İdari şartnamede benzer iş belirlemesi yapılırken nitelik bakımından ihale konusu işle uyumluluk göstermeyen işlerin de seçilmesi (KİK)

BAŞVURU SAHİBİ:

Dizayn Yön. Dan. Rest. Otom. Sos. Hizm. Tem. Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/581758 İhale Kayıt Numaralı “33.291.000 Km Otobüs Bakım Onarım” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından 10.12.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “33.291.000 Km Otobüs Bakım Onarım” ihalesine ilişkin olarak Dizayn Yönetim Dan. Res. Otom. Sos. Hizm. Tem. Taş. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 16.11.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.11.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.12.2020 tarih ve 54865 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1954 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı maddesinde kesin teminat mektubunun süresinin idarece belirlenmediği, bu durumun isteklileri teklif vermede tereddüde düşürdüğü,

2) İdari Şartname’de belirlenen benzer iş tanımının sadece ihale konusu işi kapsayacak şekilde belirlenerek araç kiralaması alanında faaliyet gösteren isteklilerin ihaleye katılmasına engel olunduğu, dolayısıyla ihaleye katılımın daraltıldığı ve ihalede rekabet ortamının oluşmasına engel olunduğu, benzer iş kapsamında belirlenen “otobüs satışı” işinin ihale konusu işle hiçbir benzerliğinin bulunmadığı,

Diğer taraftan, daha önce idarece gerçekleştirilen aynı ihale için Kamu İhale Kurulu tarafından verilen 13.05.2020 tarih ve 2020/UH.II-892 sayılı kararda belirtilen iptal gerekçesinin idarece dikkate alınmayarak benzer iş tanımının yine ihaleye katılımı artıracak şekilde düzenlenmediği,

3) Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinde yer alan hakediş ödemelerine ilişkin açıklamaların, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci madde düzenlemelerine aykırı olduğu,

4) İhale dokümanında engelli personel çalıştırılmamasına ilişkin düzenleme yapılmamasının mevzuata aykırı olduğu,

5) Teknik Şartname’nin 8.10.3’üncü maddesinde “ondalık küsuratlı servis sayılarının yukarı yuvarlanacağı” şeklindeki düzenlemenin yüklenici aleyhine olması nedeniyle kaldırılması gerektiği,

6) Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde belirtilen cezaların “sözleşme bedeline oranlanacak” şekilde yazılması gerektiği halde, TL bazında yazılmasının mevzuata aykırı olduğu,

7) Teknik Şartname’nin “EK-8 Araç Listesi”nde belirlenen 564 adet aracın km üzerinden çalıştırılmasının öngörüldüğü, ancak birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu araçların işletme giderlerine ilişkin ayrı satır açılmamasının mevzuata aykırı olduğu,

8) Teknik Şartname’de eksik personel çalıştırılması halinde uygulanacak cezaya ilişkin detaylı açıklama yapılmadığı, eksik personel için ayrı ayrı mı veya eksik personelin tespiti halinde cezanın bir defaya mahsus olarak mı uygulanacağı noktasında belirsizlik olması hususunun teklif oluşturmaya engel nitelikte olduğu,

9) Teknik Şartname’nin 3.28.5’inci maddesinde “Yüklenici, TSE Hizmet Yeterlilik belgesinin (TSE 13231) alınabilmesi için sorumluluk alanı ile ilgili tüm işlemleri yerine getirecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak TSE internet sitesinde “TSE 13231” isimli bir belgenin bulunmadığı, idarece kastedilen belgenin “TS13231” isimli belge olduğu kanaatinde oldukları, ayrıca söz konusu belgenin teminine ilişkin maliyetlerin idarece karşılanması gerektiği,

Teknik Şartname’nin 7.2’nci maddesinde “Yüklenici işin ifası sırasında garaj işletimini şartname eklerine göre yapacaktır. İdarenin sahip olduğu ve olacağı kalite sistemlerinin (ISO 9001, ISO 14001, OHSAS 18001 vb.) gerektirdiği yasal mevzuatın tüm gerekliliklerini yerine getirecektir. İdare her belge için iç denetim ve dış denetim yapabilir.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak idarenin sahip olduğu kalite belgelerinin kapsamına ilişkin bir açıklama yapılmadığı,

10) Teknik Şartname’nin 8.1’inci maddesinde yüklenicinin faaliyetleri ile ilgili tüm işletme giderlerinin yükleniciye ait olacağı düzenlemesinin yer aldığı, ancak işin önceki yüklenicisi haricinde hiçbir isteklinin söz konusu işletme giderlerinin toplam maliyetini öngörmesinin ve teklif hazırlamasının mümkün olmadığı,

11) Teknik Şartname’nin 7.4’üncü maddesinde temizlik, manevra personeli, kayıt ve veri personeli, yardımcı teknik personel ve teknik personel (vardiya amiri posta başı) adı altında toplam asgari 168 personelin çalıştırılmasının öngörülmesinin, 696 sayılı KHK hükümleri gereğince belediyelerin ve belediye şirketlerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak personel alımı yapılamayacak olması nedeniyle ilgili KHK’ya aykırı olduğu,

