sayıştay kararlan ile benimsenen ilkelere, belediye lehine içtihatlara ve yasal düzenlemelerin yorumlanma şekline aykırı olduğu,

Temyize konu Sayıştay 6. Dairesi kararında ve kök sorguda, herhangi bir kıyaslama tablosu oluşturulmadığı ve tavan farkının açıkça ortaya konulmadığı, oysa ki, bir kamu zararı iddiası varsa, buna yönelik tespitin ve hesabın açıkça ortaya konulması gerektiği, sorguda, 12/06/2011-11/06/2014 yürürlük tarihli sözleşmedeki sosyal denge tazminatı ödemesine dair madde esas alınarak, uzayan her yıl için TÜİK verileri itibarı ile oranın ne olduğu yıl yıl belirlenmeli ve tavanın aşılıp aşılmadığı kıyaslanarak, aşılan kısım olup olmadığının somut bir şekilde ortaya konulması gerektiği,

Sorguda bu yönde net bir hesap olmadığı, herhangi bir hesaplama yapılmaksızın sadece ödeme emirlerindeki rakamlar yazılmak sureti ile bir kamu zararı çıkarıldığı, hesaplamanın hatalı ve eksik olduğu, Sayıştay raporlarında hesaplamanın somut olarak ortaya konulması ve tespitinin zorunlu olduğu, bu yönde bir inceleme ve hesaplama yapılmış olsaydı, tavanın 4688 sayılı yasanın geçici 14.maddesindeki düzenlemelere uygun olduğu ve aşılmadığının ortaya çıkacak olduğu, sorgu ve Sayıştay 6. Daire kararı somut bir tespit ve hesap içermediğinden kaldırılması gerektiği,

Sosyal denge tazminatı ile ilgili mevzuatta geçen ve tavan belirleme kriteri olan “en yüksek devlet memuru aylığı” ifadesinin hatalı olarak dar yorumlandığı;

Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan Toplu sözleşmelerde, sosyal denge tazminatı başlıklı 1. Maddede; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’ü” denildiği,

Toplu sözleşmede bahsedilen aylık kavramının, sadece gösterge ve ek gösterge aylıklarının toplamını ifade etmediği, bu tanıma, taban aylık ve kıdem aylık tutarlarının da dahil edilmek suretiyle sosyal denge tazminatı ödemesine ilişkin tavan tutarının tespit edilmesi gerektiği, çünkü, aylık kavramı ve kapsamının 657 sayılı Kanunun 50 yılı aşan uygulama sürecinde değişiklikler geçirdiği, aylık unsurunun yerine yeni ve ek unsurlar ilave edildiği, günümüzde ise kamu görevlilerine genel olarak temel maaş, zam ve tazminatlar ile, sosyal yardımlar adıyla üç başlık altında aylık ödemesi yapılmakta olduğu, analitik bütçe sınıflandırmasında da temel maaş unsurlarının “Bir kadroya dayalı olarak istihdam edilenlere, ilgili mevzuatına göre yapılan aylık, ek gösterge, kıdem aylığı ve taban aylığı ödemeleri,.. ” olarak tanımlandığı,

Buradan hareketle “en yüksek devlet memuru aylığı” kavramını dar anlamda düşünmek ve değerlendirmenin günümüz uygulamasındaki gerçekliğe ve fiili duruma uygun düşmediği, ayrıca, 4688 sayılı Kanun’un Geçici 14’üncü maddesinde geçen, ” … Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir…” ibaresindeki “ortalama aylık ödeme” kavramının da sosyal denge tazminatı ödemelerinin değerlendirmelerinde dikkate alınması gerektiği,

Özetle, “en yüksek devlet memuru aylığı” nın, geniş anlamda ve güncel yorumu dikkate alındığında, memur personele ödenen sosyal denge tazminatı aylık tutarlarının, kamu zararı meydana getirecek bir meblağa ulaşmadığı ve en yüksek devlet memuru aylığının %100’ünü aşmadığı, Sayıştay 6. Dairesinin kararında bu hususta da bir inceleme ve değerlendirme yapılmadığı,

Zarar iddiasını kabul anlamına gelmemek üzere; personele ödenen sosyal denge tazminatı tutarının “net” olmasına karşın, kamu zararının “brüt” tutar üzerinden hesaplanma yapıldığı, nitekim, inceleme konusu tüm toplu sözleşme düzenlemelerinde, sosyal denge tazminatı ödemelerinin “net” olarak yapılacağının belirtilmiş ve fiilen de net tutarlar üzerinden ödeme yapıldığı, buna rağmen, esasa dair itirazları saklı kalmak kaydı ile, kamu zararının brüt tutarlar üzerinden hesaplanmasının da isabetsiz olduğu, bu yöndeki itirazın dikkate alınmamış olmasının eksik inceleme yapıldığını gösterdiği,

Zarar iddiasını kabul anlamına gelmemek ve itirazları saklı kalmak üzere; kamu zararı hesaplamasına, ulaşım ve bayram ikramiyesi ödemelerinin de eklenmesinin hatalı olduğu, 4688 sayılı yasanın, toplu sözleşmenin kapsamı başlıklı 28.maddesinde; “Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar.” denildiği,

Bu itibarla, belediyeler tarafından yapılacak toplu sözleşmelere, ikramiye ve ulaşım yardımı gibi farklı mali haklar eklenmesinde hukuken engel bulunmadığı, yasa ile imkan tanınan bu ödemelere, sosyal denge tazminatından farklı olarak, herhangi bir tavan sınırı konulmadığı, bu itibarla hesaplamada, sosyal denge tazminatına bayram ikramiyesi ve ulaşım yardımının da eklenmesi ve kamu zararının toplam üzerinden belirlenmesinin hatalı olduğu,

