Özel sektöre yapılan işlerden elde edilen iş deneyim belgesinin kamu ihalelerinde kullanılıp kullanılamayacağı (KİK)

BAŞVURU SAHİBİ:

Barış İnşaat Taahhüt Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Spor Genel Müdürlüğü Gençlik Tesisler Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/164484 İhale Kayıt Numaralı “Konya Kapalı Olimpik Yüzme Havuzu” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Spor Genel Müdürlüğü Gençlik Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından 03.05.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Konya Kapalı Olimpik Yüzme Havuzu” ihalesine ilişkin olarak Barış İnşaat Taahhüt Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 13.07.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.07.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.07.2018 tarih ve 39896 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.07.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1211 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuruya konu ihalede taraflarınca sunulan alt yüklenici iş bitirme belgesinin özel sektöre gerçekleştirilen bir işe ait olması nedeniyle idare tarafından Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 44’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi dayanak gösterilerek uygun bulunmadığı ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu iş deneyim belgesinin özel sektöre gerçekleştirilen işlerden elde edilen alt yüklenici iş bitirme belgesi olduğu ancak özel sektöre gerçekleştirilen işlere yönelik olarak düzenlenen iş deneyim belgelerinin kamu kurum ve kuruluşlarına gerçekleştirilen işler gibi geçerli olduğu, bu sebeple anılan belgenin kamu ihalelerinde kullanılamayacağı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu, aynı idare tarafından 11.05.2017 tarihinde gerçekleştirilen 2017/180524 ihale kayıt numaralı “Giresun Spor Salonu Yapım İşi” ihalesinde aynı gerekçeyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu karara ilişkin olarak ise Ankara 5. İdare Mahkemesinde açtıkları davanın reddedildiği, anılan karara yönelik yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 21.12.2017 tarihli ve E:2017/2845, K:2017/4150 sayılı kararı ile İdare Mahkemesinin kararının bozularak dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, söz konusu Danıştay kararı ile anılan iş deneyim belgesinin hukuka uygun geçerli bir belge olarak kabul edildiği ve kamu ihalelerinde kullanılabilir olduğunun ortaya konulduğu, anılan karar sonucunda bahsi geçen ihalede idare tarafından düzeltici işlem tesis edilerek ihalenin kendi uhdelerinde bırakıldığı, Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasına göre idarelerin mahkeme kararlarına uymasının zorunlu olduğu ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı, yüksek yargı organları tarafından verilen kararların dikkate alınmaması durumunda kamu hizmetlerinin aksamasına yol açıldığı, kaldı ki söz konusu iş deneyim belgesinin bedel içeren bir sözleşme kapsamında olduğu, kamu ve özel kesime taahhüt edilen ve son on beş yıl içinde geçici kabulünün yapıldığı, anılan Yönetmelik’in 43’üncü maddesine göre yetkili kuruluşlar tarafından düzenlendiği, özetle anılan belgenin mevzuatta aranan bütün unsurları ihtiva ettiği ve başvuruya konu ihalede kullanılabileceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.

(2) Gerçek kişilere veya yukarıda belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında il özel idaresi tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenlenir. Belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim belgeleri belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, il özel idaresince düzenlenenler ise, vali veya yetkilendirdiği kişi tarafından onaylanır. …” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44’üncü maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;

…

c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi”, olarak düzenlenir. …” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Belge için başvuru” başlıklı 45’inci maddesinde “(1) İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar:

…

b) Özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işleri haricindeki işlerde bu belgelere ek olarak sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri …” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Özel sektörde gerçekleştirilen yapım işlerinde iş deneyim belgeleri ile alt yüklenici iş bitirme, iş denetleme ve iş yönetme belgeleri” başlıklı 41’inci maddesinde “… Alt yüklenicilere iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için, ilgili alt yüklenicinin idarenin onayıyla ihale konusu işin ifasında görev almış olması gerekli olup, bu şartın sağlanmadığı hallerde alt yüklenici iş deneyim belgesi düzenlenemez ve bu kapsamdaki işler idarelerce iş deneyimi olarak kabul edilemez.” açıklamaları bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Konya Kapalı Olimpik Yüzme Havuzu

b) Yatırım proje no’su/kodu:1990H050050

c) Miktarı ve türü: Havuz tesisatı, elektrik ve mekanik tesisat imalatları dahil, bodrum + zemin + 1 kat, 11.500m² tam olimpik yüzme havuzu

