Belediye çalışanının 657 sayılı Kanun’a aykırı olarak müdürlük kadrosuna atanması ve kamu zararının tazmini için hukuki değerlendirme (Sayıştay)

Konu: Müdürlük kadrosuna hatalı atama yapılarak maaş ödenmesi.

26 sayılı İlamın 14’üncü maddesi ile; Belediye çalışan …’ in 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesi (B) bendinde belirlenen on yıllık hizmet süresini tamamlamadan ve görevde yükselme sınavına girmeden … tarihli olur ile birinci dereceli Basın Yayın Halkla İlişkiler Müdürlüğü kadrosuna aslen atandığı, bu atamanın hatalı olduğu, adı geçen kişinin maaşını kendi kadrosundan alması gerekirken müdürlük kadrosundan alması neticesinde kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile … TL için tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda Üst Yönetici olarak sorumlu tutulan …, Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan …, Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan … ve Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan …’ nun göndermiş olduğu ortak temyiz dilekçesinde özetle; “Sayıştay 6. Dairesinin Kararının 14. Maddesnini usul ve yasaya aykırı olduğu, Şöyle ki;…’in müdürlük görevine 10 yıllık hizmet süresi tamamlanmadan ve sınavsız asaleten atanmış olsaydı dahi, bu görevi vekil olarak atanmış olsa idi kendisinden talep edilen maaş farkı tutarı olan 19.043.46 TL’nin kendisine zaten ödenecek olduğu,

Her ne kadar 657 s. Kanunun 86. Maddesinin 2. Fıkrasında;

” Bir görevin memurlar eliyle yürütülmesi halinde aylıksız vekalet esastır.” deniliyor olsa da; bu karar Anayasa Mahkemesinin Esas sayısı: 2012/11. karar sayısı : 2012/104 . karar günü: 5.7.2012. Resmi Gazete : Tarih- Sayı : 13.10.2012- 28440. olan kararı ile Anayasa’nın 10. maddesine aykırı olduğuna hükmedilmiştir.

Söz konusu karada aynen;

“İtiraz yoluna başvuran: askeri yüksek idare mahkemesi ikinci dairesi-

İtirazın konusu: 14.7.1965 günlü . 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86. Maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “… birinci fıkrada sayılan ” ibaresi ile altıncı fıkrasının Anayasa’ya aykırılığı savıyla iptali istemidir.

1- Olay: … Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nde zabıt katibi olarak görev yapmakta iken. Askeri Mahkeme kıdemli Hakimliği işlemiyle, boş durumda bulunan yazı işleri müdürlüğü kadrosuna vekaleten görevlendirilen davacının, vekalet aylığı ödenmesi için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ve uğranılan parasal kayıpların işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açtığı davada. Mahkeme, itiraz konusu kuralların iptali istemiyle başvurmuştur.