Sayıştay 5.Dairesi’nin 2011/80 ilam nolu, 26/12/2016 tarihli yukarıda zikredilen kararının da bu yönde olduğu, olayda 5018 sayılı yasanın 71. maddesinde tanımlanan “kamu zararı” kriterlerinin bulunmadığı, maddenin birinci fıkrasında kamu zararı tanımı yapılmış, ikinci fıkrada ise birinci fıkrada tanımlanan hususların geçerli sayılacağı hallerin belirlendiği, 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için, anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerektiği,

İkinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak, piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğunun anlaşılmakta olduğu, Nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması hallerinin sayıldığı,

İkinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde “g” bendinde yer alan “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerektiği, Yine; sorgu konusu edilen sosyal denge tazminatı ödenmesi işlemlerinde, hiçbir suretle zarar kastı, kusur ya da ihmalinin bulunmadığı gibi, kamu zararını belirleme kriterlerinin de mevcut olmadığı, memur personele ödenen sosyal denge tazminatının, tamamıyla 4688 sayılı yasa ve 375 sayılı KHK’nın ilgili hükümlerine uygun olarak ödendiği,

Belediye meclis kararı ile imzalanan ve bütçeye ödenek olarak konulan “sosyal denge tazminatı” ödemelerini harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin ilgilisine ödememek gibi bir insiyatifi ve toplu sözleşme hükümlerini tartışma/itiraz yetkisinin olmadığı,

Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin kullandığı harcama yetkisinin, “belediye meclisinin bütçe onayı ile sisteme girmiş bir ödeneği ilgilisine ödemek”ten ibaret olduğu, sosyal denge tazminatı konusunda, bütçeye konulan ödeneğin belediye meclisinden geçmemesi halinde, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin kendiliğinden bu yolda bir ödeme yapmasının düşünülemeyeceği gibi, aksi durumda ödeme yapılmamasının da mümkün olmadığı, bütçede yer alan ve ilgilisine ödenmesi meclis kararı ile kabul edilen tutarların harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri tarafından ödenmemesi durumunda, ödememeden kaynaklı gecikmeye dayalı fer’ilerden harcama yetkilisinin sorumlu olacağı,

Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, belediye yönetimi ile sendika arasında imzalanan toplu sözleşmenin sosyal denge tazminatına dair kısmının uygulanmamasına yönelik bir takdir yetkisinin olmadığı, bu nedenle insiyatif kullanılamayan bir ödeme işleminden, harcama yetkilisinin ve gerçekleştirme görevlisinin de sorumlu tutulmasının hakkaniyetli olmadığı,

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 63. maddesinde harcama yetkilisinin tanımının yapıldığı, belediye bütçesi ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi nin harcama yetkilisi olduğu, bu durumda yasa maddesinden çıkan tek sonucun, harcama yetkilisinin yetkisinin “belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek” ile sınırlı olduğu, bu noktada, harcama yetkilisinin bu ödenek ile sınırlı olarak harcama olurunu verirken kullanabileceği inisiyatifin sınırlarına da bakmak gerektiği, harcama yetkilisinin ödenek kullanımında keyfi hareket edemeyeceği gibi, üst yöneticinin sevk ve idaresinin de dışına çıkamayacağı, ( İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörleri Dem. Yayım – Tahir Tekin makalesi)

5018 sayılı Yasanın 31/5. Maddesi hükmü gereği harcama yetkililerinin, bütçede öngörülen ödenekleri kadar ve ancak tahsis edilen ödenek tutarında ödeme yapabilecek oldukları, ortada Belediye Meclisinin Bütçe Onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi şeklinde kullanılan bir yetkinin söz konusu olduğu, 5018 Sayılı Yasanın 11. Maddesi ve 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 38. Maddesi birlikte incelendiğinde, Belediye Başkanlarının “Bütçeyi uygulama” görevinin bulunmakta olduğu ve 5018 Sayılı yasada belirlenen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden kendi meclislerine karşı sorumlu oldukları,

Harcama yetkilisi tarafından, 4688 Sayılı yasanın 32. Maddesinde yer alan; “Mahalli idarelerde Sözleşme imzalanması” başlıklı düzenlemeye istinaden, Belediye Başkanın teklifi ve Belediye Meclisi Kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden, Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesi şeklinde yetki kullanılmasının, 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu kapsamında kamu zararı olarak nitelendirmenin mümkün olmadığı, aynı durumun gerçekleştirme görevlileri için de geçerli olduğu, aksine, sözleşmede belirlenen tutarın – bütçede karşılığı bulunuyor ise – zamanında ödenmemesinden doğacak faiz ve her türlü fer’ilerin kamu zararına neden olacağı, harcama yetkilisinin, gider bütçesi üst başlığı altında, sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında, ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneği ilgililere ödeme yönünde harcama talimatı vermesinin, yasaya hangi yönü ile aykırı olduğu belirtilmeden “kamu zararı” oluştuğundan söz edilemeyeceği,

Harcama yetkilisinin, Belediye üst yönetimi ile taraf sendika arasında, yasal ve hukuk alanında geçerli kabul edilen bir sözleşme şeklinde imzalanan toplu sözleşmenin, bir kısmını uygulamama seklinde bir takdir yetkisinin bulunmadığı dikkate alınmaksızın, kamu zararı iddiası ile birinci derecede sorumlu tutulmasının hakkaniyetli olmadığı, raporda “diğer” olarak gösterilen kamu zararı iddiasının dayanağının açıklanmadığı ve gösterilmediği, eylem ve işlem ile nedensellik ve illiyet bağı kurulmadığı,