Ayrıca, çalıştırılacak personelin fazla çalışma, resmi tatil mesaileri, kıyafet, sarf malzemesi, eğitim, iş sağlığı ve kıdem tazminatı giderlerine ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı ve bu durumun teklif hazırlanmasına engel nitelikte olduğu,

12) Teknik Şartname’nin 8.18’inci maddesinde ve Teknik Şartname’nin 2 numaralı ekinin 5’inci maddesinde yapılan düzenlemeler çerçevesinde atık yönetimi ve arıtma tesislerinin tüm işletme giderlerinin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu ve söz konusu tesise ilişkin ortaya çıkacak cezaların yükleniciye ait olduğu düzenlemelerinin yer aldığı, söz konusu atık tesisinin ihale konusu işten bambaşka bir alan olduğu ve söz konusu maliyet unsurunun detayının belirlenmemesi nedeniyle teklif oluşturulmasının mümkün olmadığı,

13) İhale konusu işin asli unsurunun personel olmasına rağmen işin bu şekliyle ihale edilmesinin mevzuata aykırı olduğu, ihale kapsamında personel temin edilmesi (418 personel) ve araç yedek parça işlerinin temin edilmesinin öngörüldüğü, söz konusu işlerin mal ve hizmet alımı ihaleleri olarak ayrı ayrı gerçekleştirilmesi gerektiği, tek bir ihale olarak çıkılan söz konusu işlerin yeterlik kriterleri bakımından ihaleye katılımı daraltarak rekabeti engellediği, 4734 sayılı Kanun’a göre aralarında kabul edilebilir bir bağlantı bulunmadığı takdirde mal ve hizmet alımlarının bir arada ihale edilemeyeceği,

14) İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde KİK payının Tip İdari Şartname’ye aykırı olarak yüklenici tarafından karşılanacak giderler kapsamına alındığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde “Taahhüdün sözleşmeye ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

…

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,

Yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinin altıncı fıkrasında “Kesin teminat mektuplarının süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal ve hizmet alımlarında iş artışı ve iş eksilişi” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.2. Süreklilik arz eden ve birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında, işin devamı sırasında 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine göre yalnızca işin miktarı artırılarak iş artışı (sözleşme bedelinde artış) yapılabilir. Bu nedenle, işin süresinin uzatılması suretiyle iş artışı yapılması mümkün değildir.” açıklaması,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 11’inci maddesine ilişkin 18 numaralı dipnotta “(1) Kesin teminat mektubunun süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenecektir. (2) Kesin teminat mektubu dışındaki diğer değerlerden birinin kesin teminat olarak verilmesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” açıklaması,

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 33.291.000 Km Otobüs Bakım Onarım

b) Miktarı ve türü:

İdareye ait, 411 adet Otokar marka otobüsün 33.291.000 Kilometre bakım onarım hizmeti işi.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: İstanbul ili sınırları içerisinde İdarenin yürütüm ve denetiminde olan toplu ulaşım ağı” düzenlemesi,

Başvuru konusu ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2021; işi bitirme tarihi 30.06.2022

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

“Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “…11.1.1. Yüklenici bu işe ilişkin olarak …………… (rakam ve yazıyla) kesin teminat vermiştir.

11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi ../../…. tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.” düzenlemesi,

 “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu işte kısmi kabul yapılmayacaktır.

20.2. Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın) teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü Araç Bakım Onarım Dairesi Başkanlığı adresinde ve başvuru yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren 10 (On) iş günü içinde teslim alınır. Yüklenici, işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumludur. Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır.

20.3. Teslim alınan işin muayene ve kabul işlemleri, “Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği” ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümlere göre işin kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren 30 iş günü içinde yapılarak kesin hesap raporu çıkarılır.” düzenlemesi,

 “Garanti ile ilgili şartlar” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı düzenlemelerinden, ihale konusu işin 01.01.2021 – 30.06.2022 tarihleri arasında gerçekleştirileceği ve işin başlangıç tarihinden itibaren 18 ay süreceği, bu sürenin, ihale konusu işin süreklilik arz eden ve birim fiyat üzerinden teklif alınan bir iş olması nedeniyle, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 26.2’nci maddesi uyarınca işin devamı sırasında işin süresinin uzatılması suretiyle iş artışı yapılmasının mümkün olmadığı hususu ile Sözleşme Tasarısı’nın 20’nci maddesinde işin tamamlanmasının ardından işin kabulünün ne kadarlık süre içerisinde yapılacağının belirlendiği hususu dikkate alındığında işin kabulünün ne zaman yapılabileceğinin hesaplanabilir nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

