Sayıştay, KİK, Yargıtay ve Danıştay Kararları, Bakanlık Görüşleri

ÖZET: Başvuran, EYT yasası çerçevesinde emeklilik işlemlerinin tamamlandığını ve emekli maaşının bağlandığını belirtmiş, ancak askerlik borçlanmasının yalnızca gün sayısına eklenip prime esas kazanç kısmında yer almadığını ve bu durumun maaş hesaplamasını olumsuz etkilediğini ifade etmiştir. Başvuran, askerlik borçlanma gün sayısının prime esas kazanç kısmına dahil edilerek maaşının yeniden hesaplanmasını talep etmiştir.

Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından yapılan açıklamada, askerlik borçlanmasının yalnızca gün sayısına ekleneceği, ancak kazanç hesaplamasında dikkate alınmayacağı belirtilmiştir. Bu durum, 5510 sayılı Kanun’un ilgili maddeleri ve mülga 1479 sayılı Kanun hükümleri doğrultusunda değerlendirilmiştir. Başvuranın emekli maaşı, SGK’nın hesaplamalarına göre 6.204,63 TL olarak belirlenmiş ve ek ödeme ile birlikte toplam 6.493,09 TL olarak tespit edilmiştir.

Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın taleplerini değerlendirerek, idarenin işleminde hukuka aykırılık bulunmadığına karar vermiştir. Başvuranın, askerlik borçlanmasının prime esas kazanç hesabında dikkate alınmaması ve kök emekli maaşının hesaplanmasındaki iddialarının reddedilmesi yönünde bir öneri sunulmuştur. Bu karar, başvurana ve Sosyal Güvenlik Kurumu’na tebliğ edilmiştir.

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2023/15774-S.23.24821

BAŞVURU NO : 2023/13871

KARAR TARİHİ : 11.12.2023

RET KARARI ,TCKN:

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI

Askerlik borçlanmasının prime esas kazanca dahil olması talebi

BAŞVURUNUN KONUSU :

hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 29.08.2023

I.BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, EYT yasası kapsamında emeklilik işlemlerinin sonlandırılarak tarafına emekli maaşı bağlandığını ancak askerlik borçlanmasının sadece gün sayısına eklenmiş olmasına rağmen prime esas kazanç kısmında prim olarak işlenmediğini ve emekli maaşının da bu şekilde hesaplandığını, ayrıca tarafına bağlanan kök emekli maaşının da yanlış hesaplandığını ifade etmek suretiyle askerlik borçlanma gün sayısının prime esas kazanç kısmına dahil edilerek maaşının yeniden hesaplanmasını talep etmektedir.

II.İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuzun 04/09/2023 tarihli ve S. bilgi-belge isteme yazısına cevaben Sosyal

Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK) tarafından gönderilen cevabi yazıda özetle:

2.1. “Kurumumuzun Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin “Borçlanmaya ilişkin süreler” başlıklı 66’ncı maddesinde; 5510 sayılı Kanun’un 41’inci maddesinin birinci fıkrasının; (a), (b), (d), (e), (f), (g), (h) ve (j)

bentleri gereği borçlanılan sürelerin, talep tarihinde tabi olunan 5510 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının ilgili bendine göre uzun vadeli sigorta kolları ve genel sağlık sigortası bakımından prim ödeme gün sayısı olarak değerlendirileceği öngörülmüştür.

Bununla birlikte 2018/38 sayılı Emeklilik İşlemleri Genelgesinin Altıncı Bölüm/ İkinci Kısım “Aylık

Hesaplama Sistemi” bölümünde yer alan “2.8 Hizmet Borçlanmalarının Aylık Bağlama İşlemlerinde

Değerlendirilmesi” alt başlıklı bölümünde; 1479 sayılı Esnaf Ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar

Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’nun mülga 51’inci maddesinde diğer sosyal güvenlik kanunlarına tabi

çalıştıktan sonra bu Kanun’un kapsamına girenlerin çalıştıkları bu sürelerinin dikkate alınarak basamaklarının yeniden belirleneceği öngörülmekte iken borçlanılan sürelerin basamak intibakında dikkat alınacağına dair herhangi bir hüküm bulunmadığından, 5510 sayılı Kanun’un 4/1-(b) bendine tabi olan sigortalılarının 01.10.2008 tarihinden önce geçen borçlanılacak sürelerinden 01.10.2008 tarihinden sonra kendileri veya hak sahiplerinin 5510 sayılı Kanun’un 41’inci maddesi gereğince borçlanmaları halinde borçlanılan sürelerin aylıkların hesabında gün sayısına ekleneceği, ancak kazanç hesabında dikkate alınmayacağı talimatlandırılmıştır.

