Yapım işi ihalelerinde teklifi sınır değerin üzerinde olan isteklilerin teklifleri, birim fiyat teklif cetvelindeki bazı iş kalemlerinin makul olmayan ölçüde düşük olması gerekçesi ile aşırı düşük sorgulamasına tabi tutulabilir mi (KİK)

Karayolları Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğütarafından 25.06.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Niğde – Bor İl Yolu  Km:0+000-8+100 (Derbent Mezarlığı – Sazlıca Kavşağı)  Arasındaki Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Betonarme Prefabrik Yaya Üstgeçidi ve Bitümlü Sıcak Karışım Kaplama Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Aydın İnşaat Taah. Tic. A.Ş.nin 25.07.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.08.2012tarihli yazısı ile, başvuru sahibince 16.08.2012tarih ve 28798sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.08.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2012/3116sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle ihalede sunmuş oldukları tekliflerinin, sınır değerin üzerinde ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif olmasına karşın, idarece; teklifleri ekinde sundukları birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 89 iş kaleminden 13 iş kalemi için teklif edilen toplam bedelin (226.865,40 TL), söz konusu kalemler için yaklaşık maliyetin tespit edilmesine esas olan tutardan (4.884.004,89 TL) makul olmayan ölçüde düşük olması gerekçesiyle tekliflerinin yapılabilir görülmeyerek uygun bulunmamasının mevzuata aykırılık taşıdığı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a)İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b)Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c)Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir”hükmü bulunmaktadır.

Söz konusu Kanun hükmünden, ihale komisyonunun verilen teklifleri 37’nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, şayet aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kanunun 38’inci maddesi gereğince Kuruma verilen yetki kapsamında Kurum tarafından bir belirleme yapılmışsa bu kriterlerin esas alınacağı, bu doğrultuda aşırı düşük olarak tespit edilen teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan, dolayısıyla tekliflerinin yapılabilir olmadığı sonucuna varılan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı anlaşılmaktadır.

Bu doğrultuda; Kamu İhale Genel Tebliği’nin başlıklı 45.1’inci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde; ihale komisyonunun verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, ihale komisyonunun, yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, yapım işinin özgünlüğü hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendireceği, bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterlerin esas alınacağı, Kurumun, aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanunun aktarılan hükümleri çerçevesinde, yapım işlerinde aşırı düşük tekliflerin tespit edilmesi ve sorgulanmasına ilişkin olarak aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir:” açıklamasına,

Takip eden 45.1.1’inci maddesinde; yapım işleri ihalelerinde, 4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesi uyarınca geçerli teklifler tespit edildikten sonra yaklaşık maliyetin % 120’sinin üzerindeki ve % 40’ının altındaki tekliflerin dikkate alınmaksızın, geçerli teklifler üzerinden sınır değerin hesaplanmasına ilişkin formülasyona,

45.1.2’nci maddesinde ise “Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden yaklaşık maliyetin % 80’lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/gruplarına ilişkin ayrıntılar yazılı olarak istenir. Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere beş (5) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir…” açıklamasına yer verilmiştir.  

İnceleme konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 33.3’üncü maddesinde de “İhale komisyonu tarafından, aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde, sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalara ilişkin olarak Kamu İhale Kurum tarafından belirlenen kriterler esas alınacaktır” düzenlemesi yer almaktadır.

Açıklanan nedenlerle; teklifleri sınır değerin altında bulunmayan, bir diğer ifadeyle, aşırı düşük olmayan isteklilerin tekliflerinin işin yapılabilirliği açısından yeterli olduğunun kabulü gerekmekte olup, bu durumdaki isteklilerin tekliflerinin kamu ihale mevzuatında yer almayan bir usul ile yapılabilirlik açısından yetersiz olarak nitelendirilerek değerlendirme dışı bırakılmaları  mevzuata aykırılık teşkil edecektir.

Ayrıca, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45’inci maddesinde, yapım işlerinde sınır değerin hesap edilerek, aşırı düşük tekliflerin sınır değere göre tespit edilmesi yönündeki uygulama tüm yapım işleri için geçerli olup, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve bu tekliflerin yapılabilirlik açısından sorgulanmasına yönelik olarak anahtar teslimi götürü bedel üzerinden ihale edilen işler ile teklif birim fiyat üzerinden ihale edilen işler arasında bir ayrıma gidilmemiştir.

Dolayısıyla yukarıda yer alan hükümler ve tespitler neticesinde inceleme konusu ihalede idarece teklif zarflarının incelenmesi aşamasında başvuru sahibinin teklifinde eksik bilgi ve belgenin tespit edilmediği ve başvuru sahibinin 17.250.000,00 TL olan teklifinin,  idarece geçerli teklifler üzerinden 14.456.429,31 TL olarak hesaplanan aşırı düşük teklif sınır değerinin altında da olmadığı, bunun yanında idarenin birim fiyat teklif cetvelinde belirli iş kalemlerine yüksek veya düşük teklif edilmesinin neden olacağı aksaklıklar konusundaki tereddütlerinin, muayene ve kabul aşamasında mevzuatın ilgili maddeleri uygulanarak bertaraf edilebileceği anlaşıldığından, başvuru sahibi Aydın İnş. Taah. Tic. A.Ş.nin teklifinin; teklifleri ekinde sundukları birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 89 iş kaleminden 13 iş kalemi için teklif edilen toplam bedelin (226.865,40 TL), söz konusu kalemler için yaklaşık maliyetin tespit edilmesine esas olan tutardan (4.884.004,89 TL) makul olmayan ölçüde düşük olması gerekçesi ile ihale komisyonunca kamu ihale mevzuatında yer almayan bir usul ile yapılabilirlik açısından yetersiz olarak nitelendirilerek değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmamıştır.

Sonuç olarak yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Aydın İnş. Taah. Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

            İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak;ihalede sunmuş oldukları tekliflerinin, sınır değerin üzerinde ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif olmasına karşın, idarece; teklifleri ekinde sundukları birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 89 iş kaleminden 13 iş kalemi için teklif edilen toplam bedelin (226.865,40 TL), söz konusu kalemler için yaklaşık maliyetin tespit edilmesine esas olan tutardan (4.884.004,89 TL) makul olmayan ölçüde düşük olması gerekçesiyle, tekliflerinin yapılabilir görülmeyerek uygun bulunmamasının mevzuata aykırılık taşıdığı iddia edilmektedir.

İddiaya ilişkin idarenin cevabı:“söz konusu istekli tarafından birim fiyat teklif cetvelinde, öncelikle yapılacak iş kalemleri için yüksek fiyatların öngörüldüğü, ihale konusu işin son kısımlarında yapılması öngörülen iş kalemleri için ise düşük fiyatların öngörüldüğü, düşük fiyatların belirlendiği imalatların yapılmaması durumunda kamu zararının ortaya çıkabileceği, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 89 iş kaleminden 13 iş kalemi için teklif edilen toplam bedelin (226.865,40 TL), söz konusu kalemler için yaklaşık maliyetin tespit edilmesine esas olan tutardan (4.884.004,89 TL) makul olmayan ölçüde düşük olduğu” ifade edilerek, idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 7 nolu eki olan “Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme” nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11.3. maddesinde;

          “Yukarıda belirtilen yılı ödenekleri, toplam sözleşme bedeli içinde kalmak kaydıyla Yüklenicinin de görüşü alınarak artırılabilir. Yüklenici artırılan ödenekleri, onaylanan revize iş programına uygun şekilde yılı içinde imalat olarak gerçekleştirmek zorundadır.” hükmü,

          Aynı Tip Şözleşmenin devam eden 29.2 maddesinin teklif birim fiyat sözleşmeler için olan dip notunda;

