İdarenin sunulan alt yükleniciyi onaylamasının, yüklenicinin sorumluluğuna etkisi (KİK)

13.05.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.71.00.00-101.04-.H.[09.83].(0075)./2011-20E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

             Dr. Abdurrahman Yurtaslan Ankara Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 21.01.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Konformal Sistemi Bakım Onarım Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Düzey Tıbbi Sistemler Bilgisayar ve Kimyevi Ürünler İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 14.03.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 23.03.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  28.03.2011 tarih ve 16623 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.03.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Sunmuş oldukları teklif mektubunun 4 üncü maddesinde yer alan yerli/yabancı istekli kısmını doldurmadıkları gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa yerli istekli olduklarının teklif dosyasında sunmuş oldukları belgelerden de anlaşılabileceği, ayrıca teklif mektubunun 5 inci maddesinde elektronik posta adresi ve/veya faks numaralarına yapılacak bildirimin kabul edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir beyanda bulunmadıkları gerekçesiyle de tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu seçimlerin ihalenin esasını etkileyecek nitelikte olmadığı, gerekirse bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılabileceği ayrıca ihale dokümanının satın alındığına ilişkin formda da elektronik posta yoluyla ve faks ile bildirim yapılmasını kabul etmediklerini belirttikleri, bu nedenle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevcut Kamu İhale Kurulu kararlarına ve mevzuata aykırı olduğu,

2) İdarece kesinleşen ihale kararının kendilerine bildiriminde alt yükleniciye ait TAEK lisansı olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının bildirildiği, şikayet üzerine gönderilen cevap yazısında ise yüklenici ve alt yükleniciye ait TAEK lisansının sunulmadığının belirtilerek ihale dışı bırakılma gerekçelerinin genişletildiği, idari şartnamedeki düzenlemeler ve mevzuat hükümlerine göre teklif aşamasında sadece alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işler listesinin belirtileceği, ihalenin üzerlerinde bırakılması durumunda alt yüklenicinin adı- ünvanı, alt yükleniciye ait bilgi, belge ve lisansları sunmaları gerektiği, idari şartnamede “yüklenici firma veya alt yüklenicilerine ait TAEK lisansının sunulacağına” ilişkin düzenleme olduğu, dolayısıyla TAEK lisansını sunacak olanların seçimlik olarak düzenlendiği, ayrıca teklif verme aşamasında firmalarına ait iki adet TAEK lisansının da sunulduğu ve bu lisansların geçerli olduğu, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasıyla ihalenin daha yüksek bedelle başka bir istekli üzerinde bırakıldığı ve bu durumun kamusal zarara yol açtığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak: 4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun maddesinde, hangi durumlarda isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yerli istekli” başlıklı 5 inci maddesinde;

“(1) Yerli istekli, Türk vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiliklerdir.

(2) Gerçek kişilerin yerli istekli oldukları, başvuru veya teklif mektubunda yer alan Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarasından anlaşılır. Tüzel kişilerin yerli istekli oldukları ise başvuru veya teklif kapsamında sunulan belgeler üzerinden değerlendirilir. Yerli istekli olunduğuna ilişkin ayrıca bir belge istenilemez.

(3) Ortak girişimlerin yerli istekli sayılması için, ortak girişimi oluşturan ortakların her birinin yerli istekli olması zorunludur.” hükmü ve,

Aynı yönetmeliğin “Bildirim ve Tebligat Esasları” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında da; “Bildirim ve tebligat, iadeli taahhütlü posta yoluyla veya imza karşılığı elden yapılır. Ancak, dokümanın satın alındığına veya EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiğine ilişkin formda ya da başvuru veya teklif mektubunda elektronik posta adresinin ve/veya faks numarasının belirtilmesi ve bu adrese veya faks numarasına yapılacak bildirimlerin kabul edileceğinin taahhüt edilmesi kaydıyla, idare tarafından elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim de yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Yerli istekli” başlıklı 6.2.1 inci maddesinde;

“6.2.1.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin yerli istekliyi düzenleyen ilgili maddeleri gereğince, gerçek kişinin yerli istekli olduğu başvuru veya teklif mektubunda yer alan T.C. kimlik numarasından anlaşılacağından, tüzel kişilerin ise başvuru veya teklif kapsamında sundukları belgeler üzerinden değerlendirileceğinden, idarelerce, başvuru veya teklif kapsamında yerli istekli olunduğuna ilişkin başka bir belge istenmeyecektir.