Sayıştay Genel Kurulu’nun 14/06/2007 tarih, 5189/1 sayılı kararında; “diğer” sıfatı ile belirtilen sorumluluğun, genel kurul kararlarında belirtilen sıfatlardan ve görevlerden hangisi olduğunun belirtilmediği, bu nedenle, sorguda “sorumlu-mevzuata aykırı karar-kamu zararı ve illiyet bağının” kurulmadığı, sorgunun bu yönü ile de hatalı olduğu,

Kamu zararı iddiasının, iç hukuk kurallarının yanı sıra, uluslararası sözleşmelere de aykırı olduğu, kamu emekçilerinin sendikal haklarının, hemen hemen bütün evrensel insan hakları ve özgürlükleri ile ilgili belgelerde yer aldığı, temel insan hakları içerisinde yer alan sendikal hakların; özgür biçimde Örgütlenme, toplu sözleşme yapma ve grev hakkını kapsadığı, bu haklar içerisinde kamu çalışanları da dahil olmak üzere bütün çalışanların toplu sözleşme yapma hakkı, Uluslararası Çalışma Örgütümün (ILO) 8 temel sözleşme arasında saydığı 98 sayılı Sözleşmesinde yer aldığı,

22 Mayıs 2004 tarihinde yapılan değişikle Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletler arası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletler arası antlaşma hükümleri esas alınır” fıkrasının eklendiği, bu fıkra uyarınca, bir yasa ile uluslararası antlaşmanın çelişmesi durumunda öncelikle antlaşmanın esas alınacağının Anayasal hüküm altına alındığı, 14 Ağustos 1951 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkının Korunmasına ilişkin 98 Sayılı ILO sözleşmesine göre kamu emekçilerinin toplu sözleşme hakkının olduğu, kamu emekçilerinin toplu sözleşme hakkının bulunduğuna ilişkin ILO Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi’nin çeşitli ülkelerdeki uygulamalar hakkındaki şikayet başvurularına ilişkin çok sayıda kararının bulunduğu, örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkı ilkelerinin Uygulamasına ilişkin, 98 sayılı Sözleşmesinin 4. Maddesinde;

“Çalışma hükümleri ve koşullarının toplu iş sözleşmeleri yoluyla düzenlenmesi amacıyla işverenler ve işveren örgütleriyle çalışanların örgütleri arasında gönüllü görüşmeler yönteminin tam gelişmesi ve kullanılmasını özendirmek ve sağlamak üzere gerektiğinde ulusal koşullara uygun önlemler alınır” demek suretiyle kamu emekçilerine de toplu sözleşme hakkının tanındığı, “Teşkilatlanma ve Kollektif Müzakere Hakkı Prensiplerinin Uygulanmasına Müteallik 98 No Tu ILO Sözleşmesinin 08.08.1951 günlü 5834 sayılı yasayla onaylanmasının uygun bulunmuş ve 14.08.1951 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olduğu, 98 Sayılı Sözleşmenin 4. maddesinin toplu pazarlık hakkını düzenlediği, bu sözleşme uyarınca tüm çalışanların toplu sözleşme hakkının olduğu,

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, Avrupa Sosyal Şartı ve ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmelerinde; kamu çalışanlarının ekonomik ve sosyal haklarını korumak ve geliştirmek için işverenleri ile eşit koşullarda özgür biçimde toplu pazarlık yapıp sözleşme imzalamasının, en temel insan haklarından birisi olarak kabul edildiği ve kamu görevlilerinin toplu sözleşme özgürlüğü hakkının; çalışanlar ve işveren arasındaki özgür toplu pazarlık hakkını herhangi bir kısıtlamaya tabi olmamak üzere, ILO’nun 98 sayılı sözleşmesinin 4’üncü maddesi başta olmak üzere, ILO’nun 87 ve 151 sayılı sözleşmelerinde açıkça temel bir hak olarak tanımlandığı,

Sayıştay Başkanlığımız tarafından kamu zararı iddiası bulunan sorguda temel alınması gereken hukuksal dayanaklar arasında, yukarıda zikredilen iç hukuk kurallarının yanı sıra, ILO’nun anılan sözleşmeleri ve bu sözleşmelere dayalı olarak verilen ILO denetim organlarının kararlarının da yer alması gerektiği, toplu sözleşme nedeniyle kamu görevlilerine yapılan mali ödemenin herhangi bir sınır ile kısıtlanmasının, kamu görevlilerinin temel insan hakkı olan sendikal örgütlenme ve bu örgütlülüğün bir gereği olan toplu sözleşme hakkının özgür biçimde kullanmalarına müdahale niteliğinde olduğu,

Ayrıca çalışma koşullarının, sendika ve belediye arasında, sözleşme serbestisi ilkesine göre yürütülecek pazarlıklar sonucunda belirlenmesinin gerekmekte olduğu, anılan ILO sözleşmeleri ve Anayasa hükümleri gereği, sosyal denge tazminat miktarına yasa ile sınır getirilmesinin esasen ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere de aykırı olduğu, durumun, tartışmasız şekilde iş barışını da yakından ilgilendirdiği, zira aynı kurumlarda çalışan kamu işçileri, herhangi bir kısıtlama olmaksızın toplu sözleşme imzalanabiliyorken, kamu hizmetinin asli unsuru olan memurların toplu sözleşme yapmak ve sosyal denge tazminatına ilişkin haklarını kısıtlamanın, hem eşitlik ilkesiyle, hem de uluslararası sözleşmelerle bağdaşmadığı,

