Turizm işletme belgesine sahip işyerlerinin belediyelerce denetlenmesine ilişkin (Danıştay)

İstemin Özeti: İstanbul 2. İdare Mahkemesi’nin 23.10.2015 tarih ve E:2015/148, K:2015/1866 sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi:

Düşüncesi : İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince, dosyanın tekemmül ettiği görülmekle yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeyerek, işin esası incelenip gereği görüşüldü:

Dava, İstanbul ili, Fatih ilçesi, B… Mahallesi, M… Caddesi, No: … D… Çıkmazı No: … adresindeki B… E… T… Otel isimli işletmenin yer aldığı binanın müştemilatında bulunan ve davacı şirket tarafından işletilen umuma açık istirahat ve eğlence yeri olarak faaliyet gösteren restorant/barın, işyeri açma ve çalışma ruhsatı bulunmadığından bahisle Fatih Kaymakamlığı İlçe Emniyet Müdürlüğü Asayiş Büro Amirliğinin 12.12.2014 tarih ve 4710 sayılı yazıları gereğince mühürlenerek faaliyetten men edileceğinden 24 saat içinde kapatmaya hazır hale getirilmesine ilişkin 22.12.2014 tarihli işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

İstanbul 2. İdare Mahkemesi’nce; restorant/bar niteliğindeki dava konusu işyerinin E… T… Otel bünyesinde yer aldığına ilişkin taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı, uyuşmazlığın, söz konusu işyeri için otelden bağımsız olarak ayrı bir işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınıp alınmayacağından kaynaklandığı, taraflarca dosyaya sunulan belgelerin incelenmesinden, adı geçen otel için 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu kapsamına 01/12/1989 tarih ve 4395 sayılı “Turizm İşletmesi Belgesi” düzenlenmiş olduğu ve söz konusu işletmenin “50 kişilik Amerikan Bar Salonu” ibaresi ile belge kapsamında yer aldığı, 3572 sayılı Kanun’un 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu kapsamına giren turizm işletmelerine uygulanmayacağı, bu gibi yerlerde Kültür ve Turizm Bakanlığı’nca denetim yapılacağı, bu durumda, davacı şirket tarafından işletilen restorant/bar’ın, işyeri açma ve çalışma ruhsatı bulunmadığından bahisle mühürlenerek faaliyetten men edilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

