Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerin ön yeterlik aşamasından sonra adaylardan birinin başka bir şirketçe devralınması durumunda, devralan şirketle ikinci aşamaya devam edilip edilemeyeceği (KİK)

Karayolları Genel Müdürlüğü 11. Bölge Müdürlüğütarafından 29.03.2012tarihinde belli istekliler arasında ihale usulüile yapılan “(Tatvan-Bitlis) Ayr.-Nemrut Turizm İl Yolu (Km: 0+000-20+800 Arası) ve Büyük Göl Bağlantı Yolu (Km: 0+000-5+811 Arası) Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Burkay İnşaat Maden Enerji Müh. Taah. Tic. Ltd. Şti. – Mürsel Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimitarafından 27.06.2012 tarih ve 23011sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.06.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2012/2450sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilen itirazen şikâyet konusu işin 09.06.2011 tarihinde ön yeterlik aşamasının yapıldığı ve 29.03.2012 tarihinde tekliflerin sunulduğu, ancak ön yeterlik aşamasına başvuruda bulunularak yeterli bulunan Cemil Özgür – Pekhan İnş. ve Tic. Koll. Şti Ortak Girişimindeki Cemil Özgür’ün ihaleye ortak girişim üyesi olarak teklif vermediği, bunun yerine yeni kurulan Cemil Özgür İnş. San. ve Tic. A.Ş’nin teklif verdiği, konu ile ilgili olarak 05.04.2012 tarihinde idareye başvuruda bulundukları, idare tarafından Cemil Özgür’ün iş deneyim belgesinin asgari 1 yıl geçmeden Anonim Şirket tarafından kullanılamayacağı gerekçesiyle adı geçen ortak girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin 24.05.2012 tarihli kesinleşen ihale kararı ile iş ortaklıklarının üzerinde bırakıldığı, ancak anılan isteklinin şikâyeti üzerine idare tarafından Kamu İhale Kurulunun 2012/UY.II-2332 sayılı kararı gerekçe gösterilerek ihale kararının değiştirildiği ve anılan işin 13.06.2012 tarihli karar ile Cemil Özgür İnş. San ve Tic. A.Ş. -Pekhan İnş. ve Tic. Koll. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, idarece tesis edilen işlemin gerek usul yönünden gerekse esas yönünden yerinde olmadığı,

Usul yönünden:

Cemil Özgür’ün içinde bulunduğu iş ortaklığı tarafından “külli halefiyetin ispatı” teklif eki belgelerle usulüne uygun ve zamanında yapılmadığı, ihaleye ön yeterlik alan Cemil Özgür -Pekhan ortaklığı adına teklif verilmesi gerekirken, Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş. -Pekhan İnş. ve Tic. Koll. Şti. ortaklığı adına teklif verildiği, teklif sırasında ticaret unvanının ortaklardan Cemil Özgür İnş. San. Tic A.Ş. olarak yazılmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 36 ncı maddesine uygun olmadığından, idare tarafından teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ihalede 09.06.2011 tarihinde ön yeterlik yapıldığı, anılan şirkete katılma tarihinin ise 2012/UY II-2332 sayılı kararda da belirtildiği üzere 26.12.2011 tarihi olduğu, Cemil Özgür İnş. San. Tic A.Ş.nin yeterlik başvurusunda bulunmadığı ve hiçbir belgesinin idareye sunulmadığı, ilk katılım esnasında gerçek kişiye ait belgelerin idareye sunulduğu, ancak sonradan “A.Ş.” olarak ihaleye devam edildiği, idarece anılan işlemin çok sonradan öğrenildiği, istekli tarafından idareye bilgi verme ödevinin ihmal edildiği, söz konusu belgelerin istekli tarafından teklif zarfı kapsamında sunulmadığı gibi şikâyet ekinde de sunulmadığı halde, Kamu İhale Kurumunca usule aykırı olarak belge istenerek konunun çözüldüğü, Kurum tarafından yukarıdaki kararda istenilen evrakların istekli tarafından idareye teklif aşamasında sunulması gerektiği, aksi uygulamanın 4734 sayılı Kanun’un 37 nci maddesine aykırı olarak belge tamamlatmanın kabulü anlamına geleceği,