ç) Yapılacağı yer: Konya İli

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

…

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: Kamu İhale Kurumu’nun Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’inde (Resmi Gazete Sayısı:27961, Resmi Gazete Tarihi 11.06.2011) yer alan ve (B) ÜST YAPI (BİNA) İŞLERİ ana başlığı altında bulunan B/III. GRUP Bina İşleri …” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyasında yer alan belgeler üzerinden yapılan incelemede, başvuruya konu ihalenin Spor Genel Müdürlüğü Gençlik Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan “Konya Kapalı Olimpik Yüzme Havuzu” yapım işi olduğu, ihalenin 03.05.2018 tarihinde açık ihale usulüyle anahtar teslim götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, söz konusu ihaleye 10 isteklinin katıldığı, 11.07.2018 tarihli ihale komisyonu kararına göre 7 isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak belirlendiği, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve teklifi geçerli görülen isteklilerden Yeda İnşaat ve Tesisat Taahhüt Limited Şirketinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve Ayka Taahhüt Yapı Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi-Kabadayı İnşaat Turizm Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği ve söz konusu kararın 11.07.2018 tarihli kesinleşen ihale kararı ile başvuru sahibine bildirildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddiasının, taraflarınca sunulan alt yüklenici iş bitirme belgesinin mevzuata uygun olarak kabul edilmesi gerektiği yönündedir.

Anılan ihale komisyonu kararında başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik “…Barış İnşaat Taahhüt Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti.nin Çankaya Belediyesi tarafından düzenlenen Altyüklenici İş Bitirme belgesinde, iş sahibi idarenin Mehmet Alparslan ve Ortakları olduğu, işveren olarak Tasf. Hal. S.S. Umlu Mil. Fark. Ken. Kon. Yapı Kooperatifi olduğu, Alt Yüklenici olarak da Barış İnşaat Taahhüt Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. olduğu görülmüştür. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 44/c maddesi “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenir”, hükmü gereğince Özel Sektöre gerçekleştirilen işlerde Alt Yüklenici İş Bitirme belgesi düzenlenemeyeceği, düzenlense bile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ilgili maddesi gereği kamuya ait ihalelerde kullanılamayacağı için teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır…” şeklinde gerekçeye yer verildiği, başvuru sahibinin idareye yapmış olduğu şikâyet başvurusuna yönelik cevabın da aynı yönde olduğu görülmüştür.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi istekli tarafından, iş deneyiminin tevsiki amacıyla EKAP üzerinden düzenlenen 17.04.2018 tarih ve 16470-Y-ÖS-152-1 sayılı bir alt yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, anılan belgede iş sahibi idarenin “Mehmet Alparslan ve Ortakları”, işverenin “Tasf. Hal. S.S. Umlu Mil. Far Ken Kon. Yapı Koop.”, esas işin adının “43639 ada ve 1 ve 2 parsel”, alt yüklenicinin “Barış İnşaat Taahhüt Gıda. Tic. ve San. Ltd. Şti.”, işin alt yüklenici tarafından yapılan kısmının “Tamamı yapılmıştır.”, uygulanan yapı tekniğinin “Betonarme Çerçeveli Sistem, Toplam İnşaat Alanı 24672,8 m², Yapı sınıfı/Yapı Grubu 3/B, 118 Adet Bağımsız Bölümden Oluşan Bina”, esas işin sözleşme tarihinin “01.05.2002”, esas işin toplam sözleşme bedelinin “10.500.000,00 TRY”, alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşme bedelinin “10.250.000,00 TRY”, alt yüklenici tarafından yapılan işin kısmi kabul tarihinin “15.12.2006”, esas işin geçici kabul tarihinin “15.12.2006” ve belge tutarının “10.250.000,00 TRY” olarak belirtildiği, ayrıca söz konusu belgede yer alan açıklama kısmında “İş bu belge; 19.12.2016 gün ve 28803-Y-KD-44-3 sayılı alt yüklenici iş bitirme belgesi, Danıştay 13. İdaresi 2017/2845 esas 2017/4150 no.lu karar, Kamu İhale Kurulu 14.03.2018 gün 2018/MK-94 sayılı karara istinaden EKAP’a kaydı yapılmıştır.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 44’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde alt yüklenici iş bitirme belgelerinin hangi koşullar altında düzenleneceği belirtilmiş olup, alt yüklenici iş bitirme belgelerinin, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmi kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla düzenlenebileceğinin hükme bağlandığı görülmektedir. Söz konusu madde hükmünde alt yüklenici iş bitirme belgelerinin, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhüt edilen işler kapsamında düzenleneceğinin belirtildiği, dolayısıyla Yönetmelik hükmüne göre özel sektöre gerçekleştirilen işlerde alt yüklenicilik yapan kişilere alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceği, düzenlense bile 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde kullanılamayacağı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde şikâyete konu belgenin incelenmesi sonucunda, başvuru sahibi istekli Barış İnş. Taah. Gıda. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin özel sektöre gerçekleştirilen bir işte alt yüklenici olarak çalıştığının anlaşıldığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nden alt yüklenici iş bitirme belgesinin sadece kamuya taahhüt edilen işlerde söz konusu olduğu, gerçek kişilere veya Yönetmelik’in 43’üncü maddesinin birinci fıkrasında belirtilenler dışındaki tüzel kişilere taahhüt edilerek gerçekleştirilen işlerde alt yüklenici olarak çalışanlara alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceği, bu nedenle özel sektöre taahhüt edilen işten alınan alt yüklenici iş bitirme belgesinin kamu yapım ihalelerinde kullanılmasının mümkün olmadığı, sonuç olarak başvuru sahibi tarafından sunulan söz konusu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılamayacağı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibi tarafından söz konusu ihalede 06.07.2017 tarihli ve 2017/UY.I-1824 sayılı Kurul kararı ve Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 21.12.2017 tarih ve E:2017/2845, K:2017/4150 sayılı kararının emsal kararlar olarak kabul edilerek, söz konusu iş deneyim belgesinin uygun görülmesi gerektiği yönünde iddialara ilişkin olarak ise;