Anayasa’nın 90.maddesinin son fıkrasında; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir, bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.” hükmünün yer aldığı, ayrıca Anayasanın bazı maddelerini değiştiren 5170 sayılı yasanın 22.05.2004 tarih ve 25469 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği, buna göre Anayasanın 90, maddesinin son fıkrasına; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır,” hükmünün eklendiği,

Anayasadaki yeni düzenleye yönelik olarak, bu kanunun madde gerekçesinde, “Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası antlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlığın hallinde hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90 inci maddenin son fıkrasına hüküm eklenmektedir.” denildiği, Anayasanın 90. maddesine eklenen fıkranın, yoruma gerek bırakmaksızın, yasa ile uluslararası antlaşmanın çelişmesi durumunda, antlaşmanın esas alınacağı ve öncelikle uygulanacağı, değişikliğin de konuyla ilgili “tereddütlerin giderilmesi amacıyla” yapıldığının belirtilmekte olduğu,

Son Anayasa değişikliği ile birlikte sendikal hak ve özgürlükler açısından uluslararası belgeler ve sözleşmelerin kanunlar karşısında öncelikle uygulama niteliği kazandığı, yukarıda belirtilen ve onaylanan 98 sayılı ILO sözleşmesinin iç hukukumuzla bütünleşerek bağlayıcılık kazanmış olduğu, dolayısıyla kamu emekçilerinin toplu sözleşme yapma haklarının olduğu, ve bunda da ücret konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediği,

Konuya ilişkin Ulusal ve uluslararası yargı kararlarının da, yukarıda belirtilen hususu teyit etmekte olduğu, nitekim uluslararası düzeyde ülkemiz açısından en bağlayıcı kurumlardan olan AİHM’in husustaki kararının açık olduğu,

Oy birliği ile alınan 47 Avrupa Konseyi üye devletini de bağlayan kamu çalışanlarının toplu sözleşme hakkı bakımından içtihat niteliğindeki 12 kasım 2008 tarihli Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi büyük daire kararında, konunun her hangi bir tartışmaya mahal vermeyecek düzeyde net bir şekilde açıklandığı,

Büyük dairenin “Demir- Baykara/Türkiye” davasında “oybirliği” ile verdiği karar ile; sendikal hak ve özgürlüklerle ilgili başlıca sözleşmelere ve sözleşmelerdeki kurallara göndermelerde bulunulduğu, bununla da yetinmeyerek denetim organlarının yerleşik kararlarından alıntılar yapıldığı, bunların; Birleşmiş Milletlerin onayladığımız “ikiz sözleşmeleri”, ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri, Avrupa Konseyinin Avrupa Sosyal Şartı ve Avrupa Birliğinin Temel Haklar Şartı ile ILO Uzmanlar Komisyonu ve Sosyal Haklar Avrupa Komitesinin kararları olduğu, ayrıca, kamu görevlilerinin sendikal hakları konusunda Avrupa Konseyine üye devletlerdeki olumlu gelişmeleri de anımsattığı, sözleşmeyi “yaşayan bir belge” olarak gören Büyük Dairenin özetle bu davada; sendika hakkının kullanılmasının engellenmesi (…’in tüzel kişiliğinin tanınmaması) ve imzaladığı toplu iş sözleşmesinin geriye etkili olarak geçersiz sayılmasının 11. maddenin ihlal edildiği sonucuna vardığı, Büyük Daire toplu sözleşme hakkının Sözleşme’nin 11. maddesinde sendikalar için öngörülen sendikal faaliyetlere katılma hakkının doğasında bulunan unsurlardan birisi olduğunu özellikle vurgulamak suretiyle hükümetin sendikalarına 20.500 Euro tazminat ödemesine karar verdiği,

Bunun yanında, Sözleşmeci Devletlerin, sözleşmeye taraf olmakla kendilerinin taraf oldukları davalarda Mahkeme’nin son kararlarının gereğini yerine getireceklerini kabul etmiş sayılmakta oldukları, söz konusu bu kabul, Mahkeme kararı ile insan hakları ihlali olarak tespit edilen durum nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi yanında ihlalin bir daha yaşanmaması için iç hukukta veya idari düzenlemelerde gerekli uygun tedbiri veya işlemi yapmayı da kapsamakta olduğu, bu itibarla yukarda anılan AİHM Büyük Daire kararının gereği olarak gerek mevcut yasal mevzuatta gerekse idari uygulamalarda kamu görevlilerinin toplu sözleşme hakkının kullanımının engellenmesine veya kısıtlanmasına yönelik bütün düzenlemelerin kaldırılmasının gerekmekte olduğu,

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde sorgu raporunda ileri sürülen kamu zararına ilişkin tespitlerin, iç hukuk mevzuatı, konuya ilişkin Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve anayasanın 90. madde hükmü göz önüne alındığında yasal düzenlemelere aykırı olduğunu ifade etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında; İlamın aynı mahiyetteki 2 ve 3. maddesiyle ilgili olarak; Dairesince, … Belediyesi ile sendikalar arasında imzalanan 1.1.2016-31.12.2017 tarihleri arasında geçerli olan sözleşme ile 2017 yılı için belirlenen sınırlara uyulmaksızın sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu oluşan kamu zararının sorumlulardan tazminine karar verilmiştir.

Sorumlu savunmasında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, TC Anayasası, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun 28, 32 ve geçici 14. Maddesi, emsal Sayıştay kararları ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine göre ödemelerin yapıldığı belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sosyal denge sözleşmesi kapsamında yapılan ödemelerin, gerek 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun 32 ve Geçici 14. maddesi, gerekse 375 sayılı KHK’nin Ek 15. madde hükmü gereği, sözleşmeleri sona eren veya karşılıklı feshedilen idarelerin sözleşmeleri, sona erdiği ya da feshedildiği tarihi izleyen bir ay içerisinde, sona erdiği veya feshedildiği tarih ile Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere, Kanunun 32. maddesi hükümleri çerçevesinde sözleşme imzalayabilecekleri belirtilmiştir.