İhale konusu işin kabulünün hesaplandığı tarih üzerinden kesin teminat süresinin öngörülebilmesi mümkün olduğundan, kesin teminat süresinin sözleşme tasarısında belirtilmemesine ilişkin eksikliğin sözleşmeye davet yazısında giderilebilme imkanı bulunduğundan, bu durumun tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına ve eşit şartlarda değerlendirilmesine engel teşkil etmediği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre başvuruya konu ihalede, kesin teminat mektuplarının süresinin, ihale konusu işin kabul tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirleneceği ve yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra kesin teminatın tamamının yükleniciye iade edileceği anlaşılmış olup, söz konusu ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nda ise ihale konusu işin süresi ve işin kabulünün yapılacağı süreye yer verilmesinden hareketle işin kabul tarihinin esas alınarak kesin teminat süresinin hesap edilebilmesi mümkün olduğundan başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “… a) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri,

…

ifade eder.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

…

istenilmesi zorunludur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler ve benzer işe ilişkin hususlar” başlıklı 72’nci maddesinde “…72.3. Birden fazla işin benzer iş olarak belirlenmesi halinde bu işlerin birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı benzer iş olarak kabul edileceğinin şartnamede belirtilmesi gerekmektedir. Şartnamede bu konuya ilişkin bir açıklık bulunmaması halinde, benzer iş olarak belirlenen işlerin her birinin ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirme yapılması zorunluluğu bulunmaktadır…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu veya özel sektörde bedel içeren tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen;

a) Her türlü otobüs satışı,

b) Her türlü otobüs bakım onarım hizmetleri,

Yukarıda belirtilen a ve b maddelerinde belirtilen işlerin her biri ayrı ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edilecektir….” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “1.1. İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü bünyesinde bulunan OTOKAR marka KENT 290LF model toplam 411 adet solo aracın sözleşme süresince periyodik bakım, arıza ve hasar onarımları, garaj içi parklanmaları, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmeleri, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizlikleri, yakıt temini hariç her türlü garaj işletme, operasyon maliyetleri için hizmet alımı işidir.

1.2. Bu ihaleye konu araçların İdare isteği doğrultusunda birbirine bağlı garajlar arası sevki, araçların farklı garajlarda parklanmaları halinde temizlik ve manevra hizmetlerinin yapılması ile araçlarda kullanılacak yakıt hariç her türlü sıvı (likit) ürünlerin tedariki ve tüm likitlerin tamamlanması hususlarını kapsar. Yüklenicinin hizmet vereceği garaj ve park garajlarında kapsamlı alt yapı, çatı onarımı ve asfalt hizmetleri bu kapsamın dışındadır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İşin Tarifi” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1. İdarenin, mevcut lokasyonlarında (2 garaj, 2 park alanı) söz konusu araçların periyodik bakımlarını, arıza ve hasar onarımlarını, garaj içi parklanmalarını, araçların servise hazır olmaları için ikmal ve temizlenmelerini, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizliklerini, yakıt hariç her türlü garaj işletme ve operasyon hizmetlerini kapsamaktadır.

3.2. Ayrıca günlük olarak sözleşme kapsamındaki araç sayısının %10’unu geçmemek kaydıyla idareye ait farklı araçların da söz konusu lokasyonlarda parklanması durumunda yüklenici bu araçların da iç-dış temizlik, manevra ve ikmal işlemlerini yapacaktır.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu ihale mevzuatı uyarınca idarece ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerin benzer iş olarak belirlenebileceği anlaşılmaktadır.

İhale konusu işin adının “33.291.000 Km Otobüs Bakım Onarım”, benzer işin “Kamu veya Özel sektörde bedel içeren tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen;

a- Her türlü otobüs satışı,

b- Her türlü otobüs bakım onarım hizmetleri

Yukarıda belirtilen a ve b maddelerinde belirtilen işlerin her biri ayrı ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edilecektir.” olduğu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde yer alan benzer iş tanımı uyarınca benzer işin amacının ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerin benzer iş olarak belirlenerek ihalelere katılımı artırmak olduğu anlaşılmaktadır.

İncelemeye konu ihalenin “33.291.000 Km Otobüs Bakım Onarım” işi olduğu, Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinde yer alan düzenlemeye göre; ihale konusu iş kapsamında idareye ait 411 adet Otokar marka Kent 290LF model aracın yakıt hariç olmak üzere periyodik bakım, arıza ve hasar onarımları, garaj içi parklanmaları, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmeleri, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizlikleri, her türlü garaj işletme ve operasyonlarının yapılacağı anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinin (a) bendinde benzer işe ilişkin olarak “her türlü otobüs satışı” şeklinde, (b) bendinde ise “Her türlü otobüs bakım onarım hizmetleri” şeklinde belirleme yapıldığı, anılan düzenlemenin devamında “Yukarıda belirtilen a ve b maddelerinde belirtilen işlerin her biri ayrı ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edilecektir.” ifadelerinin yer aldığı görülmektedir.

Mevzuat hükmüne göre benzer işin; ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler olarak belirlenmesi gerektiği anlaşılmakta olup benzer iş belirlemesi yapılırken nitelik bakımından ihale konusu işle uyumluluk göstermeyen işlerin de seçilmemesi gerekmektedir.