Anılan Kurul kararında;

Başvuru sahibi tarafından 2017/180524 İKN’li “Giresun Spor Salonu Yapım İşi” ihalesine de söz konusu iş deneyim belgesinin sunulduğu, söz konusu ihaleyi gerçekleştiren idarece anılan ihalede bahse konu iş deneyim belgesinin özel sektöre taahhütte bulunulan işlerden edinilen alt yüklenici iş bitirme belgesinin düzenlenemeyeceği gerekçesiyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine ortaya çıkan bir uyuşmazlığın, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusu kapsamında sınırlı olarak incelenmesi neticesinde karara bağlandığı ve bu karar ile anılan ihalede başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik tesis edilen işlemin yerinde görüldüğü,

Anılan Kurul kararına ilişkin, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 19.10.2017 tarihli ve E:2017/2273, K:2017/2896 sayılı ret kararının temyiz incelemesi neticesinde alınan 21.12.2017 tarihli ve E:2017/2845, K:2017/4150 sayılı Danıştay kararında, “özel sektöre gerçekleştirilen işler için Yönetmelik’te belirtilen yetkili kurumlar tarafından iş deneyim belgesinin düzenlenebileceğinin açık olduğunun, davacı tarafından özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen iş için düzenlenen alt yüklenici iş bitirme belgesinin geçerli bir belge olarak kabul edilmesi gerektiği”nin ifade edildiği ve bu sebeple dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır. Bu sebeple, her ne kadar özel sektöre taahhüt edilen işlerden elde edilen alt yüklenici iş deneyim belgelerinin kamu ihalelerinde kullanılması Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 44’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine aykırı olsa da yukarıda bahsi geçen Danıştay kararında şikâyete konu iş deneyim belgesinin geçerli bir belge olarak kabul edildiği anlaşılmış olup, şikâyete konu ihalede söz konusu iş deneyim belgesinin değerlendirmeye alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Barış İnşaat Taahhüt Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.