Öte yandan şirket birleşmelerinde yetkili mahkemenin sulh hukuk değil asliye ticaret mahkemeleri olmasına karşın anılan iş ortaklığı basit usulle verilen bir tespit kararını hem Ticaret Sicilinde hem de Kamu İhale Kurumu nezdinde Asliye Ticaret Mahkemesi kararı gibi işlem görmesini sağlayarak her iki mercii de yanlış karar almaya sevk ettiği, 2012/UY.1-2330 sayılı Kurul kararı ile 2012/UY.III-2335 sayılı Kurul kararında: Cemil Özgür’ün itirazına esas teşkil eden 19.10.2009 tarih ve 2009/DK.D-143 sayılı Düzenleyici Kurul Kararının açıklandığı, bu kararda yalnızca tasfiyesiz sona eren şirkete ait iş deneyim belgelerinin birleşme yolu ile devrinin mümkün olduğunun vurgulandığı, yine düzenleyici kurul kararında gerçek kişiye ait belgenin devrinin kastedilmediğinin belirtildiği, itiraza konu iş deneyim belgesinin, Cemil Özgür – Özgür Ticaret Müessesesi adına düzenlendiği, Özgür “Ticaret Müessesesi” unvanın bahse konu işletmeye ait ticaret unvanı olduğu, Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde, işletmenin gerçek kişi olan Cemil Özgür’ e ait ticarethane olduğu, ayrı bir tüzel kişilik olmadığı, Cemil Özgür-Özgür Ticaret Müessesesini tüzel kişi gibi kabul etmenin ve düzenleyici kurul kararının dışında tutmanın “usulüne uygun” bir uygulama olmadığı, nitekim Cemil Özgür – Özgür Ticaret müessesesinin hem Türk Ticaret Kanunu hem de Borçlar Kanunu hükümlerine göre gerçek kişi olduğu, ayrıca yine yukarıdaki kararda, devralınan şirketteki ortaklık hisselerinin aynı oranda devralan şirkete ait hisseleri ifade edeceği yönünde kanun hükmü bulunmadığı, hisse oranlarının geçişinin resen olmadığı, tarafların sözleşme ile bunu belirlediği, bu durumun teklif ekinde idareye uygun beyanlar ve evrak ile sunulmasının şart olduğu,

Esas yönünden:

Cemil Özgür’ e ait iş deneyim belgesinin Cemil Özgür İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından kullanılabilmesi için en az bir yıl beklenilmesi gerektiği, Türk Ticaret Kanunu’nda geçen hükümler uyarınca, birleşmenin yalnız aynı neviden olan şirketler arasında mümkün olduğu, Türk Ticaret Kanunu’nda yazan hükümler uyarınca Cemil Özgür’ün anonim şirkete katılmasının bir gerçek kişinin sermaye şirketine sermaye aktarımı şeklinde olduğu, ayrıca anılan düzenleyici kurul kararında da her ne kadar şirket birleşmelerinde iş deneyim belgelerinin devralan şirkete geçeceği yönünde hüküm verilmiş olsa da kesintisiz 1 yıl bekleme şartının ortadan kalktığına ve iş deneyim belgelerinin derhal kullanılabileceğine dair bir hükmün bulunmadığı, 09.02.2010 tarih ve 2010/UY III-511 sayılı kararda: gerçek kişi tacirlerin ayrı bir tüzel kişiliğinin olmadığı, iş bitirme belgelerini tüzel kişiliklerde kullanırken yarıdan fazla hisse sahipliğinin kesintisiz olarak bir yıl koruma şartını yerine getirmeleri gerektiği ve bunun usulüne uygun ve zamanında teklif ekinde idareye sunulması gerektiğinin vurgulandığı, 12.09.2011 tarih ve 2011/UY.I-3087 sayılı Kurul kararında; Cemil Özgür – Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesine ait iş deneyim belgesinin aslında Cemil Özgür’e ait olduğu ve bu belgenin işletmenin birleşmesi veya devri sonucu  devralan şirkete geçemeyeceği vurgusunun yapıldığı, 12.09.2011 tarihli ve 2011/UY.I-3087 sayılı Kurul Kararında; şirket birleşmelerinde gerçek kişinin iş deneyim belgesinin asgari bir yıllık ortaklık şartına bağlanması ve bunun ortaklık durum belgesiyle tevsik edilmesi gerektiğinin kabul edildiği,