6.2.1.2. Tüzel kişilerin yerli istekli olmaları için, Türk kanunlarına göre kurulmuş olmaları gerekmektedir. Bu çerçevede, sadece yerli isteklilerin katılmasının öngörüldüğü veya yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanacak ihalelerde idari şartnamelerin “ihaleye katılmaya ilişkin hususlar” başlıklı maddelerinde belirtilen “ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler” hükmü uyarınca, tüzel kişiliğin yerli istekli olup olmadığına ilişkin tereddüt bulunması halinde bu hususun ayrıca belgelendirilmesi bilgi eksikliğinin tamamlattırılması kapsamında istenecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekleri arasında yer alan “Standart Form- KİK015.3/H Birim Fiyat Teklif Mektubu” ile başvuru sahibi tarafından teklif kapsamında sunulan birim fiyat teklif mektubu karşılaştırıldığında, sunulan teklif mektubunun, standart formda yer alan teklif mektubu örneği ile aynı olduğu, bir başka deyişle sunulan teklif mektubunun içeriğinde olması gereken maddeler itibariyle herhangi bir eksikliğin bulunmadığı, ayrıca ihale dokümanının satın alındığına ilişkin formda da elektronik posta yoluyla ve faks ile bildirim yapılmasını kabul etmediklerini beyan ettikleri görülmüştür.

Ancak, ilgili istekli tarafından sunulmuş bulunan teklif mektubunun 4 üncü maddesinde yer alan “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki “yerli istekli” tanımı gereğince [yerli/yabancı] istekli durumundayız” ibaresinde, “yerli” ya da “yabancı” istekli arasında bir tercihin yapılarak, ilgili isteklinin kendi durumuna uygun olarak yerli istekli ibaresinin belirtilmesi gereğine uyulmadığı, ayrıca aynı teklif mektubunun 5 inci maddesinde yer alan “Yukarıda yer alan [elektronik posta adresime tebligat yapılmasını kabul ediyorum./ faks numarama tebligat yapılmasını kabul ediyorum./ elektronik posta adresime ve faks numarama tebligat yapılmasını kabul ediyorum/ elektronik posta adresime ve faks numarama tebligat yapılmasını kabul etmiyorum.]” maddesi ile ilgili olarak da 4 üncü maddede olduğu gibi yine herhangi bir tercihte bulunulmadığı belirlenmiştir.

            Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre, gerçek kişilerin yerli istekli oldukları, başvuru veya teklif mektubunda yer alan Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarasından, tüzel kişilerin yerli istekli oldukları ise başvuru veya teklif kapsamında sunulan belgeler üzerinden anlaşılabileceği gibi, tüzel kişiliğin yerli istekli olup olmadığına ilişkin tereddüt bulunması halinde bu hususun belgelendirilmesi bilgi eksikliğinin tamamlattırılması kapsamında istenebilecektir.

Dolayısıyla, her ne kadar başvuru sahibi istekli tarafından, teklif mektubunun 4 üncü ve 5 inci maddelerinde yer alan hususlar ile ilgili olarak herhangi bir seçim yapılmamış olsa da, teklif kapsamında sunulan diğer belgelerden başvuru sahibi isteklinin “yerli istekli” durumunda olduğu, tebligat yapılacak adresin açık olarak bilinebildiği ve ayrıca ihale dokümanının satın alındığına ilişkin formda da elektronik posta yoluyla ve faks ile bildirim yapılmasını kabul etmediklerini beyan ettikleri anlaşıldığından, idarece ihale dışı bırakma gerekçesi olarak ortaya konulan hususun esasa etkili olmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak: İdari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (g) ve (h) bentlerinde;

“g) Alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmesi halinde, alt yüklenici kullanacak olan isteklinin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündüğü işlerin listesi,

h) İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler: TAEK Lisansı, Yüklenici firma veya alt yüklenicileri sistemi oluşturan parça veya parçalara bakım yapmaya yetkili olduğunu belgeleyecektir.” düzenlemesi ve “alt yükleniciler” başlıklı 18.1 inci maddesinde de;