Geçici 14. Maddesine göre 15.03.2012 tarihinden önce idareler ve sendikalar arasında değişik adlar altında yapıla sözleşmelerin uygulanmasında, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebileceği, 31.12.2015 tarihinden önce sözleşmenin herhangi bir sebeple sona ermesi ve yeni sözleşme düzenlenmesi (herhangi bir sebeple yeni sözleşme imzalanamaz ise eski sözleşme hükümlerine göre devam edebilir) halinde, 31.12.2015 tarihine kadar ( Kanun koyucu bu süreyi her yıl uzatması nedeniyle en son uzatılan tarihe kadar yapılan sözleşmeler önceki sözleşmelerin devamı niteliğinde olduğundan) sosyal denge tazminatının, sona eren ilave ödeme içermeden sözleşmede öngörülen hükümler göre, dolayısıyla önceki sözleşmede belirlenen ödeme kalemleri yıllık artış oranın da esas alınabileceği belirtilmektedir.

Belediye ile ilgili Sendika arasında 15.3.2012 tarihinden önce imzalanan ve süresi biten sözleşmede, konuları, yıllık artış oranları aynen uygulanan hükümlere göre, yeni yapılan ve önceki sözleşmelerin devamı niteliğinde olan, 2017 yılı için geçerli sözleşmelerde (11.6.2014 tarihine kadar değil 31.12.2017 tarihine kadar ilk sözleşmede ki artışlar da hesaplandıktan sonra) tespit edilen bedel ortalama aylık tavan tutarı olarak esas alınması, önceki sözleşmelerin devamı niteliğindeki yeni imzalanan sözleşme ile ilave hükümler getirilerek, bunlar üzerinde bir hesaplama yapılarak ödeme yapılmış ise bu miktarın kamu zararı olması gerektiği değerlendirilmektedir.

Buna göre, 15.3.2012 tarihinden önce imzalanan ve süresi biten sözleşmede, belirlenen, konuları yıllık artış oranları (11.6.2014 tarihine kadar değil) 31.12.2017 tarihine kadar uyarlanarak, tespit edilen bedelin üzerinde yapılan ödemenin kamu zararı olması gerektiğinden, bu miktarın tespit edilerek ona göre karar verilmek üzere dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesinin,

Uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

Sosyal denge tazminatı, 11.04.2012 tarih ve 28261 sayılı Resmi Gazete ‘de yayımlanan 6289 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 33’üncü maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Ek 15’inci maddesinde düzenlenerek; belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebileceği, ödenebilecek aylık tutarın, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirleneceğine hükmedilmiştir.

4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32’nci maddesinde; “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkam veya sendika yönetim tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir…” denilmiş, ayrıca aynı kanunun Geçici 14’üncü maddesinde de; “15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadar ki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz” ifadelerine yer verilmiştir. Bununla birlikte kanunun geçici maddesinde esas alınan 31.12.2015 tarihi, Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan Üçüncü Dönem Toplu Sözleşmenin, Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme’ başlıklı dördüncü bölümünün 7’nci maddesinde 31.12.2017 tarihine kadar uzatılmıştır.

Bahse konu mevzuata göre, 15.03.2012 tarihinden önce bir sözleşme imzalanmışsa, bu sözleşme, süresi bitinceye kadar geçerli olacaktır. Söz konusu sözleşmenin çeşitli sebeplerle 31.12.2017 tarihinden önce sona ermesi durumunda 31.12.2017 tarihine kadar yeni bir sözleşme imzalanabilecek, ancak eski sözleşmede unvanlar itibariyle belirlenen tutarın 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmesi durumunda bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yani 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilecektir. Başka bir deyişle, 31.12.2017 tarihine kadar ki dönemde, yenilenen sözleşme ile ilgili personele ödenen ortalama aylık meblağ, toplu sözleşme ile belirlenen tavan tutardan yüksek ise, yüksek olan bu tutar tavan kabul edilecektir. Diğer taraftan aynı dönemde, bir önceki sözleşmede öngörülen sosyal denge tazminatı tutarı, yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutardan düşük ise, bu defa yeni yapılacak sözleşmede öngörülebilecek en yüksek tutar, toplu sözleşmede belirlenen tavan tutar kadar olabilecektir.

… Belediyesi ile … arasında 27.01.2012 tarihinde sözleşme imzalandığı, söz konusu sözleşmenin yürürlüğünün 12.06.2011 ile 11.06.2014 tarihleri arasını kapsadığı, daha sonra 12.06.2014 ile 31.12.2015 tarihleri arasını kapsayan yeni bir sözleşme imzalandığı ve bu sözleşmenin de yürürlüğünün 31.12.2015 tarihinde sona ermesi üzerine yürürlük tarihi 01.01.2016 ile 31.12.2017 tarihi arası olan yeni bir sözleşme imzalandığı görülmüştür.

4688 sayılı Kanun’un geçici 14’üncü maddesine göre düzenlenen yeni sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen ortalama aylık ücret aynı Kanun’un 32’nci maddesine göre toplu sözleşmede belirtilen tavan tutarı aşıyorsa, bu maddenin yürürlükte olduğu tarihte uygulanan sözleşmedeki personele ödenen ortalama aylık ücret tavan olarak esas alınabilir denmektedir. Yani 2017 yılı için belirlenen tavan tutarlar yerine, bu tavan tutarların yeni sözleşmeyle aşılması halinde bu maddenin yürürlükte olduğu tarihte uygulanan sözleşmedeki tavan tutarlar esas alınabilir. Geçici maddenin yürürlükte olduğu tarihte uygulanan sözleşmedeki tavan tutarlar toplu sözleşmedeki tavan tutarlardan daha yüksek olduğundan, yeni tavan tutar sözleşmeye göre hesaplanmaktadır.