Şikâyete konu ihalede, ihale konusu işin idareye ait 411 adet aracın yakıt hariç olmak üzere periyodik bakım, arıza ve hasar onarımları, garaj içi parklanmaları, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmeleri, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizlikleri, her türlü garaj işletme ve operasyonları şeklinde bir hizmet alımı olduğu, anılan benzer işe ilişkin düzenlemede  ihale konusu işin içeriği ve kapsamı dikkate alındığında her türlü otobüs bakım onarım hizmetlerinin benzer iş olarak belirlenmesi ile ihale konusu işte olduğu gibi yedek parça, temizlik ve garaj işletme gibi unsurların tamamını barındırmayan otobüs bakım onarım hizmeti gerçekleştirilen işlerin ihaleye katılımının sağlanacağı dolayısıyla benzer iş tanımının (b) bendindeki belirlemenin ihale konusu iş ile aynı olduğunun söylenemeyeceği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinin (a) bendinde benzer işe ilişkin olarak “her türlü otobüs satışı” belirlemesi yapılmak suretiyle tek başına otobüs satışı işine ilişkin iş deneyimine sahip olan isteklilerin ihaleye katılımına olanak sağlandığı, ancak Teknik Şartname’nin “İşin Konusu” ve “İşin Tarifi” başlıklı maddeleri incelendiğinde, söz konusu benzer iş belirlemesinin ihale konusu işle uyumlu olmadığı, nitelik, büyüklük ve organizasyon gereklerinin farklı olduğu dolayısıyla ihale konusu işle uyumlu olmayan “otobüs satışı” işinin tek başına benzer iş olarak belirlenmesiyle, ihale konusu işle benzer tecrübeye sahip olmayan isteklilerin ihaleye katılımı sonucunu doğuracağı ve bu durumun da mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından, ihale kapsamında “otobüs satışı”nın tek başına benzer iş olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu sonucu varılmıştır.

Aktarılan gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği neticesine ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde, bu Kanun’a göre düzenlenecek olan sözleşmelerde belirtilmesi zorunlu hususlar hükme bağlanmış olup, ödeme yeri ve şartlarının sözleşmede yer almasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.

Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Ödenemeyen giderler ve bütçeleştirilmiş borçlar” başlıklı 34’üncü maddesinin ikinci fıkrasında “…Kamu idarelerinin nakit mevcudunun tüm ödemeleri karşılayamaması halinde giderler, muhasebe kayıtlarına alınma sırasına göre ödenir. Ancak, sırasıyla kanunları gereğince diğer kamu idarelerine ödenmesi gereken vergi, resim, harç, prim, fon kesintisi, pay ve benzeri tutarlara, tarifeye bağlı ödemelere, ilama bağlı borçlara, ödenmemesi halinde gecikme cezası veya faiz gibi ek yük getirecek borçlara ve ödenmesi talep edilen emanet hesaplarındaki tutarlara öncelik verilir…” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikâyet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ……..tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dâhil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

2-Toplam Bedel Üzerinden Götürü Bedel Sözleşmelerde;

Yüklenicinin yapacağı iş götürü olarak bölümler halinde teslim alınacaksa hakediş raporları, ilgili bölümlerin tamamlanmasından sonra sözleşmesinde yazılı esaslara göre düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri yukarıdaki (1) numaralı bentte yazılı hükümlere göre yapılır.

b) Sözleşme Bedelinin Bir Defada Ödenmesi

Yüklenicinin yapacağı iş bir defada teslim alınacaksa hakediş raporu sözleşmesinde yazılı esaslara göre iş bitiminde bir defada düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri de yukarıda (a/1) bendinde yazılı hükümlere göre yapılır.

  İşin mahiyeti ne olursa osun, yüklenici süresinde hakediş başvurusunda bulunmadığı taktirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığınca ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Ödeme planı ve şartları;

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde aylık Hakediş raporları düzenlenerek ödenir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç 30 (otuz) gün içinde tahakkuka bağlanır. Ödeme, bu tarihten başlamak üzere 30 (otuz) gün içinde de yüklenicinin banka hesap numarasına havale/EFT etmek suretiyle yapılır. Ancak, idarenin nakit yetersizliği durumunda 5018 sayılı kanunun 34.ncü maddesi 2.nci fıkrası uygulanır.

Ödemede, Tahsilat Genel Tebliğleri çerçevesinde, amme alacağı ödenmeden yapılmayacak işlemler ve işlem yapanların sorumlulukları kapsamında vergi borcu olmadığına dair belge aranacaktır.

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkân bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Tasarı’nın “Ödeme yeri ve şartları” 12’nci maddesinde hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç 30 (otuz) gün içinde tahakkuka bağlanacağı, ödemenin ise bu tarihten başlamak üzere 30 (otuz) gün içinde yüklenicinin banka hesap numarasına havale/EFT etmek suretiyle yapılacağı, söz konusu maddenin devamında ise idarenin nakit yetersizliği durumunda 5018 sayılı Kanun’un 34’üncü maddesinin ikinci fıkrasının uygulanacağı ifade edilmiştir. 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun anılan maddesinde kamu idarelerinin nakit mevcudunun tüm ödemeleri karşılayamaması halinde giderlerin, muhasebe kayıtlarına alınma sırasına göre ödeneceği hükme bağlanmıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde; hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda tahakkuka bağlanacağı, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeneceği düzenlenmiştir. Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı, ödemenin ise bu tarihten başlamak üzere 30 gün içinde yapılacağı belirtilmiş olup bahse konu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesine uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanun’un 30’uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.28. İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır…” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.4. Yüklenici bu sözleşme kapsamında çalıştıracağı personel tam zamanlı çalışacak olup sayı ve nitelikleri aşağıda tanımlanmıştır. Personel sayıları asgari sayılardır. (Ulusal ve Genel Tatil Günlerinde Çalışma Yapılacak Çalışacak Asgari Personel Sayısı dahil)