B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu: Başvuru kararında özetle. 657 sayılı Kanun’un 86. Maddesinin birinci fıkrasında belirtilen sebeplerle geçici olarak boşalan kadro görevini vekaleten yürüten memurlar aylık alırken, herhangi bir sebeple sürekli olarak boşalan kadro görevini vekaleten yürütenlerin aylık alamadıkları, boş kadroya vekalet eden devlet memurunun her türlü sorumluluğu üstlenmesine rağmen bu kadroya ait haklardan yararlanamamasının “hukuk devleti”, “kanun önünde eşitlik”, “angarya yasağı” ve “ücrette adalet” ilkelerini ihlal ettiği belirtilerek, kuralın Anayasa’nın 2., 10., 18. ve 55. Maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Memur hukukunda vekalet, asıl görevlinin iş başında olmadığı bazı durumlarda kamu hizmetlerinde aksama yaşanmaması için hu kişinin bulunduğu kadroya tanına hak ve yetkileri kullanmak üzere başka bir kişinin atanmasıdır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86. Maddesinde bir kadroya vekalet görevi düzenlenmiştir. Anılan maddenin ikinci fıkrasında. Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asildir. ” Denilmek suretiyle vekalet görevinin kural olarak aylıksız olacağı hükme bağlanmıştır. Buna göre bir görevi vekaleten yürüten memura aylık ödenebilmesi, kanunda açıkça vekalet aylığı ödenmesini öngören bir düzenlemenin varlığına bağlıdır. İptali istenen ibareyi içeren 657 sayılı Kanun’un 86. Maddesinin dördüncü fıkrasında vekalet aylığı ödenmesini gerektiren bazı istisnalar düzenlenmiştir. Sözü edilen istisnalardan biri de aynı kurumdan dolu kadroya vekaleten atanma durumudur. Bu husus. “Aynı kurumdan birinci fıkrada sayılan ayrılmalar dolayısıyla alana vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için. … vekalet aylığı ödenir. ” Şeklinde ifade edilmiştir. İptali istenen “… birinci fıkrada sayılan…” ibaresiyle, aynı kurumdan vekil olarak atanan memurlardan vekalet aylığı hakkı tanınanlar. 657 sayılı Kanun’un 86. Maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle meydana gelen ayrılmalar dolayısıyla vekaleten atananlarla, yani dolu kadroya vekalet edenlerle sınırlandırılmış: emeklilik, istifa, ölüm veya naklen atama gibi bir nedenle sürekli bir biçimde boşalan kadrolara vekaleten atananlara vekalet aylığı ödenmesinin yolu kapatılmıştır. Dolayısıyla kurum içinden dolu kadroya vekaleten atanan memur aylığa hak kazanırken, kurum içinden boş kadroya vekaleten atanan memur vekalet aylığı hakkından mahrum kalmaktadır. Anayasa’nın 10. Maddesinde öngörülen eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden ayrı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. Kanun koyucunun, istisnai bir nitelik taşıyan vekaleten atama yoluna, boş kadrolar yönünden gereksiz olarak başvurulmasını engellemek ve idareyi boşalan kadrolara atama yapmaya zorlamak amacıyla boş kadro ile dolu kadro arasında ayrım yaptığı anlaşılmaktadır. Ancak boş ya da dolu kadroya vekalet eden memurların yaptıkları işin niteliği aynı olduğu halde bunlar arasında vekalet aylığı yönünden kadronun boş veya dolu olmasına göre ayrım yapılması eşitlik ilkesine aykırıdır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu ibare. Anayasa’nın 10. Maddesine aykırıdır, iptali gerekir. Kural. Anayasa’nın 10. Maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden Anayasa’nın 2.. 18. Ve 55. Maddeleri yönünden incelenmemiştir. VI- SONUÇ: 14.07.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86. Maddesinin: 1- Dördüncü fıkrasında yer alan “… birinci fıkrada sayılan… ” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 2- Altıncı fıkrasının, itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme’nin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkraya ilişkin başvurunun Mahkeme’nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, 5.7.2012 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.” denilmektedir.

Bu durumda: Vekâlet ettikleri kadro ve görevler için kararda öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının asli kadro ve görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması durumunda aradaki farkın 657 sayılı Kanun’un 175. maddesindeki oranlar ( 1/3, 2/3 ) dikkate alınmaksızın vekâlet görevine başlanıldığından itibaren ve vekâlet görevinin yapıldığı sürece ödenmesi gerektiği, bu durumda asil görevi tüm sorumluluğu da taşıyarak asil müdürlük vazifesini yapan …’in müdürlük tazminat farkının geri ödenmesinin talep edilmesinin haksız bir uygulama olduğu ve Anayasanın angarya çalıştırılamaz ilkesine uymadığı,

Yukarıda belirtilen tüm nedenlerle Temyize konu edilen Sayıştay 6. Dairesinin 13.12.2018 tarih ve 26 sayılı İlamının hukuka, yasaya ve gerçeklere ve dahi hakkaniyete aykırı olduğu ve müştereken ve müteselsilen faizleri ile birlikte tahsiline dair tazmin kararının kaldırılması gerektiği” ifade edilmiştir.

Başsavcılık mütalaasında; “… … Belediyesinin 2017 yılı hesabının 6. Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 18.09.2018 tarih ve 26 sayılı İlamın 14. maddesinde yer alan karara karşı sorumlulardan … ve 3 arkadaşının ilgi yazıları ile Başsavcılığımıza gönderilen temyiz talebi içeren 16.2.2019 tarihli dilekçesi incelendi.

Dairesince, …’in 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesi (B) bendinde belirlenen on yıllık hizmet süresini tamamlamadan ve görevde yükselme sınavına girmeden … tarihli olur ile birinci dereceli Basın Yayın Halkla İlişkiler Müdürlüğü kadrosuna atanarak maaşını kendi kadrosundan alması gerekirken müdürlük kadrosundan alması sonucu neden olunan kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmolunmuştur.