Ayrıca 5510 sayılı Kanun’un 4/1-(b) bendine tabi olan sigortalıların, 01.10.2008 tarihinden önce geçen borçlanılacak sürelerinden 01.10.2008 tarihinden sonra kendileri veya hak sahiplerinin 5510 sayılı

Kanun’un 41’inci maddesi gereğince borçlanmaları halinde borçlanılan sürelerin aylıkların hesabında gün sayısına ekleneceği, ancak kazanç hesabında dikkate alınmayacağı öngörüldüğünden başvuranın 4/1-(b)

kapsamında yapılan askerlik borçlanma süresine ait gün sayısı aylık hesabında gün olarak değerlendirilmiş olup kazanç olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır.

4/1-(b) sigortalıları için 5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden önceki sürelere ilişkin kısmi aylığın hesaplanmasında 1479 sayılı Kanun’un 36’ncı ve geçici 11’inci madde hükümleri uygulanmaktadır.

1479 sayılı Kanun’un “Yaşlılık aylığının hesaplanması” başlıklı 36’ncı maddesinde; “Yaşlılık aylığı,

sigortalının, sigortalılık süresi içinde aylar itibariyle prim ödediği gelir basamaklarının, bu basamaklardaki prim ödeme süreleri de dikkate alınarak, aylık başlangıç tarihinde yürürlükte bulunan gelir tablosu üzerinden hesaplanacak ağırlıklı ortalamanın aylık bağlama oranı ile çarpılması suretiyle hesaplanır.

Aylık bağlama oranı, sigortalının toplam sigortalılık süresinin ilk on tam yılının her bir yılı için %3,5 takip eden onbeş tam yılın her bir yılı için %2 ve yirmibeş yıldan fazla her bir tam yıl için %1,5 oranlarının toplamıdır.

Birinci ve ikinci fıkralara göre hesaplanan yaşlılık aylığı, ayrıca, gelir tablosunun son olarak değiştirildiği ay ile aylık başlangıç tarihi arasında geçen her ay için, Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından açıklanan en son temel yıllı kentsel yerler tüketici fiyatları indeksindeki değişim oranları kadar artırılır.

Bu Kanun’a göre bağlanan yaşlılık, malüllük ve ölüm aylıkları, her ay bir önceki aya göre Devlet İstatistik

Enstitüsü tarafından açıklanan en son temel yıllı kentsel yerler tüketici fiyatları indeksindeki değişim oranları kadar artırılır.” hükmü yer almakta olup aynı Kanun’un geçici 11’inci maddesinde; “Bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce bağlanan malüllük, yaşlılık ve ölüm aylıkları, bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce ödenen son aylık tutarlar esas alınarak, bu Kanun’un yürürlük tarihinden sonra 36’ncı maddenin son fıkrası hükmüne göre artırılarak ödenir.

Bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce sigortalı olanlara bağlanacak yaşlılık aylığı; a) Sigortalının, aylık başlangıç tarihindeki toplam sigortalılık süresi esas alınarak, bu Kanun’un yürürlük tarihinden önce bulunduğu gelir basamağının aylık başlangıç tarihinde yürürlükte bulunan gelir tablosundaki değeri üzerinden, bu Kanun’un yürürlük tarihinden önceki hükümlere göre hesaplanan aylığının, bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen sigortalılık süresinin toplam sigortalılık süresine orantılı olarak hesaplanan tutarı ile, /

b) Sigortalının, bu Kanun’un yürürlük tarihi ile aylık başlangıç tarihi arasında aylar itibariyle prim ödediği gelir basamaklarının bu basamaklardaki prim ödeme süreleri de dikkate alınarak, aylık başlangıç tarihinde yürürlükte bulunan gelir basamakları üzerinden hesaplanacak ağırlıklı ortalamasının, aylık başlangıç tarihindeki toplam sigortalılık süresi esas alınmak suretiyle bu Kanun’un 36’ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre bulunacak aylık bağlama oranı üzerinden hesaplanan aylığın, bu Kanun’un yürürlük tarihinden sonra geçen sigortalılık süresinin toplam sigortalılık süresine orantılı olarak hesaplanan tutarı, toplamıdır. Bu şekilde hesaplanan aylık, bu Kanun’un 36’ncı maddesinin üçüncü fıkrasına göre artırılır.