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 7’nci maddesinde; temizlik, manevra personeli, kayıt ve veri personeli, yardımcı teknik personel ve teknik personel olmak üzere ihale konusu işte çalıştırılacak asgari personel sayılarına yer verildiği görülmüştür.

İhale dokümanında engelli işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağına, engelli işçilerin ücretine ve sayısına yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği tespit edilmiştir.

Diğer taraftan, ihale konusu işin yaklaşık maliyeti incelendiğinde; işçilik maliyetinin, toplam yaklaşık maliyete oranının %20,09 olduğu görülmüş olup, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ile doküman düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, başvuruya konu ihalenin aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılması öngörülen ihale kapsamında yer aldığı, dolayısıyla söz konusu iş kapsamında asgari %3 oranında engelli işçinin çalıştırılmasının kanuni bir yükümlülük olduğu, ancak ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı, birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen iş kalemlerinin hazırlanmasında araçların bakım onarım maliyetinin esas alındığı, dolayısıyla anılan düzenlemenin 4857 sayılı Kanun’da %3 olarak belirlenen asgari orana uyulmak kaydıyla çalıştırılacak engelli işçi sayısının istekliler tarafından dikkate alınarak işçilik maliyetinin hesaplanması hususunda bir engelin bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Genel şartlar” başlıklı 8’inci maddesinde “…8.10. Araçların garajdan çıkış sürecinde yaşanabilecek olumsuzlukları gidermek için yüklenici firmanın müdahale ekibi hazır bulundurulacaktır.

8.11. Servis Oranı: Yüklenici aşağıdaki şekilde araçların servis oranından sorumludur. İdare yaz ve kış oreri servis oranını Yükleniciye bildirecektir. Yükleniciye yaz oreri bildirimi yapılmasıyla beraber belirtilen tarihlerde, yaz oreri için belirlenen servis oranları uygulanacaktır. İdarenin yaz ve kış oreri tarihlerini güncelleme yetkisi vardır. İdare ihtiyaç halinde yaz orerinde aşağıdaki servis oranını isteyebilir.

8.11.1. Yer tesliminden itibaren her garaj için hafta içi %92, hafta sonu ve resmî tatil günlerinde %85’ini saat 04:00 ve 16:00 da servise hazır tutulacaktır. Servis oranları ve bağlı cezalar 04:00 ve 16:00 saatleri için ayrı ayrı hesaplanacaktır.

8.10.3. Ondalık küsuratlı servis sayıları yukarıya ötelenecektir.

…” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yapılan incelemede, Teknik Şartname’nin “Genel şartlar” başlıklı 8’inci maddesinde, servis oranının her garaj için hafta içi %92, hafta sonu ve resmi tatil günlerinde %85 olarak belirlendiği görülmüş olup, söz konusu servis oranlarının yüzdelik oran üzerinden belirlendiği,  ondalık küsuratlı servis sayılarının ise yukarıya yuvarlanacağı anlaşılmıştır.

İdarenin, araçların garajdan çıkış sürecinde yaşanabilecek olumsuzlukların önlenmesi ve hizmet sürekliliğinin sağlanması amacıyla yapmış olduğu düzenlemeden; yüklenicinin karşılamakla sorumlu olduğu servis oranlarının sağlanabilmesi maksadıyla, hazır bulundurulması gereken araç sayılarının idarece verilen oranlar üzerinden hesaplanacağı, hesaplama sonucunda ondalık küsurat oluştuğu durumlarda ise hazır bulundurulması gereken araç sayılarının tam olarak belirlenebilmesi amacıyla ondalık küsuratlı sayıların yukarı yuvarlanacağı anlaşılmış olup, söz konusu hizmetin aksatılmaksızın yerine getirilmesi doğrultusunda araç sayısının tam sayı şeklinde belirlenebilmesi amacıyla düzenleme yapıldığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonuca ulaşılmıştır.

6) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Kesintiler” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. EK-2’de tanımlanan bariyerler sözleşme sonunda çalışır şekilde İdareye teslim edilecektir. Arızalı teslim edilen her ünite başına 20.000 TL hak edişinden kesilir.

9.2. EK-2’de tanımlanan hangar kapıları sözleşme sonunda çalışır şekilde İdareye teslim edilecektir. Arızalı teslim edilen her ünite başına 40.000 TL hak edişinden kesilir.

9.3. EK-2’de tanımlanan araç yıkama fırçaları sözleşme sonunda çalışır şekilde İdareye teslim edilecektir. Arızalı teslim edilen her ünite başına 100.000 TL hak edişinden kesilir.