1982 tarihli 2634 sayılı Turizm Teşvik Kanununun “bilgi verme” başlıklı 11. maddesinde; belgeli yatırımcılar ve belgeli işletmeciler, belgeye konu tesisin tümünün veya bir kısmının aynı amaçlarla kullanılmak üzere devredilmesi veya kiraya verilmesi ve ortaklık statüsünün değiştirilmesi ile işletme konularının turizm işletmesi niteliğini koruması kaydıyla, kısmen veya tamamen değiştirilmesi için Bakanlıktan izin almanın zorunlu olduğu; “denetleme ve cezalar” başlıklı 30. maddesinde; turizm işletme belgeli işletmelerin, belgeye esas nitelikleri, bu niteliklerini koruyup korumadıklarını denetleme yetkisinin bakanlığa ait olduğu; “belge iptali” başlıklı 34. maddesinde; tesisin belgelendirilebilecek işletme türleri dışında faaliyet göstermesi ve işletme döneminde belgelendirilmesine esas niteliklerini önemli ölçüde kaybetmesi halinde belgenin iptal edileceği; “yönetmelikler” başlıklı 37. maddesinde; insan ve çevre sağlığı ile can ve mal güvenliği de dahil olmak üzere belgeli işletmelerin belgeye esas vasıflarının, tarifelerinin, temizlik, intizam, servis, idare ve işletme tarzları ile diğer hususların denetlenmesine ilişkin konuların Yönetmelikle düzenleneceği, kurala bağlanmış; bu Kanuna dayalı olarak çıkartılan 10/5/2005 tarihli Turizm Tesislerinin Belgelendirilmesine ve Niteliklerine İlişkin Yönetmelikin “turizm işletmesi belgesi talebi” başlıklı 6. maddesinde; belgeli turizm yatırımının tamamlanıp işletmeye hazır olması durumunda, belge sahibi tarafından tesisin işletmeye açık ve kapalı olduğu dönemleri de bildiren başvuru dilekçesi ve işyeri açma ve çalışma ruhsatı belgeleriyle birlikte Bakanlığa başvurulacağı; “belge devri talepleri” başlıklı 9. maddesinde; denetimlerde, tesis işletmecisinin belge sahibinden veya belgede belirtilen işletmeciden farklı olduğunun tespit edilmesi durumunda, talep halinde, belge devri için gereken belgelerin Bakanlıkça istenileceği; belge devri talebi bulunmaması halinde, tesise ait turizm belgesinin iptal edileceği; Geçici 6. maddesinde; 7.12.2004 tarih ve 5272 sayılı Belediye Kanunu ile 22/2/2005 tarih ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden önce verilmiş olan turizm işletme belgelerinin, işyeri açma ve çalışma ruhsatı yerine geçeceği, düzenlemeleri yer almış; yine bu Kanuna dayalı olarak çıkartılan 19/4/1983 tarihli Turizm Yatırım, İşletme ve Kuruluşlarının Denetimi Hakkında Yönetmeliğin “Belgeli Turizm İşletmelerinin Denetiminde Yetki” başlıklı 18. maddesinde; belgeli turizm işletmelerinde temizlik, intizam, servis, fiyat, idare ve işletme, belge almaya esas olan vasıflarla, personel niteliklerinin tesbit ve denetimi yetkisi Bakanlığa aittir. (Değişik ikinci Fıkra:29/9/2006-2006/11076 K.) Sağlık ve çevre kirliliği ile ilgili denetimler, görevli kamu kurum ve kuruluşlarının tabip ve sağlık elemanlarınca, işyeri açma ve çalışma ruhsatları ile ilgili denetimler, işyeri açma ve çalışma ruhsatını veren kamu kurumu tarafından yapılır. İlgili mercilerin bu konularda yapacakları denetimlerde, denetim raporunun bir nüshası Bakanlığa gönderilir, düzenlemesi bulunmaktadır.

Kira sözleşmesinin imzalandığı tarih itibari ile yürürlükte olan 12/3/1982 tarihli ve 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanununun 37 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (A) bendi uyarınca 21/6/2005 tarihli ve 25852 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Turizm Tesislerinin Belgelendirilmesine ve Niteliklerine İlişkin Yönetmeliğin 55 inci maddesine dayanılarak hazırlanan Turizm Tesislerinin Belgelendirilmesine Ve Niteliklerine İlişkin Yönetmeliğin Uygulanmasına Dair Tebliğ’in 22. maddesinde turizm deneme işletmesi, turizm işletmesi, kısmi turizm deneme işletmesi ve kısmi turizm işletmesi belgeli tesislerde; tesisin belge sahibi dışında başka bir kişiye kiralanması veya belge sahibi dışında başka bir kişi tarafından işletilmesi durumunda “Kiracı” veya “İşletmeci” olarak belgeye şerh edileceği, belge sahibi değişmeden kiracı veya işletici değişikliklerinde sadece kiracı veya işletici firma adına düzenlenmiş işyeri açma ve çalışma ruhsatı isteneceği ifade edilmiştir.

10/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 7. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinde; sıhhi işyerlerini, 2. ve 3. sınıf gayrısıhhi müesseseleri, umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini ruhsatlandırmak ve denetlemek ilçe ve ilk kademe belediyelerinin görev ve yetkilerinden biri olarak düzenlenmiş; 28. maddesinde ise; Belediye Kanunu ve diğer ilgili kanunların bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin büyükşehir, ilçe ve ilk kademe belediyesi hakkında da uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 84. maddesinde de, bu Kanunla belediyenin sorumlu ve yetkili kılındığı görev ve hizmetlerle sınırlı olarak; 3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanunun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanunda bu Kanun hükümlerine aykırılık bulunması halinde bu Kanun hükümlerinin uygulanacağı düzenlenerek, iki Kanunun çelişmesi halinde Belediye Kanununun uygulanacağı belirtilmiştir.