İkinci fıkraya göre bağlanacak aylık, sigortalının aylık başlangıç tarihindeki toplam sigortalılık süresi esas alınarak, bu Kanun’un yürürlük tarihinden önce bulunduğu gelir basamağı üzerinden bu Kanun’un yürürlük tarihinden önceki hükümlere göre hesaplanan aylığının, bu Kanun’un yürürlük tarihi ile aylık başlangıç tarihi arasında geçen takvim yılları için, her yılın Aralık ayına göre Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından açıklanan en son temel yıllı kentsel yerler tüketici fiyatları indeksindeki değişim oranı kadar artırılmış tutarından az olamaz.

Bu Kanun’un yürürlük tarihinden önce sigortalı olanlara bağlanacak malüllük ve ölüm aylıkları, sigortalının bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra sigortalılık süresinin bulunması halinde, bu süreler esas alınarak hesaplanır.” hükmü yer almaktadır.

Buna göre başvuranın emekli aylığı yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre Kurumumuz Emektar programında hesaplanmış olup başvuranın hizmeti karşılığı hesaplanan aylık tutarı 6.204,63 TL ve 288,46

TL ek ödeme olmak üzere toplam 6.493,09 TL’ dir.” ifade edilmiştir.

III.İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan

Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” hükmü yer almaktadır.

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” denmektedir.

5. Mülga 1479 sayılı Kanunun 36’ncı maddesi; “Yaşlılık aylığı, sigortalının, sigortalılık süresi içinde aylar itibariyle prim ödediği gelir basamaklarının, bu basamaklardaki prim ödeme süreleri de dikkate alınarak, aylık başlangıç tarihinde yürürlükte bulunan gelir tablosu üzerinden hesaplanacak ağırlıklı ortalamanın aylık bağlama oranı ile çarpılması suretiyle hesaplanır.

Aylık bağlama oranı, sigortalının toplam sigortalılık süresinin ilk on tam yılının her bir yılı için %3,5, takip eden onbeş tam yılın her bir yılı için %2 ve yirmibeş yıldan fazla her bir tam yıl için %1,5 oranlarının toplamıdır.

Bu Kanuna göre bağlanan yaşlılık, malüllük ve ölüm aylıkları, her ay bir önceki aya göre Devlet İstatistik

Enstitüsü tarafından açıklanan en son temel yıllı kentsel yerler tüketici fiyatları indeksindeki değişim oranları kadar artırılır.

5.1. Geçici 11’inci maddesi; Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce bağlanan malüllük, yaşlılık ve ölüm aylıkları, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce ödenen son aylık tutarlar esas alınarak, bu

Kanunun yürürlük tarihinden sonra 36 ncı maddenin son fıkrası hükmüne göre artırılarak ödenir.

Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce sigortalı olanlara bağlanacak yaşlılık aylığı; a) Sigortalının, aylık başlangıç tarihindeki toplam sigortalılık süresi esas alınarak, bu Kanunun yürürlük tarihinden önce bulunduğu gelir basamağının aylık başlangıç tarihinde yürürlükte bulunan gelir tablosundaki değeri üzerinden, bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki hükümlere göre hesaplanan aylığının, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen sigortalılık süresinin toplam sigortalılık süresine orantılı olarak hesaplanan tutarı ile, b) Sigortalının, bu Kanunun yürürlük tarihi ile aylık başlangıç tarihi arasında aylar itibariyle prim ödediği gelir basamaklarının bu basamaklardaki prim ödeme süreleri de dikkate alınarak, aylık başlangıç tarihinde yürürlükte bulunan gelir basamakları üzerinden hesaplanacak ağırlıklı ortalamasının, aylık başlangıç tarihindeki toplam sigortalılık süresi esas alınmak suretiyle bu Kanunun 36 ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre bulunacak aylık bağlama oranı üzerinden hesaplanan aylığın, bu Kanunun yürürlük tarihinden sonra geçen sigortalılık süresinin toplam sigortalılık süresine orantılı olarak hesaplanan tutarı, Toplamıdır. Bu şekilde hesaplanan aylık, bu Kanunun 36 ncı maddesinin üçüncü fıkrasına göre artırılır.

