İsteklinin, teklif mektubunda sunulan ticaret sicil gazetesinde yer alan, hisse devrine ilişkin bilgide devir oranının yer almaması nedeniyle ihale dışı bırakılması (Danıştay)

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : … Belediye Başkanlığı’nca 19/02/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İlçe Sınırları İçerisinde Yol Yapım İşlerinde Kullanılmak Üzere İş Makinesi ve 20 Adet Kamyon Kiralanması Hizmet Alımı” işi ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönündeki düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 13/05/2020 tarih ve 2020/UH.II-886 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; ihale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması hâlinde, bu eksik belge ve eklerinin idarelerce tamamlatılmaması esas olmakla birlikte, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması hâlinde bu eksikliklerin idarelerce tamamlatılması gerektiği; dava konusu Kurul kararında davacı şirket tarafından sunulan Ticaret Sicili Gazetesinin hisse devrine ilişkin kısmında, hisse adet bilgisi yer almasına rağmen devredilen hissenin şirketin yüzde kaçı olduğuna ilişkin bilginin bulunmadığı belirtilmiş ise de, bu durumun ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bir bilgi eksikliği olduğu sonucuna varılmakla, bu eksikliğin tamamlatılması yoluna gidilmesi gerekirken, davacı şirketin teklifinin doğrudan değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu ihalenin elektronik ihale şeklinde yapıldığı, bu kapsamda fiziki ortamda yapılan ihalelerden farklı olarak ihale dokümanında belirtilen yeterlik kriterleri ile ilgili değerlendirmenin istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet siteleri üzerinden sorgulanabilenlerin, söz konusu belgelerdeki kayıtlı bilgiler esas alınarak değerlendirmeye tâbi tutulacağının görüldüğü, bu kapsamda istekliler tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgi ve belgelere yönelik sorgulamanın hangi kapsamda yapılacağına ilişkin beyanı bulunduğundan ve idarece yapılacak değerlendirmede bu beyanın esas alınması gerektiğinden idare tarafından söz konusu sorgulamanın istekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen sorgulama kriterine göre yapılması gerektiği, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı şirket tarafından, savunma dilekçesi verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
… Belediye Başkanlığı tarafından 19/02/2020 tarihinde açık ihale usulü ile e-teklif alınmak suretiyle “İlçe Sınırları İçerisinde Yol Yapım İşlerinde Kullanılmak Üzere İş Makinesi ve 20 Adet Kamyon Kiralanması Hizmet Alımı” işi ihalesi gerçekleştirilmiştir.
Davacı şirket tarafından, 11/03/2020 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, davacı şirketin şikâyet başvurusunun idarenin 20/03/2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine 24/03/2020 tarihinde davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda beyan edilen Ticaret Sicili Gazetesinde şirket ortakları hakkında herhangi bir bilginin yer almadığı, hisse adedi bilgisi yer almasına rağmen devredilen hisse adedinin şirketin yüzde kaçı olduğuna ilişkin ifadenin yer almadığı, dolayısıyla ortaklık oranına ilişkin herhangi bir bilginin yer almaması sebebiyle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönündeki düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 13/05/2020 tarih ve 2020/UH.II-886 sayılı Kurul kararının alınması üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin istenebilecek bilgi ve belgeler sayılmış olup, aynı Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37. maddesinin ikinci fıkrasında, “Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36. maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir.” kuralına yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38. maddesinde, “İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından, a) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin, b) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin, teklif kapsamında sunulması zorunludur.”; “Elektronik ihale” başlıklı 59/A maddesinin 9. fıkrasında, “İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır. Bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” kuralı yer almıştır.
Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “e-tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 24. maddesinin 3. fıkrasında, “İhale dokümanında belirtilen katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile ilgili değerlendirme, e-teklif kapsamında yüklü olan belgelerin ve EKAP üzerinden ilgili kurum ve kuruluşların sistemlerinden sorgulama suretiyle elde edilen bilgilerin değerlendirilmesi suretiyle yapılır.”; 4. fıkrasında, “Yeterlik kriterlerinin istekliler tarafından karşılanıp karşılanmadığına ilişkin değerlendirme ihale dokümanında yer alan hükümler çerçevesinde yapılır. Yeterlik kriterlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve bu husus gerekçesi de belirtilmek suretiyle EKAP’a kaydedilir.” kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tüzel kişilerin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 10/A maddesinin birinci fıkrasında ; “İhaleye katılabilmek için başvuru veya teklif dosyasında sunulması gereken tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen ‘tüzel kişi ortakları’ ifadesinden, bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. Kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç); ‘tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler’ ifadesinden ise, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dâhil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişiler anlaşılır.” kuralı yer almıştır.