Sonuç olarak: İsteklilerin birleşmeye dair belgeleri usulüne ve zamanına uygun olarak idareye iletmeleri esas olduğundan, idare tarafından alınan ilk karar ile ihale dışı bırakılmasının usulen yerinde olduğu, Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili hükümlerine göre bu durumun şirket birleşmesi olmadığı, sadece gerçek kişinin anonim şirketteki sermaye artırımı niteliğinde olduğundan külli halefiyet ilkesi hükümlerinin bu durumda uygulanamayacağı, ayrıca istisna uygulama yapılacağına dair bir hükmün kamu ihale mevzuatında yer almadığı, anılan iş deneyim belgesinin kullanımı için en az bir yıl beklenilmesi gerektiği, bu itibarla ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Karayolları Genel Müdürlüğü 11. Bölge Müdürlüğü tarafından belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilen itirazen şikâyete konusu işin ön yeterliğinin 09.06.2011 tarihinde yapıldığı, yeterli bulunan 12 isteklinin ihaleye davet edildiği ve 29.03.2012 tarihinde yapılan ihaleye 7 isteklinin teklif verdiği, 22.05.2012 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin teklif sunan 7 istekliden geçerli en düşük teklif sahibi Burkay İnş. Madn. Enerji Müh. Turz. Teks. Taah. Tic. Ltd. Şti. – Mürsel Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, Gürsesli İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Zeydanlı Turizm İnş. ve Tic. Ltd. Şti.-İnelsan İnş. Elektrik San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği,

Cemil Özgür (Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesi)-Pekhan İnş. ve Tic. Koll. Şti. İş Ortaklığının 09.06.2011 tarihinde ön yeterliği yapılan ihalede yeterli bulunarak teklif vermeye davet edildiği, ancak 29.03.2012 tarihinde yapılan ihaleye yeni kurulan firma olan Cemil Özgür İnş. ve Tic A.Ş. firması olarak teklif sunduğu, ihale komisyonunca “Cemil Özgür’ün unvanı değişen şirkete, yarıdan fazla hissesine sahip olduğu tarihin, Ticaret Sicil Gazetesinde belirtildiği üzere 29.12.2011 tarihi olduğu, 09.06.2011 tarihinde yapılan ihalenin ön yeterlik aşamasında Cemil Özgür’ e ait iş deneyim belgelerinin sunulduğu, ancak belgesi kullanılacak kişinin asgari olarak bir yıllık ortaklık şartını sağlaması gerektiği, bu nedenle iş deneyim belgesinin kullanılması ile ilgili olarak mevzuatta aranan şartların gerçekleşmediği” gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu süreçte söz konusu Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan çeşitli ihalelerde anılan isteklinin benzer gerekçe ile değerlendirme dışı bırakıldığı ve bu kararlara karşı söz konusu istekli tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, konuyla ilgili alınan 2012/UY.II-2328, 2012/UY.II-2417, 2012/UY.II-2329, 2012/UY.II-2327, 2012/UY.II-2334, 2012/UY.II-2332, 2012/UY.II-2333 sayılı Kamu İhale Kurulu kararlarına göre, Cemil Özgür- Ticaret ve Sanayi Müessesesinin, Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ne devrinin, hukuken geçerli bir devir işlemi olduğu sonucuna varılarak, Cemil Özgür(Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesi)’ e ait iş deneyim belgesinin Cemil Özgür İnş. ve Tic. A.Ş. tarafından da kullanılabileceğinin karar altına alındığı, bu kararlara istinaden Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş. -Pekhan İnş. ve Tic. Koll. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş. -Pekhan İnş. ve Tic. Koll. Şti. teklifinin geçerli sayılması yönünde düzeltici işlem tesis edildiği ve 11.06.2012 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı, Burkay İnş. Madn. Enerji Müh. Turz. Teks. Taah. Tic. Ltd. Şti. – Mürsel Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, bunun üzerinde başvuru sahibince Kuruma başvuruda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Gerek yukarıda özetlenen ihale süreci gerekse itirazen şikâyete dilekçesine konu edilen hususlar dikkate alındığında, esasen uyuşmazlığın temelini şirket ya da şirketlerle birleşerek tasfiyesiz sona eren aday/istekliye ait yeterlik kriterlerinin devralan ya da yeni kurulan şirket tarafından kullanılarak, ihale sürecine devam edilip edilmeyeceği, devam etme durumu söz konusu ise bunun usulünün nasıl olması gerektiği ile Cemil Özgür- Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesi’ne ait iş deneyim belgesinin Cemil Özgür İnş. ve Tic. A.Ş. tarafından kullanılıp kullanılamayacağı hususları oluşturmaktadır.