“29.2.İş kalemi miktarının değişmesi

29.2.1.Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her hangi bir iş kaleminin miktarında, işin devamı sırasında % 20’yi aşan artışın meydana gelmesi ve toplam artışın aynı zamanda sözleşme bedelinin yüzde 1’ini geçmesi halinde, artışın sözleşme bedeli içindeki payı nispetinde ilgili iş kalemine ait birim fiyat aşağıda gösterildiği şekilde revize edilir ve bu iş kaleminin yüzde yirmi artışı aşan kısmına revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılır.” hükmü ile,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 nolu eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İş Programı” başlıklı 17 inci maddesinin (1), (6) ve (7) bentlerinde;

“(1) Yüklenici, sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, idarece verilen örneklere uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir.

 (6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.

(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.” hükümleri yer almakta olup,

Diğer yandan ise teklif birim fiyat üzerinden imzalanacak sözleşmelerde fiyat farkı verilmesi durumunda bunun nasıl uygulanacağının idarelerce uygulamalarına ilişkin İdari Şartnamelerin ilgili kısımlarında yapılacak düzenlemeler ile belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

            Yukarıda aktarılan Yönetmelik eki mevzuat düzenlemeleri uyarınca,  isteklilerin tekliflerini hazırlarken basiretli tacir mantığı ile hareket ederek, işin bütününü bitirecek şekilde hesaplamalar yapılarak teklif hazırlamaları, ihale dokümanında ve eki projesinde belirtilen kriterlerin dışına çıkılmadan, idarece onaylanan ve işin yapım süresini kapsayan iş programına paralel olarak, iş programında belirtilen imalatlara ilişkin idarece öngörülen uygulama ayına düşen ödenek dilimleri üzerinden toplam sözleşme bedeli içinde kalmak şartıyla fen ve sanat kurallarına uygun ve zorunlu olarak yüklenici tarafından hazırlanan teklif ile gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Yukarıda verilen mevzuat açıklaması göz önünde bulundurulduğunda, yüklenicinin teklifini hazırlarken teklif bedelini oluşturan işi kalemlerine ilişkin yapılacak fiyatlandırmanın iş programına uygun olarak sözleşme tasarısında belirtilen ödenek diliminin toplam sözleşme bedeli içinde kalacak şekilde hazırlaması gerekmektedir.

Söz konusu ihaleye ilişkin verilen tekliflerden, geçerli olan 3 teklif üzerinden aşırı düşük teklif sınır değeri hesaplanması sonucunda, her ne kadar söz konusu sınır değerin altında teklif veren isteklinin (başvuru sahibi dahil) bulunmadığı görülmüş olmakla beraber, başvuru sahibinin birim fiyat teklif mektubu incelendiğinde; teklifleri ekinde sundukları birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 89 iş kaleminden 13 iş kalemi için teklif edilen toplam bedelin 226.865,40 TL, söz konusu kalemler için yaklaşık maliyetin tespit edilmesine esas olan tutarın ise 4.884.004,89 TLolduğu, toplam teklif fiyatının % 0,013’ lük bir kısmına karşılık geldiği, halbuki bu iş kalemlerinin, yaklaşık maliyet hesap cetvelinde, piyasa şartlarına göre belirlenen fiyatlara göre işin %0,28’ lik bir bölümünü oluşturduğu, yani işin %0,28’ lik 4.884.004,89 TL tutarındaki kısmına 226.865,40TL teklif edildiği, bir başka deyişle 100,00 TL tutarındaki bir işin 4,64 TL ‘ye yapılacağının taahhüt edildiği tespit edilmiştir.