Sorumlular savunmasında, …’in asaleten değil de vekaleten müdürlük görevine atanmış olsa sorgu maddesinde söz konusu edilen maaş farkını alabileceğini, buna ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı olduğunu yapılan atamanın ve ödemelerin mevzuata uygun olduğunu belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86. ve 175. maddesinin ikinci bendi,

375 Sayılı KHK’nin 9. Maddesinin 5. Fıkrası, 2006/10344 sayılı Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Bakanlar Kurulu Kararın “Vekâlet” başlıklı 9. maddesi, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7. maddesi, Anılan hükümlerde belirtildiği üzere, asıl müdürlük kadrosuna atanabilmek için aranan şartları taşımayan kişiyi, imtihansız müdürlük kadrosuna atayarak müdürün ücretinin ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği değerlendirilmektedir.

Bu nedenle, gerekçeli Daire kararının korunmasının uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

İşbu dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

26 sayılı İlamın 14’üncü maddesi ile; Belediye çalışan …’ in 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesi (B) bendinde belirlenen on yıllık hizmet süresini tamamlamadan ve görevde yükselme sınavına girmeden … tarihli olur ile birinci dereceli Basın Yayın Halkla İlişkiler Müdürlüğü kadrosuna aslen atandığı, bu atamanın hatalı olduğu, adı geçen kişinin maaşını kendi kadrosundan alması gerekirken müdürlük kadrosundan alması neticesinde kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile … TL için tazmin hükmü verilmiştir.

Esas yönüyle;

04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik görevde yükselmeye tabi kadroları, kimlerin sınava girebileceğini ve sınavın yapılma esas ve usullerini belirlemiştir.

Yönetmeliğin “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine İlişkin Esaslar” başlıklı bölümünün “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar” başlıklı 5′ inci maddesinde; müdürlük, görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılmıştır. “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6′ ncı maddesinde ise, görevde yükselme suretiyle atanacaklar için görevde yükselme sınavında başarılı olma şartının arandığı belirtilmiştir.

Aynı Yönetmeliğin “Görevde Yükselme Sınavına Tabi Olarak Atanacaklarda Aranacak Özel Şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde ise aynen;

“5′ inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

…” denilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 6′ ıncı maddesinin (B) bendinde ise;

“Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.

Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;

a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,

b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,

c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,

hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır.

Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir. Bu sürelerin hesabında; 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2′ nci maddesi kapsamına dâhil kurumlarda fiilen çalışılan süreler ile Yasama Organı Üyeliğinde, belediye başkanlığında, belediye ve il genel meclisi üyeliğinde, kanunlarla kurulan fonlarda, muvazzaf askerlikte, okul devresi dâhil yedek subaylıkta ve uluslararası kuruluşlarda geçen sürelerin tamamı ile yükseköğrenim gördükten sonra özel kurumlarda veya serbest olarak çalıştıkları sürenin; Başbakanlık ve bakanlıkların bağlı ve ilgili kuruluşlarının müsteşar ve müsteşar yardımcıları ile en üst yönetici konumundaki genel müdür ve başkan kadrolarına atanacaklar için tamamı, diğer kadrolara atanacaklar için altı yılı geçmemek üzere dörtte üçü dikkate alınır. ” şeklinde hükme bağlanmıştır.

Bu hükümlere göre Belediyelerde müdürlük kadrolarına atanabilmek için görevde yükselme sınavına girmek ve başarılı olmak aynı zamanda da 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesi (B) bendindeki şartların sağlanmış olması gerekmektedir.

Danıştay’ın istikrar bulmuş kararlarında da aynı şekilde atama şartlarını taşımama açık hata olarak kabul edilmektedir. Bununla ilgili;

Danıştay 5. Dairesinin Esas:2012/10340 Karar:2015/6247 nolu kararında;

“Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında gösterilen “Hukuk Devleti” ilkesi Devlet ya da millet adına yetki kullanan tüm organ, kuruluş ve birimlerin bu ilke içinde hareket etmelerini zorunlu kılmakta; bu bağlamda yürütme organı ve idarenin tüm işlem ve eylemlerini hukuka uygun olarak kurması ve yapması gerekmektedir. Kamu hizmetinin yürütülmesinde ve yasalarla verilen görevlerin yerine getirilmesinde idarenin kamu yararı amacına ulaşabilmesinin, ancak bu koşullarla olanaklı olduğu açıktır. Buna göre, idarenin işlemlerindeki hukuka aykırılıkları düzeltmek, bu tür işlemlerle ortaya çıkan hukuk ihlallerini ortadan kaldırarak hukuka uygun bir düzeni sağlamak zorunda olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu kapsamda İdarelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın bütün işlemlerini geri alabileceği kuşkusuzdur. Davacının mevzuata aykırı bir şekilde, koşullarını taşımadığı müdür kadrosuna atanması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Bu nedenle İdare tarafından, davacının müdür kadrosuna yapılan ataması ile müdür kadrosuna atanması nedeniyle davacıya ödenen maaş ile önceki görev yaptığı şeflik kadrosunda alması gereken maaş arasındaki farkın her zaman geri alınabileceği göz önüne alındığında, davacıya fazladan ödenen 8.654,3 5-TL’nin geri istenilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” denilmekte,

Danıştay 5. Dairesinin Esas:2012/9592 Karar:2015/6248 nolu kararında ise;

“Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında gösterilen “Hukuk Devleti” ilkesi Devlet ya da millet adına yetki kullanan tüm organ, kuruluş ve birimlerin bu ilke içinde hareket etmelerini zorunlu kılmakta; bu bağlamda yürütme organı ve idarenin tüm işlem ve eylemlerini hukuka uygun olarak kurması ve yapması gerekmektedir. Kamu hizmetinin yürütülmesinde ve yasalarla verilen görevlerin yerine getirilmesinde idarenin kamu yararı amacına ulaşabilmesinin, ancak bu koşullarla olanaklı olduğu açıktır. Buna göre, idarenin işlemlerindeki hukuka aykırılıkları düzeltmek, bu tür işlemlerle ortaya çıkan hukuk ihlallerini ortadan kaldırarak hukuka uygun bir düzeni sağlamak zorunda olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu kapsamda İdarelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın bütün işlemlerini geri alabileceği kuşkusuzdur. Davacının mevzuata aykırı bir şekilde, koşullarını taşımadığı İtfaiye Amirliği kadrosuna atanması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Bu nedenle İdare tarafından, davacının İtfaiye Amirliği kadrosuna yapılan ataması ile İtfaiye Amirliği kadrosuna atanması nedeniyle davacıya ödenen maaş ile önceki görev yaptığı veznedarlık kadrosunda alması gereken maaş arasındaki farkın her zaman geri alınabileceği göz önüne alındığında, davacıya fazladan ödenen 1.435,89-TL’nin geri istenilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” denilmektedir.

Danıştay kararlarında belirtildiği üzere kazanılmış hak, hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun edilmesi halinde geçerlidir. Hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun elde edilmeyen hak, kazanılmış hak olarak değerlendirilemez.

…’ in 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesi (B) bendinde belirlenen on yıllık hizmet süresini tamamlamadan ve görevde yükselme sınavına girmeden … tarihli olur ile birinci dereceli Basın Yayın Halkla İlişkiler Müdürlüğü kadrosuna aslen atandığı tespit edilmiştir. Bu nedenlerle yapılan atama hatalıdır. … maaşını kendi kadrosundan alması gerekirken müdürlük kadrosundan almıştır. Dolayısıyla fazla maaş ödemesi yapılması sonucu kamu zararına neden olunmuştur.

Dilekçiler savunmalarında daha önceki savunmalarını tekrarlayarak özetle; …’ in asaleten değil de vekaleten müdürlük görevine atanmış olsa da sorgu maddesinde söz konusu edilen maaş farkını alabileceğini, buna ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı olduğunu ve bu kararda aynı kurumda dolu kadroya vekalet edenlere vekalet aylığı verilirken boş kadroya vekalet edenlere vekalet aylığı verilmemesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğu bu yüzden de boş kadroya vekalet edenlere de vekalet aylığı verilmesi gerektiği sonucuna varıldığını, … aslen müdürlüğe atandığı için tazminat farkının geri ödenmesinin talep edilmesinin haksız bir uygulama olduğunu belirtmişlerse de;

Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’te belediyelerde müdür olarak atanabilmek için gerekli şartlar sayılarak bu şartları taşımayan kişilerin müdür olarak atanamayacağı hükme bağlanmıştır. …’ in 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68’inci maddesi (B) bendinde belirlenen şartlardan olan on yıllık hizmet süresini tamamlamadan ve görevde yükselme sınavına girmeden Basın Yayın Halkla İlişkiler Müdürlüğü kadrosuna aslen atanması ve maaşını müdürlük kadrosundan alması mevzuata aykırıdır.