Uyuşmazlığa konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlilik kriterleri” başlıklı 7/1. maddesinde, “İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir: a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri; 1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi, 2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri”; “Tekliflerin sunulma şekli” başlıklı 22./1. maddesinde, “e-teklifler istekliler tarafından EKAP üzerinden, yalnızca teklif mektubu ve ekleri doldurularak hazırlandıktan sonra e-imza ile imzalanarak ihale tarih ve saatine kadar gönderilir. Ortak girişimlerde e-teklifin ortakların tamamı tarafından e-imza ile imzalanması zorunludur. Teklife ilişkin e-anahtar, e-teklif ile birlikte ihale tarihi ve saatine kadar EKAP üzerinden gönderilir. Yeterlik bilgileri tablosunda ihaleye katılmak için gereken belgeler ve yeterlilik kriterleri ile fiyat dışı unsurları, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda ise açıklama istenen teknik özellikler için ayrı satırlar açılmış olup, istekliye ait hangi belgeler esas alınarak ihaleye katılım sağlanmış ise o belgelere ilişkin tarih, sayı, yevmiye numarası gibi bilgiler ile istenen kriterlere ve açıklamalara ilişkin belgelerde yer alan gerekli bilgiler eksiksiz olarak açık ve anlaşılır bir şekilde belirtilmek suretiyle ekli standart formlara uygun şekilde doldurulacaktır…” açıklamasına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat uyarınca, yeterlik değerlendirmesi için istenilecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterlik ilanı veya davet belgelerinde belirtilmesinin zorunlu olduğu; tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu 4734 sayılı Kanun’un 36. maddesine göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı; ihale dokümanında teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerden herhangi birinin isteklilerce sunulmaması hâlinde, bu eksik belgelerin idarelerce tamamlatılamayacağı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, e-teklif alınmak suretiyle yapılan ihalelerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde bulunan “Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname” ve ilgili yönetmeliklerin ekinde bulunan diğer standart formların kullanılacağı, bu doğrultuda teklif mektubunun eklerinden biri olan yeterlik bilgileri tablosunun da EKAP üzerinden isteklilerce hangi belgeler esas alınarak ihaleye katılım sağlanmış ise o belgelere ilişkin tarih, sayı, yevmiye numarası gibi bilgiler ile istenilen kriterlere ve açıklamalara ilişkin belgelerde yer alan gerekli bilgiler eksiksiz olarak açık ve anlaşılır bir şekilde belirtilmek suretiyle ihale dokümanı ekinde verilen standart forma uygun şekilde doldurulacağı, ihale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirmenin, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgilerin esas alınarak yapılacağı, bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı anlaşılmaktadır.
Temyize konu Mahkeme kararında, davacı şirket tarafından sunulan Ticaret Sicili Gazetesinin hisse devrine ilişkin kısmında, hisse adet bilgisi yer almasına rağmen devredilen hissenin şirketin yüzde kaçı olduğuna ilişkin bilginin bulunmamasının teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmadığı değerlendirilerek, ihaleyi gerçekleştiren idarece eksik bilgi ve belgelerin tamamlattırılmasının mümkün olduğu gerekçesine yer verilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de; davacı şirket tarafından ibraz edilen Yeterlik Bilgileri Tablosunun “İhaleye Katılmak İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” sütununun “Teklif Vermeye Yetkili Olunduğuna İlişkin Bilgiler” satırının “Ticaret Sicili Bilgileri”nin gösterildiği bölümde yer alan “Ortaklara Ait Bilgiler”, “Yöneticilere Ait Bilgiler Ad-Soyad/T.C. kimlik numarası ve Görevi”, “Ticaret Sicili Gazetesi/Gazetelerinin Tarihi, Sayısı ve Sicil Müdürlüğü” kısmının doldurulduğu, “Diğer Belgeler Kullanılarak Tevsik Ediliyorsa Bu Belgelerin Tarih ve Sayısı İle Düzenleyen Gerçek/Tüzel Kişi” kısmında ise herhangi bir bilginin beyan edilmediği, beyan edilen 06/01/2016 tarih ve 8983 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde T.C. kimlik numarasının yer aldığı; ancak şirket ortakları hakkında herhangi bir bilginin yer almadığı, söz konusu gazetenin “Hisse Devri, Temsilcinin Görevinin Sona Ermesi, Temsilci Atanması”na ilişkin olduğu, anılan gazetenin hisse devrine ilişkin kısmında, “davacı şirket ortaklarından …’ın 100 adet hisse ve 300.000,00-TL nakdi sermayenin tüm aktif ve pasifleri, hukuki ve mali yükümlülükleri ile şirket ortağı olacak olan …’ye devir ve temlik edildiği” hususu belirtilmekle birlikte, hisse adedi bilgisi yer almasına rağmen devredilen hisse adedinin şirketin yüzde kaçı olduğuna ilişkin ifadenin yer almadığı, dolayısıyla ortaklık oranına ilişkin herhangi bir bilginin yer almadığı belgedeki bu eksikliğin “bilgi eksikliği” olarak nitelendirilerek tamamlatılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davacı şirket tarafından ihaleye katılmak için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri kapsamında sunulan belgedeki eksiklikler nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Davalı idare tarafından yapılan ve ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. İlk derece aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
7. Temyiz aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalıya iadesine,
8. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 21/09/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.