9.4. Madde 3.17 gereğince İdarenin kontrolü ve bilgisi dışında değiştirilen kilometre sayaçları olması ve tespiti halinde değişim tarihinden, tespit tarihine kadar geçen süre içinde yapılan kilometre hak edişten kesilecektir.

9.5. Acil Müdahale – Yol Yardım kapsamında hasar hariç, her çekme ve kurtarma için araç başı 1.000TL+KDV yüklenicinin hak edişinden kesilir. Garaj içinde veya dışında yüklenicinin çekici talebi olması ve işin İdarece yapılması uygun görülürse bu kapsamda ücretlendirilir.

9.6. Sözleşme sonunda 6mm altında teslim edilen her lastik için lastik başına 2.500TL+KDV son hak edişten kesilecektir.

9.7. TÜV-TÜRK muayene harcı yanan ve/veya muayene süreleri geçen araçların muayene gecikme ücreti ve muayene bedelleri yüklenicinin hak edişinden kesilir.

9.8. Yüklenici kullanmış olduğu bütün cihaz ve ekipmanların kalibrasyonundan ve testlerinden sorumludur. Bu konu hakkındaki bütün dokümanlar İdareye teslim edecektir. Kalibrasyon ve ölçümlerin İdare tarafından yaptırılması halinde (yakıt otomasyon sistemi bu kapsamın dışındadır) bu bedeller İdare tarafından yüklenicinin hak edişinden kesilir.

9.9. Yüklenicinin faaliyetlerinden kaynaklanan ve 3. taraflarca kesilen tüm cezalar yüklenici sorumluluğundadır.

9.10. Büyük hasarlarda İdarenin onayı alınmak sureti ile onarımlar yetkili servis standartlarını sağlayan başka bir yerde ve garaj dışında yapılabilir. Bu durumda aracın harcadığı yakıt hak ediş bedelinden kesilir.

9.11. Yemek, forklift ve jeneratör yakıtı vb. giderlerin İdare tarafından karşılanması durumunda Yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.

9.12. İşin yapılması sırasında İdare’ye ait araç, gereç ve tesislere verilecek zarardan Yüklenici sorumludur. İdare, yükleniciye işin yapımı için verilecek makine, tezgâh, teçhizat ve ekipmanların arızalanması veya hasar oluşması durumunda bu arızanın veya hasarın onarım bedelini Yüklenici karşılayacaktır. İdare, işin sözleşme süresi içinde Yüklenici tarafından kullanılırken arızalanan makine, teçhizat ve ekipmanın tamir edilmesini herhangi bir zamanda isteyebilir. Yüklenici söz konusu haşan ve/veya arızayı İdare talebine rağmen gidermezse, yeni ekipman bedeli kadar Yüklenicinin hak edişinden herhangi bir tebligata gerek kalmaksızın tahsil edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, Teknik Şartname’nin “Kesintiler” başlıklı 9’uncu maddesinde, sözleşme sonunda yüklenicinin idareye arızalı teslim ettiği bariyer, hangar kapısı, araç yıkama fırçası için ünite başına; 6mm altında teslim edilen her lastik için lastik başına; acil müdahale ve yol yardım kapsamındaki hasar hariç her çekme ve kurtarma için araç başına hakedişten yapılacak kesinti tutarlarına yer verildiği görülmüştür.

Anılan maddede yer alan düzenlemenin, sözleşme konusu işin gerçekleştirme sürecindeki eksik ve hatalı işlere ilişkin olmadığı ve sözleşme bedelinin belli bir oranı şeklinde belirlenmediği, bahse konu kesintilerin sözleşme sonunda idareye teslim edilmesi gereken ekip ve ekipmanların arızalı veya istenilen şartlara uygun olmaması halinde yüklenicinin hakedişinden yapılacak kesintilere ilişkin olduğu ve maktu bedel belirtildiği, dolayısıyla söz konusu maddede ceza bedeline dair herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

7) Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır.

78.1.1.  Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

…

78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak sigorta, ulaşım, vergi, resim ve harç giderleri ile KİK payı isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Yüklenicinin faaliyetleri ile ilgili tüm işletme giderleri (her türlü personel gideri, servis, yemek, elektrik, su, doğalgaz, arıtma tesisi, garaj ısıtma-soğutma-havalandırma sitemleri, kalibrasyon gerektiren tüm cihaz ve aletler ile bu aletlerin kalibrasyon ücretleri, ortam ölçümleri, yol yardım hizmeti, personellere verilecek kıyafetleri, temizlik malzeme gideri, jeneratör ve forklift yakıtı vs.) yükleniciye ait olacaktır.