Bu hususa ilişkin olarak alınan, “Devam eden ihale sürecinde tamamlanan birleşme işlemlerinin devralan şirket açısından değerlendirilmesi hususu ile birleşme işlemlerinin devam eden sözleşmelere etkisi” konulu 26.04.2010 tarihli ve 2010/DK.D-58 sayılı düzenleyici kurul kararında “…İhale sürecinin devam ettiği aşamada ihaleye teklif vermiş olan ve idarece öngörülmüş yeterlilik kriterlerini sağlayan aday/isteklinin, ortak girişim olarak teklif sunan istekliler için de geçerli olmak üzere, tasfiyesiz sona ererek daha önceden varolan ya da yeni kurulan bir başka şirket bünyesinde sona ermesi durumunun, Kamu İhale Kurulunun 19/10/2009 tarih ve 2009/DK.D-143 sayılı Kararı doğrultusunda değerlendirilerek, sona eren şirketin teklifinin bünyesinde birleşilen şirketin teklifi olarak kabul edilerek, idarelerce değerlendirmeye alınmasına…” karar verildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu düzenleyici Kurul kararında, ihale sürecinin devam ettiği aşamada ihaleye teklif vermiş olan ve idarece öngörülmüş yeterlik kriterlerini sağlayan aday/isteklinin, ortak girişim olarak teklif sunan istekliler için de geçerli olmak üzere, tasfiyesiz sona ererek daha önceden varolan ya da yeni kurulan bir başka şirket bünyesinde sona ermesi durumunun,2009/DK.D-143 sayılı Kararı doğrultusunda değerlendirilmesi, sona eren şirketin teklifinin bünyesinde birleşilen şirketin teklifi olarak kabul edilmesi gerektiği yönünde açıklama yapılmıştır.

Bu durumda başvuruya konu ihalede Cemil Özgür İnş. ve Tic. A.Ş. ihaleye devam edip edemeyeceği noktasındaki uyuşmazlığın çözümü için  bu isteklinin ön yeterlik aşamasına teklif veren Cemil Özgür (Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesi) ile ilgili mevzuatına uygun olarak birleşip birleşmediğine bakılması gerekmektedir. İlgili mevzuatına uygun olarak gerçekleşen bir birleşme söz konusu ise, Kamu İhale Kurulunun 2010/DK.D-58 sayılı kararı doğrultusunda, Cemil Özgür İnş. ve Tic. A.Ş.nin ihaleye devam edebileceği anlaşılmaktadır.

Taraflar arasında gerçekleşen işletme devrinin koşulları ve bu devrin hüküm ve sonuçlarının neler olduğuna yönelik temel hükümlere Borçlar Kanununun 179 uncu maddesinde yer verilmiş olup kamu ihale mevzuatı özelinde ise bu şekilde bir işletme devrinin isteklilerce sunulan iş deneyim, bilanço ve ciro gibi hususlar üzerinde nasıl bir etki doğuracağına yönelik açıklamalara da 19.10.2009 tarih ve 2009/DK.D-143 sayılı Kurul kararında yer verildiği görülmektedir.