“ İstekliler, ihale konusu hizmet kapsamında alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi, teklifleri ekinde vereceklerdir. İhalenin bu şekilde teklif veren isteklinin üzerine kalması durumunda, isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesini İdarenin onayına sunması gerekir. Bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu, yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Alt yükleniciler” başlıklı 15 inci maddesinde;

“İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinde;

“1. İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

2… Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Tip İdari Şartnamenin 18 inci maddesinin 2 nolu dipnotunda;

İdare, yüklenicinin alt yüklenici çalıştırabilmesini öngördüğü durumda ise aşağıdaki metne yer verecektir:

“İstekliler, ihale konusu hizmet kapsamında alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi, teklifleri ekinde vereceklerdir. İhalenin bu şekilde teklif veren isteklinin üzerine kalması durumunda, isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesini İdarenin onayına sunması gerekir. Bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu, yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bu kapsamda, yukarıda anılan mevzuat hükümleri ve ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde, ihale dokümanında alt yükleniciye yaptırılması düşünülen işlerin listesinin istendiği, başvuru sahibi tarafından sunulan teklif mektubu ekinde “alt yükleniciye yaptırılacak işlerin listesi” adı altında alt yükleniciye yaptırılması düşünülen işlerin liste halinde sunulduğu, alt yükleniciye yaptırılacak işler listesi ibaresinin kesinlikle bu işlerin alt yükleniciye yaptırılacağı anlamını taşımayacağı, ihalenin teklif veren isteklinin üzerinde kalması durumunda sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesinin idarenin onayına sunulması gerektiği, teklif verme aşamasında alt yüklenicilerin isim ve niteliklerine ilişkin bir bilgi sunulmasının gerekli olmadığı, dolayısıyla idarece kabul edilip edilmeyeceği henüz bilinmeyen alt yükleniciler için lisans ve diğer belgelerin teklif verme aşamasında istenemeyeceği değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, şikayet üzerine gönderilen cevap yazısında yüklenici ve alt yükleniciye ait TAEK lisansının sunulmadığının belirtilerek ihale dışı bırakılma gerekçelerinin genişletildiği iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; başvuru sahibine gönderilen kesinleşen ihale kararı bildiriminde alt yükleniciye ait TAEK lisansı olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının belirtildiği, şikayete ilişkin cevap yazısında ise bu hususa ilişkin olarak TAEK belgesinin yüklenici veya alt yüklenici tarafından sunulmadığının tespit edildiği ve bu nedenle şikayetin reddedilmesine karar verildiğine yer verildiği görülmüştür.

İdari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (h) bendinde; “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler: TAEK Lisansı, Yüklenici firma veya alt yüklenicileri sistemi oluşturan parça veya parçalara bakım yapmaya yetkili olduğunu belgeleyecektir.” düzenlemesine yer verildiği, idarece şikayete ilişkin cevap yazısında yüklenici ve alt yükleniciye ait lisansların olmadığı belirtilirken idari şartnamedeki söz konusu düzenlemeye atıfta bulunulduğu, bu hususun başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının gerekçelerini genişletme amacını taşımadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuruya konu ihalenin üzerinde bırakıldığı istekli olan Mesi Med. Sist. Tic. ve San. A.Ş. ve başvuru sahibi Düzey Tıbbi Sistemler Bilgisayar ve Kimyevi Ürünler İnş. San. Tic. Ltd. Şti.tarafından sunulan TAEK lisanslarının  “Radyasyon Onkolojisi Konformal Sistemi Teknik Şartnamesinin” ilgili maddelerinde istenilen teknik özellikleri karşılayıp karşılamadığı hususunda Türkiye Atom Enerjisi Kurumundan 19.04.2011 tarih ve 944 sayılı yazı ile görüş istenilmiş,(s.33-38) alınan 27.04.2011 tarih ve 7964 sayılı yazı uyarınca, sunulan lisansların X-ışını üreten cihazların bakım onarımını yapma işleminde radyasyondan korunmanın gereklerini yerine getirebilecek nitelikte olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibi tarafından sunulan TAEK lisanslarının yeterli olduğu ve idarece sunulan lisansların yeterli olmadığından bahisle başvuru sahibi Düzey Tıbbi Sistemler Bilgisayar ve Kimyevi Ürünler İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Düzey Tıbbi Sistemler Bilgisayar ve Kimyevi Ürünler İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.