İkinci fıkraya göre bağlanacak aylık, sigortalının aylık başlangıç tarihindeki toplam sigortalılık süresi esas alınarak, bu Kanunun yürürlük tarihinden önce bulunduğu gelir basamağı üzerinden bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki hükümlere göre hesaplanan aylığının, bu Kanunun yürürlük tarihi ile aylık başlangıç tarihi arasında geçen takvim yılları için, her yılın Aralık ayına göre Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından açıklanan en son temel yıllı kentsel yerler tüketici fiyatları indeksindeki değişim oranı kadar artırılmış tutarından az olamaz.

Bu Kanunun yürürlük tarihinden önce sigortalı olanlara bağlanacak malüllük ve ölüm aylıkları, sigortalının bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra sigortalılık süresinin bulunması halinde, bu süreler esas alınarak hesaplanır.

5.2. 51’inci maddesi; Sigortalı, bu Kanuna göre sigortalılığın başladığı tarihte 50 nci maddede belirtilen aylık gelir basamaklarının ilk oniki basamağından dilediğini seçer ve engeç üç ay içinde Kuruma vereceği giriş bildirgesi üzerinde veya dilekçesinde yazılı olarak bildirir.

Üç ay içinde basamak seçilmemesi halinde birinci basamak seçilmiş sayılır.

Ancak, diğer sosyal güvenlik kanunlarına tabi bir işte çalıştıktan sonra bu Kanun kapsamına girenlerin basamakları, diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında geçirilen süre dikkate alınarak intibak ettirilmek suretiyle belirlenir.

Bu Kanun kapsamından çıkarak, diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında sigortalı olduktan sonra tekrar bu Kanun kapsamına girenlerin basamakları, diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında geçirilen süre dikkate alınarak daha önce bulundukları son basamak üzerine intibak ettirilmek suretiyle yeniden belirlenir.

…” 5.3. “Askerlik borçlanması” başlıklı Ek Madde 9, üçüncü ve dördüncü fıkralar;

Borçlandırılan süre, sadece sigortalılık süresi olarak değerlendirilir, aylık bağlamaya esas ortalama gelir tutarının hesabında dikkate alınmaz.

Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde sigortalılığın başlangıç tarihi borçlandırılan süre kadar geriye götürülür.

6. 5510 sayılı Kanunun “Sigortalıların borçlanabileceği süreler” başlıklı 41’inci maddesinin ikinci fıkrası; “kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ve talep tarihinde 82 nci maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak üzere, kendilerince belirlenecek günlük kazancın % 32’si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan süreleri sigortalılıklarına sayılır…” 6.1. 5510 sayılı Kanunun “Bu Kanundan önce yürürlükte bulunan sosyal güvenlik kanunlarına tabi geçen çalışmalar için bağlanacak aylıkların hesabı” başlıklı geçici 2’nci maddesi; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı kanunlara tabi olanlara

bağlanacak yaşlılık aylıkları aşağıdaki şekilde hesaplanır:

a) Sigortalının bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen sürelerdeki prim ödeme gün sayılarına veya fiili hizmet süresine ait aylık; bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önceki kanun hükümlerine göre, aylık talep tarihindeki toplam prim ödeme gün sayısı veya fiili hizmet süresi üzerinden, bu Kanunun yürürlük tarihi itibarıyla hesaplanacak aylığının bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadarki prim ödeme gün sayısı veya fiili hizmet süresi ile orantılı bölümü, aylık talep tarihine kadar geçen yıllar için, her yıl gerçekleşen güncelleme katsayısı ile çarpılarak hesaplanır.