            Hem Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre devir alma yoluyla birleşme – yeni şirket kurma yoluyla birleşme hem de Borçlar Kanunu hükümlerine göre ticari işletme devir ve birleşmelerini kapsayacak şekilde kaleme alınan söz konusu Kurul kararında nihai olarak

          “Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1-Devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine,

2-Bilanço ve ciro değerlerine ilişkin olarak, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait bilanço değerleri ve gelir tablosunun yeterlik şartını sağlamaması halinde, bu yıldan daha önceki yıllara ait bilanço ve gelir tablolarının sunulmasında, tasfiyesiz sona eren şirket/şirketler ve işletmelere ait bu önceki yıllara ait bilanço ve ciro değerlerinin de mevcut şirketin söz konusu yıllara ait bilanço ve ciro değerleriyle toplanarak dikkate alınabileceğine…” karar verildiği anlaşılmaktadır.

               Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş. -Pekhan İnş. ve Tic. Koll. Şti. İş Ortaklığın ait ihale dosyası incelendiğinde, Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.’nin kuruluşunun 21.12.2011 tarihinde tescil edildiğini bildiren 26.12.2011 tarih ve 7969 sayılı Ticaret Sicil Gazetesine yer verildiği, söz konusu Ticaret Sicil Gazetesinden Cemil Özgür’ün % 60 hisseye sahip ortağı olduğu,

            Bu kapsamda ayrıca 03.01.2012 tarih ve 7975 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’ne de yer verildiği, söz konusu Ticaret Sicil Gazetesinden şirket ana sözleşmesinin “Sermaye ve Hisse Senetlerinin Nevi” başlıklı 6 ncı maddesinin değiştirildiği ve ferdi işletmenin katılması suretiyle sermaye artırımına gidildiği, 21.200.000,00 TL artırılacak olan sermaye tutarının 20.710.401,14 TL’sinin ayni sermaye olarak taahhüt edildiği, ayni sermayenin Türk Ticaret Kanununun 303 üncü maddesine göre özvarlık tespiti suretiyle Cemil Özgür – Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin özvarlığından karşılandığı, Cemil Özgür – Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin özvarlığının ise 10. Sulh Hukuk Mahkemesinin 04.11.2011 tarihli kararı ve 25.11.2011 tarihli bilirkişi raporu ile tespit edildiği, devir bilançosuna göre hesaplanan öz sermaye tutarının 20.710.401,40 TL olup Cemil Özgür’ün bu tutarı ayni sermaye olarak şirkete koyduğu, sermaye artışı sonrasında Cemil Özgür’ün şirketin % 98 hissesine sahip ortağı olduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan bu süreçte Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş. -Pekhan İnş. ve Tic. Koll. Şti. İş Ortaklığının Karayolları Genel Müdürlüğü 11. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan çeşitli ihalelerde değerlendirme dışı bırakıldığı ve anılan istekli tarafından bu kararlara karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, konuyla ilgili 2012/UY.II-2328, 2012/UY.II-2417, 2012/UY.II-2329, 2012/UY.II-2327, 2012/UY.II-2334, 2012/UY.II-2332, 2012/UY.II-2333 sayılı Kurul kararlarının alındığı, söz konusu Kurul kararlarında, Cemil Özgür (Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesi) ile ilgili mevzuatına uygun olarak birleşip birleşmediği hususunun karara bağlandığı anlaşılmaktadır.

Söz konusu Kurul kararlarında;  

“…Yapılan inceleme kapsamında, Cemil Özgür’e ait ticari işletmenin Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’ye devredilip devredilmediği hususundaki uyuşmazlığın çözümüne ilişkin olarak, Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’ye yazılan 11.05.2012 tarihli yazı ile;

Cemil Özgür – Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’ye devredildiğine ilişkin devir sözleşmesi,

Cemil Özgür’e ait ticari işletmenin aktif ve pasif unsurlarıyla birlikte külli halefiyet ilkesi uyarınca Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’ye devredildiğini hukuken ispatlamaya elverişli tüm bilgi ve belgeler ile bu durumun ilgili taraflara veya yetkili kurum ya da kuruluşlara duyurulduğunu gösteren (ilan, bildirim vs. yollarla) tüm bilgi ve belgeler talep edilmiştir.

Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş. tarafından bilgi ve belge talep yazımız üzerine;

Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’nin Ankara Ticaret Sicili Memurluğu nezdinde, kuruluş işlemlerini tekemmül ettirerek 21.12.2011 tarihinde tescilini ve 26.12.2011 tarih ve 7969 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde de ilanını yaptırmak suretiyle kuruluşunu gerçekleştirdiğini gösterir Ticaret Sicili Gazetesi,

Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’nin mevcut sermayesinin artırımı için Cemil Özgür – Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin tüm mal varlığının anonim şirkete ayni sermaye olarak konulması için olağanüstü genel kurul toplantısı yapılmasına karar verildiğini gösterir 27.12.2011 tarih ve 1 numaralı yönetim kurulu kararı toplantı tutanağı,

Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesinin 04.11.2011 tarih ve 2011/2239 Esas ve 2011/2283 Karar numaralı kararı ile bu kararla tespit edilen Cemil Özgür – Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin 20.710.401,14.-TL tutarındaki öz varlığının Cemil Özgür tarafından Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’ye ayni sermaye olarak konulduğuna ilişkin olağanüstü genel kurul toplantı tutanağı,

Sermaye artımı sonrası durumu gösteren şirket ana sözleşmesi ile bu hususların ilan edildiği 03.01.2012 tarih ve 7975 sayılı Ticaret Sicili GazetesiKurumumuza gönderilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 sayılı kararında;

“Borçlar Kanununun 179 ve 180 inci maddeleri açısından da, bir işletmenin bir ticaret şirketine devri veya işletmelerin birleştirilmesiyle yeni bir ticaret şirketi kurulmasından söz edebilmek için işletmenin aktif ve pasif unsurlarının birlikte külli halefiyet ilkesi uyarınca kendiliğindendevralan ya da yeni kurulan şirkete geçmesi gerekmektedir.

… Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1-Devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine,

   Oybirliği ile karar verildi.” denilmektedir.

Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 sayılı kararının başvuruya konu uyuşmazlığın sonuçlandırılmasında dayanak teşkil edebilmesi için, söz konusu kararda ifade edilen şekliyle “işletmenin aktif ve pasif unsurlarının birlikte külli halefiyet ilkesi uyarınca kendiliğinden devralan ya da yeni kurulan şirkete geçmesi gerekmektedir.”, somut olayda Cemil Özgür – Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin külli halefiyet ilkesi uyarınca tüm aktif ve pasif unsurlarıyla Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’ye devrinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun hukuki açıdan değerlendirilmesini teminen, Borçlar Kanunu’nun 179 uncu maddesi ile Ticaret Kanununun ilgili hükümleri göz önünde bulundurularak,ticari işletmenin devri işleminin;

1-İşletme devrine yönelik şekle bağlı olmayan bir sözleşmenin varlığı,

2-Malvarlığının aktif ve pasif unsurlarıyla birlikte devralan işletmeye devri,

3-Bu işlemin alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan edilmesi,

koşullarının bir arada gerçekleşmesi halinde, hukuken geçerli olabileceği anlaşılmıştır.

Ticari işletmenin devrinden bahsedebilmek için aranan ilk koşul;

1-İşletme devrine yönelik şekle bağlı olmayan bir sözleşmenin varlığıdır.

Belirtilen ilk husus şekle bağlı olmayan bir sözleşmenin varlığıdır. Devir sözleşmesi herhangi bir şekil kuralına bağlanmadığından, sunulan belgeler arasında yazılı bir sözleşme bulunmadığından hareketle, devir sözleşmenin var olmadığına ilişkin bir tespit yapmanın mümkün olmadığı, tarafların bu sözleşmeyi kendi aralarında sözlü olarak da yapabileceği anlaşılmıştır.

Ayrıca, Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’nin mevcut sermayesinin artırımı için Cemil Özgür – Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin “devir bilançosuna göre hesaplanan” öz varlığının anonim şirkete ayni sermaye olarak konulması için olağanüstü genel kurul toplantısı yapılmasına karar verildiğini gösterir yönetim kurulu kararı ve bu doğrultuda yapılan olağanüstü genel kurul toplantısı sonucunda tutulan tutanaktan, Cemil Özgür ve Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş.’nin iradesinin Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin anonim şirkete devrinin gerçekleştirilmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle de, işletme devrine yönelik bir sözleşmenin olmadığının kabulü mümkün değildir.