Bu nedenle; 27.01.2012 tarihinde imzalanan ve 12.06.2011-11.06.2014 tarihlerini kapsayan Toplu Sözleşmeye göre ödenen tutar daha yüksek olduğu için 27.01.2012 tarihinde imzalanıp 12.06.2011-11.06.2014 tarihlerini kapsayan Toplu Sözleşmeye göre ödenen sosyal denge tazminatları geçerli olmak zorundadır.

Buna göre, ilgili sözleşmenin son yılında personele ödenen ortalama aylık tavan ücret; hesabı aşağıdaki tabloda görüldüğü üzere ulaşım yardımından faydalanan memur personel için … TL, müdür için … TL ve başkan yardımcısı için … TL; ulaşım yardımından faydalanmayan memur personel için … TL, müdür için … TL ve başkan yardımcısı için … TL şeklinde gerçekleşmiştir. Bu tutar yeni tavan tutar olarak esas alınabileceğinden … Belediyesinde Sosyal Denge Tazminatı olarak memurlara; 2017 yılı için en fazla bu tutarlar ödenebilecektir.

Ulaşım Yardımından Faydalanan Personel İçin Tavan Tutarlar

Memur Müdür Başkan

Yardımcısı Doğum

Yardımı (Brüt … TL) Ölüm

Yardımı

(brüt

…TL)

Sözleşme Ücreti

… … … – –

Bayram İkramiyeleri … … … – –

Ulaşım Bedeli … … … – –

Toplam Net Tutar … … …. – –

2011 Yılı Brüt Tutar … … … – –

2012 Yılı Brüt Tutar … … … – –

2013 Yılı Brüt Tutar … … … – –

Ulaşım Yardımından Faydalanmayan Personel İçin Tavan Tutarlar

Memur Müdür Başkan

Yardımcısı Doğum Yardımı (Brüt … TL) Ölüm

Yardımı (Brüt … TL)

Sözleşme Ücreti … … … – –

Bayram İkramiyeleri … … … – –

Ulaşım Bedeli – – – – –

Toplam Net Tutar … … …. – –

2011 Yılı Brüt Tutar … … … – –

2012 Yılı Brüt Tutar … … … – –

2013 Yılı Brüt Tutar … … … – –

Bayram ikramiyeleri (…x…)/ …

Damga Vergisi 2011 yılı oranı 0,066

Gelir Vergisi %15

Brüt Tutar =Net Tutar/0,8434

2012 yılı için toplu sözleşme gereği Madde 16 da belirtilen ücret zammı %11,62

2012 yılı için TÜİK verilerine göre TÜFE :8,68 ÜFE:10,57

(TÜFE+ÜFE)/2 +2 = (8,68+10,57)/2 +2 =11,62 (%11,62)

2013 yılı için toplu sözleşme gereği Madde 16 da belirtilen ücret zammı %7,39

2012 yılı için TÜİK verilerine göre TÜFE :7,51 ÜFE:3,27

(TÜFE+ÜFE)/2 +2 = (7,51 +3,27)/2 +2 =7,39 (%7,39)

Halbuki 4688 saylı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’ na göre; imzalanan 2016 ve 2017 yıllarını kapsayan toplu iş sözleşmesinde yerel yönetim hizmet koluna ilişkin tazminat tavan tutarı … üyesi personel için 01/01/2017-30/6/2017 tarihleri için aylık … TL (9500x … =… TL), 01/07/2017-31/12/2017 tarihleri için aylık … TL (9500x … =… TL) olmak zorundadır.

Dilekçiler savunmalarında ilk savunmalarını tekrarlayarak;

Kamu zararı iddiasının iç hukuk kurallarının yanı sıra uluslararası sözleşmelere de aykırı olduğunu, Anayasa’nın 90’ıncı maddesi ve bu kapsamda ILO’nun 98 sayılı sözleşmesine atıf yapılarak sorgu konusunun toplu iş sözleşmesine ve sendikal örgütlülüğe müdahale olduğunu, ILO sözleşmelerinde yapılacak olan toplu sözleşmelere ilişkin herhangi bir ücret sınırlamasının yer almadığını, bu savunma ile Anayasa’nın 90’ıncı maddesi ile ilişki kurularak usulüne göre yürürlüğe konulmuş bir uluslararası antlaşma olan ILO sözleşmesi ile Anayasa’nın aynı hükmünün çeliştiğini, dolayısıyla ILO sözleşmesinin esas alınmasının gerektiğini, savunmalarının ekinde yer alan Sayıştay Daire Kararları göz önüne alındığında, kamu zararına neden olunmadığını ileri sürülmüşlerse de;

ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı Sözleşmeleri çalışanların toplu sözleşme haklarını güvence altına almak için düzenlenmiştir. Anayasanın “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı53’üncü maddesinde işçi ve işverenlerin karşılıklı olarak sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahip oldukları belirtilmiş, toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağının da kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmış, bu kapsamda 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nda gerekli değişiklikler yapılmak suretiyle kamu çalışanlarının kanuni düzenlemelere uygun olmak şartıyla toplu sözleşme yapma hakkı verilmiştir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 15’inci maddesinde ve 4688 sayılı Kanun’un Geçici 14’üncü maddesinde, kamu görevlilerine sözleşme uyarınca verilecek sosyal denge tazminatının tavan tutarının nasıl hesaplanacağı açıkça belirtilmiştir. Bu emredici hükümlere aykırı sözleşme düzenlenmesi ve bu sözleşme uyarınca ödenen tazminatların hukuka uygun olduğunun savunulması yukarıda açıklandığı üzere mümkün değildir.