b) Sigortalının bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra geçen sürelerdeki prim ödeme gün sayılarına ait aylığı, aylık talep tarihindeki toplam prim ödeme gün sayısı üzerinden 29 uncu madde hükümlerine göre hesaplanacak aylığının, bu Kanunun yürürlük tarihinden sonraki prim ödeme gün sayısına orantılı bölümü kadardır. Ancak, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 3600 prim gün sayısını doldurmamış olan sigortalıların yaşlılık aylığı bağlama oranının hesabında, sigortalının Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra geçen ve Kanunun yürürlük tarihinden önceki prim gün sayısını 3600 güne tamamlayan hizmet sürelerinin her 360 günü için % 3 oranı esas alınır.

c) Aylık, (a) ve (b) bentlerine göre hesaplanan kısmi aylıkların toplamından oluşur. Aylıklar ayrıca 29 uncu maddenin son fıkrasına göre artırılarak belirlenir.” 6.2. 5510 sayılı kanunun Geçici 7’nci maddesinin dördüncü fıkrası; Aylıkların hesabında 41 inci maddeye ve 8/5/1985 tarihli ve 3201 sayılı Kanuna göre yapılan borçlanmaların bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önceki sürelere ait kazançları, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerine göre değerlendirilir. Ancak, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında bulunan sigortalılar için bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki dönemlere ait sürelerin bu Kanunun yürürlük tarihinden sonra borçlanılması halinde de 4 inci madde ve 8/5/1985 tarihli ve 3201 sayılı Kanun hükümleri uygulanır. 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında değerlendirilen 1/10/2008 tarihinden önceki yurt dışı borçlanma sürelerine göre tespit edilen basamaklar, 2008 yılı Eylül ayında yürürlükte bulunan gelir tablosunda, 41 inci maddenin beşinci fıkrası hükmüne göre belirlenen prime esas aylık kazanca yakın gelire karşılık gelen basamağı geçemez.” 6.3.Aynı Kanunun “Yaşlılık aylığının hesaplanması başlıklı” 29’uncu maddesinde; “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalılar ile aynı fıkranın (c) bendine göre bu

Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk defa sigortalı olarak çalışmaya başlayanların yaşlılık aylığı, aşağıdaki hükümlere göre belirlenecek ortalama aylık kazancı ile aylık bağlama oranının çarpımı sonucunda bulunan tutardır.

Ortalama aylık kazanç, sigortalının her yıla ait prime esas kazancının, kazancın ait olduğu yıldan itibaren aylık talep tarihine kadar geçen yıllar için, her yıl gerçekleşen güncelleme katsayısı ile güncellenerek bulunan kazançlar toplamının, itibarî hizmet süresi ile fiilî hizmet süresi zammı hariç toplam prim ödeme gün sayısına bölünmesi suretiyle hesaplanan ortalama günlük kazancın otuz katıdır.

Aylık bağlama oranı, sigortalının malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tâbi geçen toplam prim ödeme gün sayısının her 360 günü için %2 olarak uygulanır. Bu hesaplamada 360 günden eksik süreler orantılı olarak dikkate alınır. Ancak aylık bağlama oranı %90’ı geçemez.” 7. 2018/38 sayılı Emeklilik İşlemleri Genelgesinin Altıncı Bölüm/ İkinci Kısım “Aylık Hesaplama

Sistemi” bölümünde yer alan “2.8 Hizmet Borçlanmalarının Aylık Bağlama İşlemlerinde

Değerlendirilmesi” alt başlıklı bölümünde ; “2008/Ekim ay başından önce geçen ve bu tarihten sonra

Kanunun 41 inci maddesine göre borçlanılan sürelerle bu sürelere ait kazançlar Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerine göre değerlendirilecektir. Kanunun 41 inci maddesine göre yapılacak borçlanmalarda seçilen prime esas kazanç, borçlanma tutarının ödendiği tarihteki prime esas asgari kazanç ile oranlanarak, bulunan oran ilgili ayın prime esas asgari kazancı ile çarpılarak hesaplanan tutar, ilgili ayın prime esas kazancı olarak kabul edilecektir. Ancak, hesaplanan prime esas kazanç hiçbir suretle o ayın prime esas azami kazancını geçmeyecektir.