            Söz konusu yönetim kurulu kararı ve olağanüstü genel kurul toplantı tutanağında Türk Ticaret Kanununun 303 üncü maddesine göre öz varlık tespiti suretiyle Cemil Özgür’e ait ticari işletmenin ayni sermaye olarak anonim şirkete konulması yönünde karar alınmış olup,  Türk Ticaret Kanununun 303 üncü maddesinde yer alan;

             “Muayyen şahıslar bütün payları aralarında taksim etmek suretiyle bir anonim şirket kurabilirler.    

            Bu suretle ortaklar 285 inci madde ile 289 uncu maddenin 4 ve 5 numaralı bentleri hükümlerini yerine getirdiklerini göstermek üzere 279 uncu maddede yazılı hususlara havi bir esas mukaveleyi aynı maddede yazılı şekilde tanzim ederler. Ayın nev’inden sermaye konması veya şirketin mevcut bir işletmeyi veya bazı ayınları devralması şart kılınmış ise, bunların değerlerini biçecek bilirkişi mahkemece tayin olunur.” hükmü de, bir anonim şirketin mevcut bir işletmeyi devralmasının, mahkeme kanalıyla işletmenin değerini tespit ettirerek, ayni sermaye olarak şirkete konulmasından geçtiğini göstermektedir.

Ticari işletmenin devri için gerekli ikinci koşul;

2-Malvarlığının aktif ve pasif unsurlarıyla birlikte devralan işletmeye devridir.

Bu hususta dosyada yapılan inceleme neticesinde, Cemil Özgür – Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesi tarafından T.C. Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesi’ne yapılan başvuruda, Gelir Vergisi Kanununun 81 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ticari işletmenin kül olarak tüm aktif ve pasifleri ile bir anonim şirkete dönüşmesi kararı aldıklarını belirterek, bu karara esas alınmak üzere öz sermayenin bilirkişiler marifetiyle tespit edilmesinin talep edildiği görülmüştür. Gelir Vergisi Kanununun 81 inci maddesinin ikinci fıkrasında;

“Kazancı bilanço esasına göre tespit edilen ferdi bir işletmenin bilançosunun bir sermaye şirketine aktif ve pasifiyle bütün halinde devrolunması, devir alan şirketin bilançosuna aynen geçirilmesi ve devredilen ferdi işletmenin sahip veya sahiplerinin şirketten, devir bilançosuna göre hesaplanan öz sermayesi tutarında ortaklık payı alması (Bu ortaklık payını temsil eden hisse senetlerinin nama yazılı olması şarttır.)” hükmü yer almakta olup, T.C. Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 04.11.2011 tarih ve 2011/2239 Esas ve 2011/2283 Karar numaralı kararı ile bu madde uyarınca gerçek kişiye ait ticari işletmenin aktif ve pasifiyle bütün halinde anonim şirkete devrolmasına esas olmak üzere, öz varlık tespiti yapıldığı anlaşılmıştır. Bu nedenle Cemil Özgür-Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin bilirkişi marifetiyle mahkeme kararı sonucu 20.710.401,14.-TL olarak tespit edilen öz varlığının, işletmenin aktif ve pasif unsurlarının tamamını kapsadığı sonucuna varılmıştır.

Ticari işletmenin devri için gerekli üçüncü koşul;

3-Bu işlemin alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan edilmesidir.

Belirtilen üçüncü husus devir işleminin alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan edilmesidir. Ticari işletmenin devri halinde, alacaklılara yapılacak ihbar devralan tarafından yapılacak olup, herhangi bir şekil şartına tabi olduğu yönünde Borçlar Kanununda hüküm bulunmamaktadır. Kaldı ki, başvuru sahibinin, idareye sunmuş olduğu ön yeterlik başvurusu kapsamında yer alan, 3 Ocak 2012 tarih ve 7975 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin 739 ve 740 ıncı sayfalarında;

“Ayni sermayenin 20.710.401,14 TL’lik kısmı, Türk Ticaret Kanununun 303. Maddesine göre öz varlık tespiti suretiyle ayni sermaye olarak konulan, Ankara Ticaret Sicili Memurluğu’nun 4456 sicil numarasında kayıtlı Cemil Özgür-Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin öz varlığından karşılanmış olup, Cemil Özgür-Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin öz varlığı, T.C. Ankara 10. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 04.11.2011 tarih ve 2011/2239 Esas ve 2011/2283 Karar numaralı kararı ile tespit edilmiştir.” şeklindeki ifadeye yer verilerek, Cemil Özgür-Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ne devir işlemi ilan edilmiştir.