Bu durumda, ihale konusu işin “Niğde – Bor İl Yolu  Km:0+000-8+100 (Derbent Mezarlığı – Sazlıca Kavşağı)  Arasındaki Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Betonarme Prefabrik Yaya Üstgeçidi ve Bitümlü Sıcak Karışım Kaplama Yapılması”işi olduğu, bu işe ilişkin olarak birim fiyat sözleşmenin imzalanacağı ve bu sözleşme kapsamında iş artışının en fazla sözleşme bedelinin % 20’si olabileceği, iş artışının yapıldığı iş kaleminin bir noktadan sonra bedelinin düşürüldüğü revize fiyat uygulamasının sözleşmede yer aldığı, diğer yandan da fiyat farkı verilmesi halinde iş programının aksaması ile bu unsurun fazla çalışacağı ve bu yönden de kamunun zarara uğratılacağı hususları da göz önüne alındığında, söz konusu 13 iş kalemine ilişkin olarak idarece belirlenen miktarlarda fen ve sanat kurallarına uygun olarak artış yapılması gerektiğinin idarece kabul edilmesi durumunda, imzalanacak birim fiyat sözleşme hükümleri uyarınca miktar artışının makul ölçüler dışında yapılması ile ödemeye ilişkin nakdi gerçekleştirme oranının projede öngörülen fiziki gerçekleşme oranının üzerinde oluşacağı değerlendirildiğinden, iş planlanan süresinde ve ödenek dilimi üzerinden bitirilemeyecek ve kamu zararının ortaya çıkmasına neden olunacaktır.

Bu düşünceden hareketle, teklif birim fiyat hesap cetvelinde idarece verilen miktarların istekliler tarafından değiştirilemeyeceği hususu da göz önüne alındığında, isteklilerin teklif bedelinin iş programına uygun olarak verilen ödenek dilimlerini göz ardı ederek düşük tutulması ile imalata önce girecek iş kalemi bedellerinin yüksek tutulması şeklinde teklif hazırlanması durumunda, hem aşırı düşük sınır değerin altında kalmaları durumunda teklif bedelinin % 80 lik kısmının birim fiyatların üzerinde çıkması nedeni ile analiz sunmalarının zorunluluğunun ortadan kalmasına neden olacak, hem de sözleşmenin uygulanması sırasında, bu iş kalemlerinin fiziki gerçekleşme oranına karşılık nakdi gerçekleşme oranının çok üstünde çıkmasına ve işin planlanan ödenekler üzerinden yürütülmesinin aksamasına neden olacaktır.

            İsteklilerin tekliflerini hazırlarken basiretli tacir mantığı ile hareket ederek, ihale dokümanında projesinde belirtilen kriterlerin dışına mevzuatın öngördüğü ölçüler aşılmadan, idarece onaylanan ve işin yapım süresini kapsayan iş programına paralel olarak, idarece onaylanan iş programının öngördüğü dilimlerde yapılacak imalat bedellerinin idarece verilen birim fiyat tariflerine göre fiyatlandırarak yerine getirilmesinde sorumlu oldukları hususları mevzuatta açıkça yazılmamasına rağmen mevzuatın gerekçesinden bu hususların anlaşıldığı açıktır.

Yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında, yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibinin teklifinin teklif tutarı sınır değerin üzerinde olduğundan, idarece değerlendirme dışı bırakılması mevzuata aykırılık teşkil etmekle beraber, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınmasına yönelik anılan Kurul kararında yer alan tespit ve değerlendirmelere katılmakla beraber, birim fiyat teklif mektubu eki birim fiyat hesap cetveli üzerinde idarece yapılan değerlendirmelerin, sözleşmenin uygulanması aşamasında idarenin aleyhine sonuç doğurmayacak şekilde, idarece iş programlarının yapılarak, ihale konusu işin bölümler halinde tam tekmil tamamlanarak yürütülecek şekilde önlem alınarak, ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği hususlarının da anılan Kurul kararında yer alması gerektiği yönündekidüşüncemle, “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılıyorum.

                                                                                               Erkan DEMİRTAŞ

                                                                                                     Kurul Üyesi