25.3.2. Yukarıda belirtilen giderlerin dışında ihale dokümanında belirtilen hususların şartnamesine uygun olarak yerine getirilebilmesi için gerekli bütün giderler yükleniciye aittir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir. 2” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.4. Yüklenici bu sözleşme kapsamında çalıştıracağı personel tam zamanlı çalışacak olup sayı ve nitelikleri aşağıda tanımlanmıştır. Personel sayıları asgari sayılardır. (Ulusal ve Genel Tatil Günlerinde Çalışma Yapılacak Çalışacak Asgari Personel Sayısı dahil)

…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin ekinde yer alan birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki tabloda yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetvelinde, idareye ait Otokar Kent araçların bakım onarımı için 33.291.000 km üzerinden tek bir iş kalemi şeklinde belirlendiği görülmüştür.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ise yüklenicinin faaliyetleri ile ilgili tüm işletme giderlerinin (her türlü personel gideri, servis, yemek, elektrik, su, doğalgaz, arıtma tesisi, garaj ısıtma-soğutma-havalandırma sitemleri, kalibrasyon gerektiren tüm cihaz ve aletler ile bu aletlerin kalibrasyon ücretleri, ortam ölçümleri, yol yardım hizmeti, personellere verilecek kıyafetleri, temizlik malzeme gideri, jeneratör ve forklift yakıtı vs.) yükleniciye ait olacağı düzenlenmiş olup, Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 7’nci maddesinde ihale konu işte tam zamanlı çalıştırılacak asgari personel sayılarına yer verildiği görülmüştür.

İhale dokümanı kapsamında yapılan incelemede, ihale konusu işin araç bakım onarım hizmet alımı işi olduğu, niteliği gereği personel çalıştırılmasına dayalı olmayan söz konusu hizmet alımı işinde, kilometre maliyeti üzerinden tekliflerin oluşturulacağı, bu çerçevede iddiaya konu edilen her türlü personel gideri, servis, yemek, kıyafet, elektrik, su, doğalgaz, arıtma tesisi, garaj ısıtma-soğutma-havalandırma sitemleri, kalibrasyon gerektiren tüm cihaz ve aletler ile bu aletlerin kalibrasyon ücretleri, ortam ölçümleri, yol yardım hizmeti vs. en az bir adet kar küreme ve tuzlama (tuz serpici) kamyon/kamyonet ve kamyon/kamyonetin personel ve her türlü gideri, iş sağlığı ve güvenliği giderleri ve her türlü tazminat, sorumluluk bölgesindeki sabit tesislerin bakım-onarımı ve gerekli tadilatları, personelin eğitim giderleri, otobüslerin ve çalışma alanlarının temizlik ve bakım giderlerinin ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve maliyet unsurlarına ilişkin açıklamalar dikkate alınarak hesaplanabileceği, istekliler tarafından hesaplanarak tek bir iş kalemi olarak belirlenen kilometre maliyetlerine dâhil edilmesi gerektiği, bu çerçevede anılan maliyet kalemleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmamasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

8) Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Cezalar” başlıklı 10’uncu maddesinde “…10.21. Şartnamede belirtilen sayılardan eksik personel çalıştırılması halinde eksik personel gün başına “Eksik Personel Çalıştırma” ceza uygulanacaktır.

10.22. Ceza Oran Tablosu

…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından uygulanacak cezalara ve ceza oranlarına ilişkin olarak Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde yapılan düzenlemede, ihale konusu işin gerçekleştirilmesi esnasında yüklenici tarafından anılan Şartname’de belirlenen asgari personel sayılarının altında personel çalıştırılması durumunda, gün başına eksik personel için sözleşme bedelinin % 0,00045’i (on milyonda kırkbeşi) oranında ceza uygulanacağının belirtildiği görülmüştür. Bahse konu maddede “eksik personel” ifadesine yer verildiği, anılan ifadede birden fazla eksik personeli işaret eden herhangi bir ifadenin bulunmadığı, ayrıca söz konusu düzenlemede yükleniciye ceza kesilmesinin “gün” esasına dayandığı, her bir personel başına belirtilen oranda ceza kesilmesinin anlaşılmadığı, diğer yandan söz konusu hususun teklif vermeye engel nitelikte olmadığı, sözleşmenin yürütülmesi sırasında ortaya çıkması muhtemel duruma ilişkin olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

9) Başvuru sahibinin 9, 10, 11,12, 13 ve 14’üncü iddialarına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin 10’uncu fıkrasında “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15’inci maddesinde “(1) Kuruma yapılan başvurular, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde incelenir.