Diğer taraftan, Sayıştay Dairelerince herhangi bir konuda verilmiş kararlar ancak bahsi geçen konu ile ilgili bağlayıcılık taşımakta, 6085 Sayılı Kanun’un 58’inci maddesi gereğince sadece Sayıştay Genel Kurulunca alınmış içtihadı birleştirme kararları uygulama açısından benzer nitelikteki hususlarda bağlayıcı olmaktadır. Bahse konu edilen hususta herhangi bir içtihadı birleştirme kararı bulunmamaktadır.

Bu nedenle ilama konu kişilere yapılan sosyal denge ödemelerinin belirtilen tavanın üstünde kalan kısmının kamu zararı olarak değerlendirilmesi yerindedir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

İlamda tazmin kılınan hükümden, Üst Yönetici, Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlileri sorumlu tutulmuştur.

5393 sayılı Belediye Kanunun “Belediye Başkanı” başlıklı 37 nci maddesinde Belediye Başkanının belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu ifade edilmiştir. Bu hükümden hareketle Belediye Başkanının, imzaladığı sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşme, temsilcisi olduğu idare için bağlayıcılık taşımakta olduğundan, mevzuata aykırı hükümler içeren sözleşmeyi imzalayan Üst Yönetici Belediye Başkanının oluşan kamu zararından dolayı sorumluluğu bulunmaktadır.

Sorumlular dilekçelerinde; Gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkililerinin, 4688 sayılı Kanun’un 32′ inci maddesine göre, belediye meclis kararınca imzalanan ve bütçeye ödenek olarak konulan sosyal denge tazminatı ödemelerini ilgilisine ödememek gibi ve toplu sözleşme hükümlerini tartışma gibi bir inisiyatiflerinin olmadığını, dolayısıyla birinci derecede sorumlu tutulmalarının hakkaniyetle bağdaşmadığını ifade etmişlerdir.

5018 sayılı Kanunun;

“Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür.

Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

…” hükümlerine yer verildiği görülmüştür.

Bu kapsamda 5018 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesine bağlanmış, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, harcama yetkilileri sorumlu tutulmuştur. Bu bağlamda mevzuata aykırı yapılan harcamalardan belediye başkanı ile birlikte harcama yetkilisinin/yetkililerin de sorumlu tutulması gerekmektedir.

Gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğuna gelince, 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin ikinci fıkrasında gerçekleştirme görevlilerinin, iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alınması veya gerçekleştirilmesi hususlarında sorumluluklarının bulunduğu hüküm altına alınmıştır. 31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı Resmi Gazete yayınlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Ön Mali Kontrolün Kapsamı” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Ön malî kontrol görevi, idarelerin yönetim sorumluluğu çerçevesinde, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından yerine getirilir” denilmektedir. Aynı düzenlemede, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin malî karar ve işlemlerin, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından malî mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden de kontrol edileceği ifade edilmiş ise de, bu sorumluluğun öncelikle yönetim sorumluluğu çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. Ancak yönetim sorumluluğu, gerçekleştirme görevlilerinin mali sorumluluğunun bulunmadığı gibi değerlendirilemeyeceği gibi, 5018 sayılı kanun öncesinde olduğu gibi gerçekleştirme memurlarının adeta bidayetten zimmettar addedilerek her ödemeden sorumlu tutulmalarını da gerektirmez. Söz konusu olayda üst yönetici Belediye Başkanı tarafından imzalanmış bir sözleşme ve kanuna aykırılığı araştırmakla sorumlu harcama yetkilisince verilmiş harcama talimatı varken, iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alınması veya gerçekleştirilmesi ile görevli olan ve söz konusu sözleşme ve harcama talimatına uygun işlem yapan, ve hayatın olağan akışına göre adı geçen amirlere itiraz edebilmesi de mümkün bulunmayan memur, VHKİ hatta işçi statüsündeki gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğa dahil edilmesi hakkaniyetle bağdaşmaz. Bu bağlamda sözleşme gereği yapılan harcamalardan gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu tutulmaması gerekir.

Bu itibarla, yapılan ödemelerin mevzuata aykırı olduğu, ancak ilgililerin sorumluluğa ilişkin itirazının kısmen yerinde olduğu gerekçesiyle 206 sayılı ilamın 2. Maddesiyle verilen tazmin hükmünün sorumluluk yönünden BOZULARAK, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

Esas yönünden;

Üye …’ın, aşağıda yazılı karşı oy gerekçesine karşı oyçokluğuyla,

Sorumluluk yönünden;

Belediye Başkanının ilama konu kamu zararının oluşmasında sorumluluğu bulunduğuna, oybirliğiyle,

Harcama Yetkililerinin sorumluluğunun olmadığı yönündeki Üyeler …, …, …, …, …, … ve …’ ün, aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı, oyçokluğuyla,

Gerçekleştirme Görevlilerinin sorumluluğu olduğu yönündeki Temyiz Kurulu Başkanı …, ….. Daire Başkanı …, Üyeler …, …, …, … ve …’ın, aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı, oyçokluğuyla,

Karar verildiği 08.07.2020 tarih ve 48102 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Esas yönünden:

Üye …’ın ayrışık görüş gerekçesi:

Kamu zararının hesabında, tavan olarak 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmedeki unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın baz alınması gerektiğinden, kamu zararının yeniden hesaplanması ve bu tutara tazmin hükmedilmesi için ilam hükmünün esas yönünden bozulmasına karar verilmesi gerekir.