Savunmada dolu kadroya vekalet edenlere vekalet aylığı verilirken boş kadroya vekalet edenlere verilmemesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğu yönünde bir Anayasa Mahkemesi kararı olduğu belirtilmiştir. Ancak bunun sorgu maddesindeki tespitle hiçbir ilgisi bulunmamaktadır. Sorgu maddesinde müdürlük için atanma şartlarının sağlanmaması durumu ele alınmıştır. Neden olunan kamu zararına, kadronun dolu ya da boş olması durumu değil, …’ in hizmet süresini tamamlamaması ve yazılı sınava girmediği halde müdürlüğe atanması neden olmuştur.

Sorumluluk yönüyle;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 8’inci madde hükmü ile her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, yetkili kılınmış mercilere hesap verme zorunluluğu belirtilmekte,

Hesap yargısı çerçevesinde sorumluluğun belirlenmesinde ise, 6085 sayılı Kanunun ‘Sorumlular ve sorumluluk halleri’ başlıklı 7’nci madde hükmünde, 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı hükme bağlanmaktadır. 5018 sayılı Kanun’da belirli kamu görevlilerine görev ve yetkiler tanımlanmakta ve ilgili görev ve yetkiler belirli sorumluluklarla ilişkilendirilmektedir. Hesap yargısı konusu olan ‘Kamu zararı’ hususu da bu Kanun’un ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71’nci maddesinde, sebep olunan kamu zararından sorumluluk, maddi ve manevi unsuruyla beraber, uygun illiyet bağı aranarak tanımlanmaktadır. Bu düzenleme gereği kamu görevlisi ancak fiili söz konusu manevi unsurları ‘kasıt, kusur, ihmal’ taşıyor ve fiili ile netice arasında illiyet bağı kurulabiliyorsa hesap yargısı bağlamında sorumlu tutulabilecektir.

Dolayısıyla, 6085 sayılı Kanun ile sorumluluk halinin belirlenmesi için yönlendirilen 5018 sayılı Kanunda, yetkiden bahsedilirken hemen yanına sorumluluk da iliştirilerek, yetki ve sorumluluk dengesi kurulmaktadır.

Söz konusu tazmin hükmünde, atamayı onaylayan Üst Yönetici (Belediye Başkanı), Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi müştereken sorumlu tutulmuştur.

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.

Bu hükümler bağlamında, somut olayda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu, ödeme emrine konu atamaya ilişkin harcama yapmaktır. Asaleten yapılan atamanın içeriğinin düzenlenmesine ilişkin kendilerine sorumluluk yüklenebilecek bir yasal yetki ve görevleri bulunmamaktadır.

Netice itibariyle, hukuki uyuşmazlık konusuna esas atama aşamasında herhangi bir yetki ve sorumluluğu bulunmayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, sadece ilişkili ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunması hasebiyle sorumluluğuna hükmedilmesi mümkün değildir. Çünkü ilgili kamu görevlilerince, 5018 sayılı Kanun’un 32 ve 33’üncü maddeleri çerçevesinde, icra edilen fiiller ile kamu zararına sebebiyet veren atama işlemindeki mevzuat hükümlerine aykırılık arasında uygun illiyet bağı bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 26 sayılı ilamın 14. Maddesiyle verilen tazmin hükmünün sorumluluk yönünden BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların göz önünde bulundurulması suretiyle yeniden hüküm tesisini teminen hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Temyiz Kurulu Başkanı …, .. Daire Başkanı … ‘in aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğuyla,

Karar verildiği 08.07.2020 tarih ve 48170 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu Başkanı … ve .. Daire Başkanı …’ in karşı oy gerekçesi;

Esas yönünden Temyiz Kurulu Kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden itirazları bulunmaktadır;

“Yapılan harcamadan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi de atamayı yapan Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ile müştereken sorumlu tutulması gerekir.

Söyle ki;

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 ncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’ın 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12’nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3 üncü bölümünde, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, hukuka aykırı nitelik taşıyan atamaya ilişkin harcamalar ile ilgili harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.