(2) İdareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer verdiği 9, 10, 11, 12, 13 ve 14’üncü iddiaların idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer almadığı tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği (şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç) anlaşılmaktadır. Bu itibarla, başvuru sahibinin 16.11.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, ancak söz konusu iddialara şikâyet başvurusunda yer verilmediği anlaşılmıştır. Anılan iddiaların idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer almamasından dolayı başvuru sahibinin söz konusu iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm gereği şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca ihale dokümanına yönelik söz konusu iddiaların ilk olarak 07.12.2020 tarihinde Kurum’a yapılan itirazen şikayet başvurusuna konu edildiği, yukarıda yer verilen İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15.2’nci maddesine göre idareye şikayete konu edilmeyen iddialar bakımından başvurunun idareye gönderilmesi gerekmekle birlikte, başvuru sahibinin ihale dokümanını 16.11.2020 tarihinde indirdiği ve ihale dokümanına yönelik aykırılık iddialarına ilişkin hususların 10 gün içinde ve her halükarda ihale tarihinden (10.12.2020) üç iş günü öncesinde en geç 26.11.2020 tarihinde idareye şikayete konu edilebileceği, Kurum’a yapılan itirazen şikayet başvuru tarihi itibarı ile idareye şikayete konu edilmeyen iddialar yönünden anılan Yönetmelik maddesine göre işlem yapılması halinde söz konusu iddialara yönelik başvurunun süresinde yapılmadığı sonucunun ortaya çıkacağı anlaşılmış olduğundan iddialar süre yönünden de uygun bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan ihale dokümanına ilişkin iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurulca, başvuru sahibinin  2 nci iddiasının yerinde olduğu  gerekçesiyle  “İhalenin iptaline” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibinin 2 nci iddiası kapsamında, İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinin (a) bendinde benzer işe ilişkin olarak “her türlü otobüs satışı” belirlemesi yapılmak suretiyle tek başına otobüs satışı işine ilişkin iş deneyimine sahip olan isteklilerin ihaleye katılımına olanak sağlandığı, ancak Teknik Şartname’nin “İşin Konusu” ve “İşin Tarifi” başlıklı maddeleri incelendiğinde, söz konusu benzer iş belirlemesinin ihale konusu işle uyumlu olmadığı, nitelik, büyüklük ve organizasyon gereklerinin farklı olduğu dolayısıyla ihale konusu işle uyumlu olmayan “otobüs satışı” işinin benzer iş olarak belirlenmesiyle, ihale konusu işle benzer tecrübeye sahip olmayan isteklilerin ihaleye katılımı sonucunu doğuracağı ve bu durumun da mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından, ihale kapsamında “otobüs satışı”nın tek başına benzer iş olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu ifade edilmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki tanımlar yanında; a) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri,

… ifade eder.” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde işin adının “33.291.000 Km Otobüs Bakım ve Onarımı” olarak belirtildiği, aynı şartnamede benzer işin ise, “İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu veya özel sektörde bedel içeren tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen;

a) Her türlü otobüs satışı,

b) Her türlü otobüs bakım onarım hizmetleri,

Yukarıda belirtilen a ve b maddelerinde belirtilen işlerin her biri ayrı ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edilecektir….” şeklinde tanımlandığı,

İşe ait Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinde işin konusunun “1.1. İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü bünyesinde bulunan OTOKAR marka KENT 290LF model toplam 411 adet solo aracın sözleşme süresince periyodik bakım, arıza ve hasar onarımları, garaj içi parklanmaları, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmeleri, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizlikleri, yakıt temini hariç her türlü garaj işletme, operasyon maliyetleri için hizmet alımı işidir.…” şeklinde belirtildiği görülmüştür.

İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinin (a) bendinde “her türlü otobüs satışı”na ilişkin bir belirleme yapıldığı, (b) bendinde ise “Her türlü otobüs bakım onarım hizmetleri” şeklinde belirleme yapıldığı, anılan düzenlemenin devamında “Yukarıda belirtilen a ve b maddelerinde belirtilen işlerin her biri ayrı ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesinin yapıldığı, ihale konusu işin ise idareye ait otobüslerin bakım ve onarımının yapılması olduğu, ilgili mevzuat hükümlerine göre benzer iş tanımının ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler olarak belirlenmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusu ihalede, ihale konusu işin idare bünyesinde bulunan 411 adet aracın, idareye ait 2 ana garaj, 2 park garajı ve 2 park alanı içerisinde, yakıt hariç olmak üzere periyodik bakım, arıza ve hasar onarımları, garaj içi parklanmaları, araçların servise hazır olması için ikmal ve temizlenmeleri, yol yardım hizmeti, garaj açık ve kapalı alanlarının temizlikleri, her türlü garaj işletme ve operasyonları şeklinde bir hizmet alımı olduğu, benzer iş tanımı ile ihale konusu işin içeriği ve kapsamı dikkate alındığında, her türlü otobüs bakım onarım hizmetlerinin benzer iş olarak belirlenmesi ile ihale konusu işte olduğu gibi yedek parça, temizlik ve garaj işletme gibi unsurların tamamını barındırmayan otobüs bakım onarım hizmeti gerçekleştirilen işlerin ihaleye katılımının sağlanacağı dolayısıyla benzer iş tanımının (b) bendindeki belirlemenin ihale konusu iş ile aynı olduğunun söylenemeyeceği, her türlü otobüs satışı benzer iş olarak belirlenmekle birlikte düzenlemenin devamında yer alan a ve b bentlerindeki  işlerin birlikte veya ayrı ayrı benzer iş olarak değerlendirileceği göz önüne alındığında otobüs satışı ile birlikte satış sonrası servis hizmeti (bakım onarım) içeren işlere ilişkin iş deneyim belgelerinin anılan madde kapsamında kullanılmasının mümkün kılındığı değerlendirilmiş olup başvuru sahibinin “benzer işin ihaleye katılımı daraltacak şekilde belirlendiği” şeklindeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “İhalenin iptaline” niteliğindeki karara katılmıyorum.