Sorumluluk yönünden;

Üyeler …, …, …, …, …, … ve …’ün Harcama Yetkililerinin sorumluluğunun olmadığı yönündeki ayrışık görüşü:

Somut olayda Harcama Yetkililerinin sorumluluğu yoktur.

Harcama yetkilisinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunu’nun 32′ inci maddesinde düzenlenmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmüne yer verilmektedir.

Bu hüküm bağlamında, somut olayda harcama yetkilisinin sorumluluğu, ödeme emrine konu ödemeye dayanak olan yürürlükteki Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde harcama yapmaktır. 4688 sayılı Kanun ve 5393 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri mucibince akdedilecek sosyal denge sözleşmesinin içeriğinin düzenlenmesine ilişkin kendilerine sorumluluk yüklenebilecek bir yasal yetki ve görevleri bulunmamaktadır.

Netice itibariyle, sosyal denge sözleşmesinin akdedilme aşamasında herhangi bir yetki ve sorumluluğu bulunmayan harcama yetkililerinin, sadece ilişikli ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunması hasebiyle sorumluluğuna hükmedilmesi mümkün değildir.

Temyiz Kurulu Başkanı …, …. Daire Başkanı …, Üyeler …, …, …, … ve …’ın Gerçekleştirme Görevlilerinin sorumluluğu olduğu yönündeki ayrışık görüşü:

Somut olayda Gerçekleştirme Görevlilerinin sorumluluğu vardır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller Maliye Bakanlığınca belirlenir.

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar….” denilmektedir.

Bu doğrultuda, 31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı Resmi Gazete yayınlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Ön Mali Kontrolün Kapsamı” başlıklı 10’uncu maddesinde;

“Ön malî kontrol görevi, idarelerin yönetim sorumluluğu çerçevesinde, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından yerine getirilir.

Ön malî kontrol, harcama birimleri tarafından yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrollerden oluşur. Malî hizmetler birimi tarafından yapılacak ön malî kontrol, Usul ve Esaslarda belirtilen kontroller ile idarelerce yapılacak düzenlemeler çerçevesinde bu birim tarafından yapılması öngörülen kontrollerden meydana gelir.

Gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin malî karar ve işlemler, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, ayrıntılı harcama veya finansman programları, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer malî mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden kontrol edilir. Malî karar ve işlemler harcama birimleri tarafından kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması açısından da kontrol edilir ” hükmü,

“Ön malî kontrol süreci” başlıklı 12’inci maddesinde;

“Malî hizmetler biriminin ön malî kontrolüne tâbi malî karar ve işlemler, kontrol edilmek üzere malî hizmetler birimine gönderilir. Malî hizmetler birimince kontrol edilen işlemler hakkında görüş yazısı düzenlenir ve ilgili birime gönderilir. Ön malî kontrol sonucunda yazılı görüş düzenlenmesi halinde bu yazılı görüşler ayrıntılı, açık ve gerekçeli olmak zorundadır. Malî hizmetler biriminin görüş yazısı ilgili işlem dosyasında saklanır ve bir örneği de ödeme emri belgesine eklenir.

Harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılır. Süreç kontrolünde, her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanır ve uygulanır. Malî işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol ederler. Süreç kontrolünü sağlamak amacıyla malî işlemlerin süreç akış şeması hazırlanır ve üst yöneticinin onayı ile yürürlüğe konulur.

Harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirir. Ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yaparlar. Bu gerçekleştirme görevlileri tarafından yapılan kontrol sonucunda, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşülerek imzalanır.

(Ek fıkra:RG-26/7/2014-29072) 14/2/1985 tarihli ve 3152 sayılı İçişleri Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 28/A maddesinin birinci fıkrası kapsamında ödenek aktarmak suretiyle illerin yatırım izleme ve koordinasyon başkanlıkları tarafından gerçekleştirilecek mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde, harcama yetkilisi tarafından, ödeneği aktaran idarenin ildeki il müdürü ve eşdeğer yetkilisi, ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisi olarak belirlenebilir.” hükmü,

“Kontrol usulü” başlıklı 13′ üncü maddesinde ise;

“Harcama birimlerinde ve malî hizmetler biriminde yapılan kontrol sonucunda, malî karar ve işlemin uygun görülmesi halinde, dayanak belgenin üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşülür veya yazılı görüş düzenlenir.

Malî karar ve işlemin uygun görülmemesi halinde ise nedenleri açıkça belirtilen bir görüş yazısı yazılarak kontrole tâbi karar ve işlem belgeleri eklenmek suretiyle ilgili birimine gönderilir.

Malî hizmetler birimince, Usul ve Esasların 17 ve 26 ncı maddeleri uyarınca yapılan kontrollerde yazılı görüş düzenlenmesi zorunludur. Bu yazıda, yapılan kontrol sonucunda malî karar ve işlemin uygun görülüp görülmediği, uygun görülmemişse nedenleri açıkça belirtilir. Mevzuatına uygun olarak giderilebilecek nitelikte eksiklikleri bulunan malî karar ve işlemlerde, bu eksiklikler ve nasıl düzeltilebileceği hususları belirtilmek ve bunların düzeltilmesi kaydıyla işlemin uygun görüldüğü şeklinde yazılı görüş düzenlenebilir.” hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuata göre, Gerçekleştirme Görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren harcamalar ile ilgili gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.

İÇERİĞE İLİŞKİN KISA SORU VE CEVAPLAR:

**1)** Hukuka aykırı nitelik taşıyan harcama birimi tarafından yapılıp, gerçekleştirme görevlileri tarafından uygun görülen işlemler neye örnek olarak verilebilir?