3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanunun 1. maddesinde : “Bu Kanun’un amacı, sanayi, tarım ve diğer işyerleri ile her türlü işletmelere, işyeri açma çalışma ruhsatlarının verilmesi işlerinin basitleştirilmesi ve kolaylaştırılmasıdır.” denilmekte ve aynı yasanın 2. maddesinde ise; “Bu Kanun hükümleri; a ) 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nun 268-275 inci maddeleri kapsamına giren 1 ‘inci sınıf gayrisıhhı müesseseleri, b ) Nerede açılırsa, açılsın, yakıcı, patlayıcı, parlayıcı ve tehlikeli maddelerle çalışılan işlerle oksijen LPG dolum ve depoları, bunlara ait dağıtım merkezleri, perakende satış yerleri, taşocakları, akaryakıt istasyonları ve benzeri yerlere, c ) 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu kapsamına giren turizm işletmelerine, d ) (1.12.2004 tarih ve 25657 sayılı R.G.’de yayımlanan, 24.11.2004 tarih ve 5259 sayılı Kanunun 8. maddesi hükmü gereğince yürürlükten kaldırılmıştır.), e ) (Ek: KHK/560 – 24.6.1995 /m.21) 1 inci, 2 nci ve 3 üncü sınıf gıda maddesi üreten gayrı sıhhi müesseselere, f) 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca açılan avukatlık bürolarına, g ) 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu uyarınca meslek mensuplarınca açılan bürolara, h )1512 sayılı Noterlik Kanununa göre kurulan noterlik dairelerine uygulanmaz.” denilmek suretiyle işyeri açma ve çalışma ruhsatlarına ilişkin yasaya tabi olmayan işyerleri ve işletmeler tahdidi olarak sayılmış; 3. maddesinde; Belediye hudutları ve mücavir alan dışında kalan işyerleri ve işletmelere il özel idareleri, belediye hudutları ile mücavir alan içinde kalan tüm işyerleri ve işletmelere belediyeler, belediye hudutları ve mücavir alan içinde kalan işyeri ve işletmelerden büyükşehir belediyesi olan yerlerde; 2 nci ve 3 üncü sınıf gayrisıhhi müesseseler için büyükşehir belediye başkanlığı, sıhhi ve sair işletmeler için ise büyükşehir belediyesi içinde kalan diğer belediye başkanlıkları İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatını vermeye yetkili merciler olarak sayılmıştır.

İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin “İşyeri Açılması” başlıklı 6. maddesinde; Yetkili idarelerden usulüne uygun olarak işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan işyerinin açılamayacağı ve çalıştırılamayacağı; işyerlerine bu Yönetmelikte belirtilen yetkili idareler dışında diğer kamu kurum ve kuruluşları ile ilgili meslek kuruluşları tarafından özel mevzuatına göre verilen izinler ile tescil ve benzeri işlemlerin bu Yönetmelik hükümlerine göre ruhsat alma mükellefiyetini ortadan kaldırmayacağı; işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan açılan işyerlerinin yetkili idareler tarafından kapatılacağı; “Birden fazla faaliyet konusu bulunan işyerleri” başlıklı 10. maddesinde; aynı adreste bulunsa bile ana faaliyet konusu veya işletmecisi farklı olan işyerlerine ayrı ayrı ruhsat düzenleneceği; “Kolluk denetimi” başlıklı 37. maddesinde; kolluk güçlerinin umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini genel güvenlik ve asayiş yönünden denetleyeceği; denetimler sırasında tespit edilen mevzuata aykırı hususların, yetkili idarelere gereği yapılmak üzere bildirileceği hüküm altına alınmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, mülkiyeti E… Turizm İth. İnş. San. Ve Tic. A.Ş.’ye ait olan 1/12/1989 tarih ve 4395 nolu turizm işletme belgesi ile E… T… Otelinin, işletme hakkının 26.11.2004 tarihli kira sözleşmesi ile B… Tur. Otel Ltd. Şti.’ye devredildiği; yeni kiracı B… Tur. Otel Ltd.Şti. tarafından da yeniden Kültür ve Turizm Bakanlığından turizm işletme belgesi alındığı, Fatih Belediye Başkanlığından da 14.07.2005 tarih ve 2005/1098 nolu umuma açık müessese açma ve çalışma ruhsatı alınarak faaliyetlerine devam etmekte iken otelin bulunduğu yapının bitişiğindeki müştemilatta yer alan restorant/bar niteliğindeki yerin davacı şirket tarafından dava dışı B… Tur. Otel Ltd. Şti’nden işletilmek üzere 01.05.2011 tarihinde kiralandığı, Fatih İlçe Emniyet Müdürlüğü’nün yapmış olduğu denetimlerde işyerinin ruhsatı bulunmadığı gerekçesiyle 12.12.2014 tarih ve 4710 sayılı yazıları gereğince mühürlenerek faaliyetten men edilmesinin istendiği, bunun üzerine söz konusu işyerinin, Emniyet Müdürlüğünün talebi gereğince mühürlenerek faaliyetten men edileceğinden 24 saat içinde kapatmaya hazır hale getirilmesine ilişkin tesis edilen 22.12.2014 tarihli işlemin hukuka uygun olmadığı öne sürülerek bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacının kiracı olarak bulunduğu müdahile ait otele turizm işletme belgesi ve dolayısıyla işyeri ruhsatı verildiği tarihte yürürlükte bulunan ve 353 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnameye dayanılarak çıkarılan 1989 tarihli İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik’in “Kapsam” başlıklı 2. maddesinin (e) bendinde, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu kapsamına giren turizm işletmeleri dışında kalan her türlü işletmeye, işyeri açma ve çalışma ruhsatı verilmesi ve bunların denetimlerine ilişkin esas ve usulleri kapsadığı belirtilmiş ise de; 2004 ve 2005 tarihlerinde Büyükşehir ve Belediye Kanunlarının yürürlüğe girmesini müteakip hazırlanan 2005 tarihli İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik’in 5. maddesinin 3. fıkrasıyla; turizm işletme belgeli tesislerin, işletme belgesinin düzenlenmesine esas hususlarla ilgili olarak sadece Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından denetleneceğine ilişkin düzenleme getirilerek, belediyelere bu tür işyerlerini, bakanlığın yetkili olduğu hususlar dışında denetleme yetkisi tanınmıştır.

Uyuşmazlığın çözümü için yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri değerlendirilerek turizm işletme belgeli işyerlerinin denetiminde yetkili idarenin belirlenmesi gerekmiştir.

5393 ve 5216 sayılı Belediye yetkilerinin düzenlendiği Kanunların yürürlüğe girmesinden önce münhasıran bakanlık yetkili iken; bu Kanunların yürürlüğe girmesi ile her türlü işyerlerinin ruhsatlandırılması ve denetimi belediyelere bırakılmış; 3572 sayılı Kanunda kapsam dışı tutulan turizm işletme belgeli işyerlerini de 5393 sayılı Kanunun 84. maddesi karşısında belediyenin denetleyebileceği öngörülmüş olup; bu Kanunlar da dayanak alınmak suretiyle çıkartılan 2005 tarihli İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelikte de bakanlığın yetkisi sadece belgeye esas unsurların denetimiyle sınırlı kalmış; bu unsurlar dışındaki hususlarda belediyenin yetkileri ve görevleri devam etmiştir. Öte yandan Turizm İşletme Belgesi verilmesinin ön koşulu da belediyeler tarafından düzenlenen işyeri açma ve çalışma ruhsatının alınmış olmasıdır.