1479 sayılı Kanunun mülga 51 inci maddesinde diğer sosyal güvenlik kanunlarına tabi çalıştıktan sonra

bu Kanunun kapsamına girenlerin çalıştıkları bu sürelerinin dikkate alınarak basamaklarının yeniden belirleneceği öngörülmekte iken borçlanılan sürelerin basamak intibakında dikkate alınacağına dair herhangi bir hüküm bulunmadığından, Kanunun 4/1-(b) bendine tabi olan sigortalıların, 1/10/2008 tarihinden önce geçen borçlanılacak sürelerinden 1/10/2008 tarihinden sonra kendileri veya hak

sahiplerinin Kanunun 41 inci maddesi gereğince borçlanmaları halinde borçlanılan süreler aylıkların hesabında gün sayısına eklenecek, ancak kazanç hesabında dikkate alınmayacaktır.” 7.1. Aynı Genelgenin “2000-2008/Eylül (Dahil) Tarihleri Arası Askerlik Borçlanmalarının 2008/Ekim Ayından İtibaren Tahsis Talebinde Bulunan Sigortalıların Aylık Hesabında

Değerlendirilmesi” başlıklı 2.7. Hükmü; “ …Askerlik hizmetlerini borçlanan sigortalıların fiilen askerlik yaptıkları süre; – 2000 öncesi ve borçlanma talep tarihi 2008/Ekim ayı öncesi ise borçlanılan süreler sadece prim ödeme gün sayısı (2000 öncesi gün sayısına), – 2000 öncesi ve borçlanma talep tarihi 2008/Ekim ayı sonrası ise borçlanılan süreler ilgili yıllara gün ve kazanç olarak mal edilip, hem gün hem de kazanç (2000 öncesi sürelere), – 2000-2008/Ekim arası ve borçlanma talep tarihi 2008/Ekim öncesi ise, hem gün hem de kazanç olarak dikkate alınmakta, yaşlılık ve malullük sigortasında borçlanma başvuru tarihine ait yıla, ölüm sigortasında ise hak sahiplerinin borçlandıkları süreler ölüm tarihindeki takvim yılına gün ve kazanç (2000-2008/Ekim arası), – 2000-2008/Ekim arası ve borçlanma talep tarihi 2008/Ekim sonrası ise borçlanılan süreler ilgili yıllara gün ve kazanç olarak mal edilip, hem gün hem de kazanç (2000- 2008/Ekim arası), olarak aylık bağlama işlemlerinde dikkate alınacaktır.

İlk defa 2000 yılından sonra sigortalı olmakla birlikte, 2000 öncesi askerlik sürelerini 2000-2008/Ekim tarihleri arasında borçlanarak 2008/Ekim ay başından (özel sektör için 1/10/2008, kamu sektörü için 15/10/2008) itibaren tahsis talebinde bulunan 4/1-(a) kapsamındaki sigortalıların aylıkları 4447 sayılı

Kanun ve Kanunla getirilen ikili karma sisteme göre hesaplanacaktır…” hükmünü amirdir.

IV. KAMU DENETÇİSİ C. ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

8. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde; şikâyete konu edilen işlemde hukuka aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A.Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Başvuran özetle, EYT yasası kapsamında emeklilik işlemlerinin sonlandırılarak tarafına emekli maaşı bağlandığını ancak askerlik borçlanmasının sadece gün sayısına eklenmiş olmasına rağmen prime esas kazanç kısmında prim olarak işlenmediğini ve emekli maaşının da bu şekilde hesaplandığını, ayrıca tarafına bağlanan kök emekli maaşının da yanlış hesaplandığını ifade etmek suretiyle askerlik borçlanma gün sayısının prime esas kazanç kısmına dahil edilerek maaşının yeniden hesaplanmasını talep etmektedir.

10. Başvuran 22/11/2022 tarihinde askerlik borçlanması yapmış olup başvuranın borçlandığı 110 gün, askerliğin yapıldığı 2001 yılı prim ödeme gün sayısına idarece dahil edilmiştir.

Belge Doğrulama Kodu: 919f-a9e4-dc1f Belge Doğrulama Adresi: https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/

11. Başvuranın talepleri; yaptığı borçlanmanın prime esas kazanca dahil edilmesi ve aylığının yanlış hesaplandığı yönünde olup her iki hususa ilişkin değerlendirmeler başlıklar halinde aşağıda yer almaktadır.

