Teklifleri aşırı düşük olarak değerlendirilen istekliler için aşırı düşük değerlendirmesi yapmadan ihalelerin sonuçlandırılıp sonuçlandırılamayacağı (KİK)

03.07.2008 tarih ve 06.03.92.0225/2008-11E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Aliağa Belediye Başkanlığı’nca 01.05.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan Sokakların, Yolların ve Kaldırımların Parke Döşenmesi ve Yağmursuyu Hattı Döşenmesi İşi ihalesine ilişkin olarak Ogün İnşaat Taah. Haf. / Süleyman Artun’un 03.06.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 09.06.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  19.06.2008 tarih ve 17374 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.06.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; teklifleri ekinde beton boru nakliye giderine ait analizlerin olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldıkları ancak söz konusu nakliye mesafesinin çok kısa olduğu ve nakliye için kullanılacak araç ve gereçlerin kendilerine ait olduğu dolayısıyla idare tarafından değerlendirme dışı bırakılmalarının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddia edilmektedir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde ihaleye katılımda isteklilerin mesleki ve teknik yeterlikleri ile ekonomik ve mali yeterliklerinin belirlenmesi amacıyla istenecek belgeler belirtilmiştir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34 üncü maddesinde ise idarelerin aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere, idarelerce isteklilerden tekliflerinin ekinde; anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli; teklif birim fiyatlı işlerde ise, teklif edilen fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler isteyebileceği hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihalede başvuru sahibi teklif mektubu ekinde teklif edilen fiyatını oluşturan kalemlere ilişkin analizler sunmuş ancak bu analizler idare tarafından T1, T2 ve T3 poz numaraları kalemlerde boru nakli, kazı yapılması, kırmataş temini ve nakli ve kum çakıl temini ve nakline ilişkin analizlerin olmadığı, T4 poz numaralı kaleme ilişkin kazı yapılması ve nakli, kırmataş temini ve nakli ve kum çakıl temini ve nakline ilişkin analizlerin olmadığı, T5 poz numaralı kaleme ilişkin kazı yapılması, hasır çelik temini, demir nakli ve sfero döküm ızgara montajına ilişkin analizlerin olmadığı ve prefabrik beton gri parke, kırmızı parke, bordür ve yağmur oluğu pozlarına ilişkin nakil giderinin olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır. İdare tarafından isteklilere sunulan birim fiyat tarifleri incelendiğinde T1, T2, T3 ve T4 poz numaralı kalemlerin sökme, kazı, taşıma, kazılan yeri destekleme gibi bir çok işi bünyesinde barındırdığı öte yandan T5 poz numaralı kalem ile prefabrik beton parke, yağmur oluğu, bordür gibi kalemlerin tanımlarında da benzeri işlerin yer aldığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla isteklilerin teklifleri ekinde sunacakları analizlerin yukarıda anılan birim fiyat tariflerini içermesi ihale sürecinin sağlıklı biçimde işlemesi açısından zorunluluktur.

Başvuru sahibinin teklif mektubu ekinde sunmuş olduğu analizler incelendiğinde T1, T2 ve T3 poz numaralı kalemler için sadece işçilik gideri için fiyat öngördüğü, T5 poz numaralı kalem için işçilik yanında kum-çakıl, çimento ve kalıp gibi işlerin bulunduğu dolayısıyla birim fiyatlarını oluştururken söz konusu kalemlere ilişkin kazı, taşıma, destekleme, montaj gibi giderlere yer vermediği anlaşılmıştır. Dolayısıyla söz konusu teklif, bu haliyle, idarenin teknik şartname ve birim fiyat tariflerinde tanımladığı ihale konusu işi karşılamamaktadır. İdarenin yukarıda anılan eksiklikler nedeniyle başvuru sahibini değerlendirme dışı bırakmasında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı için iddia yerinde görülmemiştir.

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

ı) Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında itirazen şikayet konusu yapılan işlemler bakımından diğer aday ve isteklilere eşit muamele yapılıp yapılmadığı yönünden yapılan incelemede;

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine göre ihale komisyonunun verilen teklifleri anılan Kanunun 37 nci maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, sunulan açıklamaların imalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü çerçevesinden değerlendireceği hüküm altına alınmıştır. Öte yandan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 64 üncü maddesinde de aynı hususlar yer almaktadır.

            Kamu İhale Genel Tebliğinin Tekliflerin Alınması ve Değerlendirmesi başlıklı 8 inci bölümünün (H) başlığının (a) bendinde yapım işlerinde aşırı düşük tekliflerin belirlenmesiyle ilgili açıklama yapılmıştır. Buna göre ihale komisyonu  bir yapım işinin ihalesinde geçerli teklifleri tespit ettikten sonra ilgili maddede açıklanan formül yardımıyla aşırı düşük teklif sınır değerini hesaplayacak ve teklifleri aşırı düşük olarak değerlendirilen isteklilerden açıklama talep edecektir.