O halde; Belediye Kanunları ile Turizmi Teşvik Kanununda yer alan düzenlemeler birbirinden farklı olup, Kültür ve Turizm Bakanlığı, turizm işletme belgesi kapsamında öngörülen kurallara uyulup uyulmadığını, belediyeler ise gerek kendileri tarafından verilen işyeri açma ve çalışma ruhsatlarına gerekse kendi mevzuatında yer alan kurallara uyulup uyulmadığını denetlemekle görevli olup; turizm işletme belgeli işyerlerinin tamamen belediye denetimine tabi olmadığını söylemeye imkan bulunmamaktadır.

Uyuşmazlıkta ise; turizm işletme belgesine sahip otelin müştemilatında yer alan işyerinin, yukarıda değinilen mevzuat hükümlerinde ifade edilen tesisin belge sahibi dışında başka bir kişiye kiralanması veya belge sahibi dışında başka bir kişi tarafından işletilmesi durumunda “Kiracı” veya “İşletmeci” olarak belgeye şerh edileceği, belge sahibi değişmeden kiracı veya işletici değişikliklerinde sadece kiracı veya işletici firma adına düzenlenmiş işyeri açma ve çalışma ruhsatı isteneceği belirtilmiş olmasına rağmen Bakanlıktan izin alınmadığı ve turizm işletme belgesine bu yönde bir şerh de düşülmediği gibi, davacı tarafından alınmış işyeri açma ve çalışma ruhsatı da bulunmamaktadır.

Ayrıca bu işyerinde, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyeti Kanunu’na göre denetim yapan kolluk kuvvetleridir, kolluk kuvvetlerinin denetim yapabileceği kanun ve yönetmelikte açıkça ifade edilmiştir. 2559 sayılı Kanununa göre yapılan denetim sonucunda mevzuata aykırılıkların tespiti halinde mahallin en büyük mülki idare amirince alınan faaliyetten men kararı uygulanmak üzere yetkili idareye bildirilir. Turizm işletme belgesine sahip işyerlerinin denetiminin Bakanlık tarafından yapılacağına dair yasal düzenlemenin belgeye esas unsurların denetimiyle sınırlı olması nedeniyle belediyelerin görev ve yetkilerini düzenleyen anılan Kanunların kapsamındaki (işletme belgesine esas unsurlar dışında) faaliyetleri yönünden, belediye denetiminden muaf tutulamayacağı tartışmasızdır.

Bu durumda; dava konusu işletmenin Fatih ilçesi sınırlarında olduğu ve işyeri açma ve çalışma ruhsatı ve belediye yetkileri yönünden Fatih Belediyesinin sorumluluk sahasında bulunduğu, işletmenin turizm işletme belgesine sahip olmadığı, otel hizmetlerinden farklı bir işletmenin otel müştemilatında faaliyet gösterdiği, otel malikinin buna onay vermediği, turizm işletme belgesinde işletmeci değişikliğine ilişkin bir şerh konulmadığı, otel hizmetinden ayrı bir faaliyet alanı olan, başka bir işletmeci tarafından restorant/barın işletildiği, işyeri açma ve çalışma ruhsatı veya başkaca bir izin belgesi olmaksızın bu faaliyeti sürdürdüğü, kollukça yapılan denetim üzerine tespit edilen usulsüzlükler nedeni ile mülki idare amirinin kararı üzerine faaliyetten men işleminin icra edileceğinin davalı idarece bildirildiği, asıl kapatmaya ilişkin işleme karşı dava açılmadığı görülmekle, salt asıl tesisin turizm işletme belgesine sahip olması nedeniyle bu işyerini belediyenin denetleyemeyeceği gerekçesiyle işlemin iptali yolunda verilen Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüyle, İstanbul 2. İdare Mahkemesi’nin 23.10.2015 tarih ve E:2015/148; K:2015/1866 sayılı kararının BOZULMASINA, yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmediğinden kullanılmayan 48,10 TL yürütmenin durdurulması harcının istem halinde müdahile iadesine, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.