11.1. Başvuranın, borçlanılan sürenin, prime esas kazanca dahil edilmesi talebi yönünden; 11.1.1. Sigortalılık sürelerinin dışında geçen hangi sürelerin hizmet borçlanmasının yapılabileceği 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Sigortalıların Borçlanabileceği

Süreler” başlıklı 41. maddesinde sayılmıştır. 5510 sayılı kanunun Geçici 7’nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca (6.2. paragraf) aylıkların hesabında 41 inci maddeye göre yapılan borçlanmaların bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önceki sürelere ait kazançları, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerine göre değerlendirileceği düzenlenmiş olup 01.10.2008 tarihinden önce geçen ve bu tarihten sonra 5510 sayılı Kanun’un 41. maddesine göre borçlanılan sürelerle bu sürelere ait kazançların 5510 sayılı

Kanunla yürürlükten kaldırılan (506, 1479, 2926, 2925 ve 5434 gibi) ilgili Kanun hükümlerine göre değerlendirilmesi gerekmekte olup başvuranın 2001 yılı prim ödeme gün sayısına ilave edilen askerlik borçlanmasının mülga 1479 sayılı Kanun hükmüne tabi olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

11.1.2. Mülga 1479 sayılı Kanunun 51’inci maddesinde (5.2. paragraf); diğer sosyal güvenlik kanunlarına tabi bir işte çalıştıktan sonra bu Kanun kapsamına girenlerin basamaklarının, diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında geçirilen süre dikkate alınarak intibak ettirilmek suretiyle belirleneceği ayrıca bu

Kanun kapsamından çıkarak, diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında sigortalı olduktan sonra tekrar bu Kanun kapsamına girenlerin basamaklarının da diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında geçirilen süre dikkate alınarak daha önce bulundukları son basamak üzerine intibak ettirilmek suretiyle yeniden belirleneceği düzenlenmiştir. Tabi olunacak basamağın tespiti ve tescili noktasında kanun hükmünün diğer sosyal güvenlik kanunlarına tabi çalıştıktan sonra bu Kanun’un kapsamına girenler açısından çalıştıkları bu sürelerinin dikkate alınarak basamaklarının yeniden belirleneceği öngörülmekte olup 2018/38 sayılı

Emeklilik İşlemleri Genelgesinde (7. paragraf) 1479 sayılı Kanunun mülga 51 inci maddesinde diğer sosyal güvenlik kanunlarına tabi çalıştıktan sonra bu Kanunun kapsamına girenlerin çalıştıkları bu sürelerinin dikkate alınarak basamaklarının yeniden belirleneceği öngörülmekte iken borçlanılan sürelerin basamak intibakında dikkate alınacağına dair herhangi bir hüküm bulunmadığından, Kanunun 4/1-(b) bendine tabi olan sigortalıların, 1/10/2008 tarihinden önce geçen borçlanılacak sürelerinden 1/10/2008 tarihinden sonra kendileri veya hak sahiplerinin Kanunun 41 inci maddesi gereğince borçlanmaları halinde borçlanılan sürelerin aylıkların hesabında gün sayısına ekleneceği, ancak kazanç hesabında dikkate alınmayacağı düzenlenmiştir. Nitekim 1479 sayılı kanunun askerlik borçlanması başlıklı Ek 9’ uncu maddesinde de bu

Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde sigortalılığın başlangıç tarihi borçlandırılan süre kadar geriye götürüleceği düzenlenmiş ancak prime esas kazanca yapılan borçlanmanın dahil edileceğine ilişkin bir düzenleme getirilmemiştir.

11.1.3. Dolayısıyla, Kanun’un 4/1-(b) bendine tabi olan sigortalıların, 01.10.2008 tarihinden önce geçen borçlanılacak sürelerinden 01.10.2008 tarihinden sonra kendileri veya hak sahiplerinin Kanun’un 41.

maddesi gereğince borçlanmaları halinde 5510 sayılı Kanunun geçici 7’nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca mülga 1479 sayılı Kanuna göre işlem tesis edilmesi gerektiği 1479 sayılı Kanunun Ek 9’uncu maddesinde yer alan ve borçlanılan sürelerin aylıkların hesabında gün sayısına ekleneceği ayrıca aylık bağlamaya esas ortalama gelir tutarının hesabında dikkate alınmayacağı amir hükmü karşısında yapılan borçlanmanın prime esas kazanç hesabında esas alınamayacağı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