Başvuruya konu ihalede idare tarafından geçerli teklifler belirlenmiş ancak aşırı düşük teklif sorgulamasıyla ilgili olarak yukarıda anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılması gereken işlemler tesis edilmemiştir. Dolayısıyla 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi gereğince aşırı düşük teklif sorgulaması yapmadan ihalenin sonuçlandırılması kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmektedir.

i) Ön yeterlik aşamasında başvuruların, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve ikinci teklifin geçerli olup olmadığı yönünden yapılan incelemede;

4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin ilk fıkrasının (b) bendinin 2 numaralı alt bendinde, iş deneyim belgesi olarak, isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son on beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az yüzde 70´i oranında gerçekleştirdiği veya yüzde 50´si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği belirtilmiştir. Aynı düzenlemeler Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde de yer almakla birlikte söz konusu maddede iş ortaklıklarında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının yüzde 10’ unu sağlamasının zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Öte yandan, aynı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendinde yapım işlerinde denetim ve yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimarların, yapım ihalelerine girebilmeleri için mezuniyetinden sonra geçen her yıl için yüzyirmiikibin üçyüzseksenyedi Yeni Türk Lirası  olarak hesaplanmak üzere dikkate alınacağı ve bu Kanunun 10 uncu maddesi kapsamındaki mesleki ve teknik yeterlilik şartının ilgilinin işe başladığı yıl için aranmayacağı hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan 62 nci maddesinin (h) bendine ilişkin olarak Danıştay 13 üncü Dairesinin 11.10.2006 gün ve E:2006/2125 K:2006/3910 sayılı kararında bu hükmün 4734 sayılı Kanunun iş deneyimini düzenleyen hükümlerini ortadan kaldırmadığı dolayısıyla tüm mühendis ve mimarlar için yeterlik koşulu aranmayacağı anlamına gelmeyeceği tek istisnanın işe başlanılan ilk yıl için olduğu belirtilmektedir.

Başvuruya konu ihalede idare tarafından ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen Ertuğ Uludağ-Görsev İnş. Taa. Ltd. Şti Ortak Girişiminin pilot ortağı Ertuğ Uludağ’ın iş deneyim belgesi olarak İnşaat Mühendisliği diploması sunduğu ve anılan isteklinin işe başladığı tarih olarak 1993 yılını beyan ettiği anlaşılmıştır. Yukarıda anılan mevzuat hükümleri ve Danıştay kararı çerçevesinde 1993 yılında işe başlayan isteklinin mühendislik diplomasını iş deneyim belgesi yerine kullanarak 2008 yılında yapılan bir ihaleye katılması mümkün değildir. Dolayısıyla ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen Ertuğ Uludağ-Görsev İnş. Taa. Ltd. Şti Ortak Girişiminin değerlendirme dışı bırakılmaması kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmektedir.

Ayrıca idare tarafından birim fiyatlarla ilgili analizleri sunmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan başvuru sahibi de ihalede 07.06.2006 tarihinde sözleşmesi imzalanmış, Menderes Kaymakamlığı Köylere Hizmet Götürme Birliği Başkanlığı tarafından düzenlenmiş ve ilan tarihi itibariyle güncellenmiş tutarı 594.911 YTL olan iş bitirme belgesini sunmuştur. Başvuruya konu ihalenin ilanında ve idari şartnamesinde iş deneyim belgeleriyle ilgili olarak isteklilerden son on beş yıl içinde yurt içinde ve yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az yüzde 70’i oranında gerçekleştirdiği veya yüzde 50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif edilen bedelin  yüzde 100 oranından az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi istenmiştir. Dolayısıyla başvuru sahibinin ihaledeki teklif tutarı olan 632.500 YTL’nin tamamını karşılayan iş deneyim belgesi sunması gerekirken yukarda ifade edilen tutarda belge sunması kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikteki işlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,

Esasta
   Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 55/c  maddesi ;

“Kendi meslekleri ile ilgili faaliyetlerini sürdürmeleri şartıyla iş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgelerini sunan mühendis ve mimarların, aldıkları akademik eğitime göre ehliyetli oldukları görev alanı ile sınırlı yapım işlerinin ihalelerinde, mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar dikkate alınır ve bu kişilerden mezuniyet belgelerinin değerlendirmeye alınmasını talep etmeleri halinde Kanunun 10 uncu maddesindeki iş deneyimine ilişkin mesleki ve teknik yeterlik şartı aranmaz.

Denetim veya yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimar isteklilerin mezuniyetlerine binaen ihaleye girmesinde bunların gerçek kişi olmaları şartı aranır.

Hangi mühendislik veya mimarlık bölümlerinin ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacağının ilan ve ihale dokümanında belirtilmesi zorunludur.

Bu kişiler ihaleyi yapacak idareye mezuniyet belgeleriyle birlikte özel sektörde mesleklerini icra ettiklerini tevsik eden ilgili meslek odası kayıt belgesini ve/veya kamuda mesleklerini icra ettiklerini tevsik eden hizmet çizelgelerini verirler.

Bu şekilde hesaplanan tutar iş bitirme, iş denetleme ve iş yönetme faaliyetlerinden elde edilmiş deneyimlerle toplanamaz.”  şeklindedir.

Yukarıdaki hükümden anlaşılacağı üzere  mühendis ve mimarların iş deneyim belgesi yerine diploma kullanabilecekleri (buradaki ifadeden iş deneyim belgesine  sahip olan  mühendis ve mimarların  avantajlı duruma göre bu belge yerine  mezuniyet  belgesi sunabilecekleri sonucu da çıkarılabilir.) ancak kendi meslekleri ile ilgili faaliyetlerini sürdürmelerinin şart olduğu, bunu tevsik etmek için  mezuniyet belgelerinin ekinde   özel sektörde çalışan mühendis ve mimarların  oda kayıt belgesi, kamuda çalışan mühendis ve mimarların ise kamu hizmet çizelgesini vermelerinin zorunlu olduğu ve yalnızca aldıkları akademik eğitime göre ehliyetli oldukları görev alanı ile sınırlı yapım işlerinin ihalelerine  katılabilecekleri belirtilmektedir.

Buradaki mezuniyet belgesi tutarının “iş bitirme, iş denetleme ve iş yönetme faaliyetlerinden elde edilmiş deneyimlerle toplanamayacağı “ hükmü  sahip oldukları  iş deneyim  belgesi tutarının  diploma tutarına eklenmemesi şartıyla  iş deneyim belgesi sahibi mühendis veya mimarların  diplomalarıyla ihaleye katılabileceği  yolunda  bir düzenlemedir.

Ayrıca Yönetmelikteki “…bu kişilerden mezuniyet belgelerinin değerlendirmeye alınmasını talep etmeleri halinde Kanunun 10 uncu maddesindeki iş deneyimine ilişkin mesleki ve teknik yeterlik şartı aranmaz.” hükmü, diploması ile ihaleye katılanlardan mesleki ve teknik yeterlik şartlarının  aranmayacağını ancak ekonomik ve mali yeterlik şartlarının aranabileceğini gösterir ki ekonomik ve mali yeterlik şartlarını taşımak için ihale konusu iş ile ilgili faaliyet  yapılması gerektiğinden buradan mezuniyet belgesi ile ihaleye iştirak edebileceklerin daha önce yaptığı işlerden dolayı iş deneyim belgesine sahip oldukları ve avantajlı duruma göre diploma veya iş deneyim belgelerini kullanabilecekleri  sonucu ortaya çıkmaktadır..

Kanunun 62 maddesinin (h) bendindeki “Yapım işlerinde denetim ve yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimarların”   ifadesini denetim ve yönetim görevlerinde bulunmuş mühendis ve mimarların mezuniyet belgesiyle ihaleye katılmalarını engeller bir hüküm olarak görmemek gerekir.

Nitekim 22.06.2005 tarihinde Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yapılan değişiklik bunu öngörmektedir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ nin (57/c mad.) değişiklikten önceki hali “Kendi meslekleriyle ilgili faaliyetlerini sürdürmeleri şartıyla fiilen denetim veya yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimarların…” şeklinde iken

yapılan değişiklikle   ”fiilen denetim veya yönetim görevlerinde bulunmayan “ ifadesi metinden çıkarılarak (55/c) “Kendi meslekleri ile ilgili faaliyetlerini sürdürmeleri şartıyla iş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgelerini sunan mühendis ve mimarların..” şeklinde düzenlenmiş ve yönetim ile  denetim faaliyetlerinde bulunan yani iş deneyim belgesi sahibi mühendis ve mimarların  avantajlı duruma göre sahip oldukları iş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgelerini sunmalarına  açık imkan sağlayan düzenleme yapılmıştır. Kaldı ki, bu düzenlemenin amacının mühendis ve mimarların avantaj durumuna göre iş deneyim belgesi veya  mezuniyet belgelerinden birisinin tercih edilerek ihalelere katılımın artmasına , dolayısıyla Kanunun temel ilkeleri arasında olan “rekabet ilkesi”nin sağlanmasına yönelik olduğu açıktır

Bu nedenle mühendis ve mimarların  sahip oldukları iş denetleme  ve iş yönetme belgelerinin tutarını mukayese ederek avantajlı duruma göre istedikleri belgelerini (iş deneyim belgesi veya diploma)  kullanabilecekleri yönündeki düşüncemiz ile  sözkonusu işte  Kurul Çoğunluğunun diğer konularla ilgili düzeltici işlem kararına katılmakla birlikte pilot ortak Ertuğ ULUDAĞ’ın sunduğu  “mezuniyet belgesi”nin iş deneyim belgesi yerine  kullanılamayacağı hususundaki  kararına katılmıyoruz.