Ticari işletmenin devri işleminin varlığını ortaya koymak için aranan 3 koşulun da, açıklanan nedenlerle somut olayda var olduğu ve ticari işletmenin devri sonucunda tacir sıfatını kaybeden Cemil Özgür’ün ticareti terk ettiğine dair 24 Şubat 2012 tarih ve 8013 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde keyfiyetin ilan edildiği tespit edildiğinden, Cemil Özgür- Ticaret ve Sanayi Müessesesinin, Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ne devrinin, hukuken geçerli bir devir işlemi olduğu sonucuna varılmıştır…” hususlarına yer verildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu Kurul kararları incelendiğinde, Cemil Özgür – Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin, Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ne devrinin, hukuken geçerli bir devir işlemi olduğu tespitine yer verildiği görülmekte olup, bu durumda devralma durumunda tasfiyesiz sona eren işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralana geçeceğine yönelik Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 sayılı kararı uyarınca, Cemil Özgür – Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesine ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan şirket konumunda olan Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Tic. A. Ş.’ye geçeceği açıktır.

Söz konusu Kurul kararlarlarıyla; Cemil Özgür – Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin, Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ne devrinin, Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 sayılı kararı hukuken geçerli bir devir işlemi olduğunun tespiti karşısında,  Kamu İhale Kurulunun 2010/DK.D-58 sayılı kararı doğrultusunda, ön yeterlik kriterlerini karşılayarak ihaleye davet edilen Cemil Özgür – Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesi yerine Cemil Özgür İnş. ve Tic. A.Ş.’nin ihaleye devam edebileceği anlaşılmıştır.

Öte yandan, başvuru sahibinin iddiasının Cemil Özgür İnş. San. Tic. A.Ş. -Pekhan İnş. ve Tic. Koll. Şti. ortaklığı adına teklif verildiği, teklif sırasında ticaret unvanının, ortaklardan Cemil Özgür İnş. San. Tic A.Ş. olarak yazılmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 36 ncı maddesine uygun olmadığından, idare tarafından teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği kısmına ilişkin olarak; söz konusu hususların ihalenin ilk oturumunda yapılan işlemlere yönelik olduğu, bu durumda, şikâyete konu işlemin fark edilmiş olması gereken tarihin ihale günü olarak alınması gerektiği, dolayısıyla söz konusu iddiaya ilişkin, 4734 sayılı Kanun’un 55 inci maddesi uyarınca, ihale tarihi olan 29.03.2012 tarihinden itibaren 10 gün içinde idareye başvuruda bulunulması gerekmekte iken, bu süre içinde idareye herhangi bir başvuruda bulunulmadığından, başvuru sahibinin iddiasının söz konusu kısmının süre yönünden reddi gerektiği anlaşılmıştır. Kaldı ki yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde Cemil Özgür – Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesi yerine Cemil Özgür İnş. ve Tic. A.Ş.nin ihaleye devam edebileceği anlaşıldığından, bu yönüyle de söz konusu iddia yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, ön yeterlik başvurusunda bulunarak ön yeterlik alan Cemil Özgür – Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesinin, ihale sürecinde alınan 2012/UY.II-2328, 2012/UY.II-2417, 2012/UY.II-2329, 2012/UY.II-2327, 2012/UY.II-2334, 2012/UY.II-2332, 2012/UY.II-2333 sayılı Kamu İhale Kurul kararları doğrultusunda, Cemil Özgür İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ne devrinin, hukuken geçerli bir devir işlemi olduğu anlaşılmış,  bu durumda 2010/DK.D-58 sayılı Kurul kararı uyarınca ön yeterlik kriterlerini karşılayarak ihaleye davet edilen Cemil Özgür – Özgür Ticaret ve Sanayi Müessesesi yerine Cemil Özgür İnş. ve Tic. A.Ş.nin ihaleye devam etmesinin mevzuata uygun olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle  4734 sayılı Kanun’un 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere:

Anılan Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.