11.2. Başvuranın, kök emekli maaşının yanlış hesaplandığı iddiası yönünden; 11.2.1. 5510 sayılı Kanun’un “Bu Kanun’dan önce yürürlükte bulunan sosyal güvenlik kanunlarına tâbi geçen çalışmalar için bağlanacak aylıkların hesabı” başlıklı geçici 2’nci maddesinde; (6.1. paragraf)

sigortalının bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihe kadar geçen sürelerdeki prim ödeme gün sayılarına veya fiili hizmet süresine ait aylığın, bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önceki kanun hükümlerine göre, aylık talep tarihindeki toplam prim ödeme gün sayısı veya fiili hizmet süresi üzerinden, bu Kanun’un yürürlük tarihi itibarıyla hesaplanacak aylığının bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihe kadarki prim ödeme gün sayısı veya fiili hizmet süresi ile orantılı bölümü, aylık talep tarihine kadar geçen yıllar için, her yıl gerçekleşen güncelleme katsayısı ile çarpılarak hesaplanacağı, sigortalının bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten sonra geçen sürelerdeki prim ödeme gün sayılarına ait aylığı, aylık talep tarihindeki toplam prim ödeme gün sayısı üzerinden 29’uncu madde hükümlerine göre hesaplanacak aylığın ise bu Kanun’un yürürlük tarihinden sonraki prim ödeme gün sayısına orantılı bölümü kadar olacağı, ancak, Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce 3600 prim gün sayısını doldurmamış olan sigortalıların yaşlılık aylığı bağlama oranının hesabında, sigortalının Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten sonra geçen ve Kanun’un yürürlük tarihinden önceki prim gün sayısını 3600 güne tamamlayan hizmet sürelerinin her 360 günü için

%3 oranı esas alınacağı düzenlenmiştir.

11.2.2. Aynı Kanun’un “Yaşlılık aylığının hesaplanması başlıklı” 29’uncu maddesinde (6.2. paragraf); yaşlılık aylığının, belirlenecek ortalama aylık kazancı ile aylık bağlama oranının çarpımı sonucunda bulunan tutar olduğu düzenlenmiş olup ortalama aylık kazancın, sigortalının her yıla ait prime esas kazancının, kazancın ait olduğu yıldan itibaren aylık talep tarihine kadar geçen yıllar için, her yıl gerçekleşen güncelleme katsayısı ile güncellenerek bulunan kazançlar toplamının, itibarî hizmet süresi ile fiilî hizmet süresi zammı hariç toplam prim ödeme gün sayısına bölünmesi suretiyle hesaplanan ortalama günlük kazancın otuz katı olduğu, aylık bağlama oranının ise sigortalının malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tâbi geçen toplam prim ödeme gün sayısının her 360 günü için %2 olarak uygulanacağı Bbu hesaplamada 360 günden eksik süreler orantılı olarak dikkate alınacağı ve aylık bağlama oranının %90’ı geçemeyeceği hükmedilmiştir.

11.2.3.Öte yandan 4/1-(b) sigortalıları için 5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden önceki sürelere ilişkin kısmi aylığın hesaplanmasında 1479 sayılı Kanun’un 36’ncı ve geçici 11’inci madde hükümleri (5. ve 5.1.

paragraf) uygulanmakta olup idarece Kurumumuza gönderilen cevabi yazıda başvuranın emekli aylığının yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre Emektar programında hesaplanmış olduğu ve başvuranın hizmeti karşılığı hesaplanan aylık tutarının 6.204,63 TL ve 288,46 TL ek ödeme olmak üzere toplam 6.493,09 TL olduğu ayrıca hesaplamada herhangi bir yanlışlığın bulunmadığı ifade edilmiştir.

12.Yukarıda yer verilen açıklamalar kapsamında Kurumumuzca yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvuranın, yaptığı askerlik borçlanmasının prime esas kazanç hesabında dikkate alınması ayrıca kök maaşının yanlış hesaplandığı iddialarının reddine ilişkin ilişkin Kurum işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu değerlendirilmektedir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 13. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu

Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı

6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde

gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının ve süresinin gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT

14. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren ilgili idare işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, İstanbul İş Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII.KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;

BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA tebliğine;

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi