|
ÖZET: Başvuran, Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi (TEİAŞ) bünyesinde bir ay süreyle çalışmasına rağmen 18.000 TL tutarındaki ücretini alamadığını ve haksız fesih nedeniyle ihbar tazminatı talep ettiğini belirtmiştir. Başvurusunda, yüklenici firmanın hakkedişinden bu alacakların kesilerek kendisine ödenmesini istemektedir. TEİAŞ, başvuranın iş akdinin bulunmadığını ve yüklenici tarafından ödeme yapıldığına dair herhangi bir belge sunulmadığını ifade etmiştir. Ayrıca, başvuranın diğer işçilerle birlikte alacak taleplerinin belirsizliği nedeniyle maaş ödemesi konusunda tereddütler yaşandığı belirtilmiştir.
Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın iddialarını ve TEİAŞ’ın açıklamalarını değerlendirerek, başvuranın ücret alacağının ödenmesi hususunda TEİAŞ’ın sorumlu olduğunu tespit etmiştir. Ancak, ihbar tazminatı talebinin reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Yargıtay kararlarına atıfta bulunarak, ihbar tazminatının belirli süreli iş sözleşmelerinde söz konusu olamayacağı vurgulanmıştır. Sonuç olarak, başvurunun kısmen kabul edilerek, başvuranın ücret alacağının ödenmesi için TEİAŞ’a tavsiyede bulunulmuştur. Kamu Denetçiliği Kurumu, idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde şeffaflık ve hesap verebilirlik ilkelerine uygun davranmadığını, ayrıca başvuru yollarını belirtmediğini tespit etmiştir. İdarenin bu ilkeler doğrultusunda hareket etmesi gerektiği önerilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2024/6836-S.24.10708
BAŞVURU NO : 2024/1338
KARAR TARİHİ : 01.07.2024
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI TCKN:
Adres:
TÜRKİYE ELEKTRİK İLETİM ANONİM ŞİRKETİ GENEL
BAŞVURUYA KONU İDARE :
MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : TEİAŞ’ ın asıl işveren olarak ihbar tazminatı ve ücret alacağından sorumluluğu hk.
BAŞVURU TARİHİ : 23.01.2024
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle, Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü’ nde (TEİAŞ) yüklenici firma ( LİMİTED ŞİRKETİ) bünyesinde 1 ay işçi olarak çalışmasına rağmen ücretini (18.000 TL) alamadığını belirterek haksız fesih sebebiyle de ihbar tazminatının ve tarafına ödenmeyen ücretinin, yüklenici firmanın hakkedişinden kesilerek tarafına ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü 1.Bölge Müdürlüğü (İstanbul/Davutpaşa) Tesis ve Kontrol Müdürlüğü tarafından Kurumumuza iletilen ve Kurum kayıtlarımıza 25/04/2020 tarihinde giren E- – – sayılı cevap yazısı ve eklerinde özetle; 2.1. Başvuru sahibi in işçi (tam zamanlı iş güvenliği uzmanı) olarak çalıştığı ve Bölge
Müdürlüğümüz ile Limited Şirketi arasında 11.08.2022 tarihinde imzalanan / numaralı sözleşmeye göre gerçekleştirilen ”
” işinin yer tesliminin 15.08.2022 tarihinde yapılmış ve mezkur yapım işinin 28.11.2022
tarihinde tamamlanarak işin kabulünün (geçici ve kesin kabuller birlikte olacak şekilde) 28.12.2022 tarihinde yapıldığı, anılan iş kapsamında yüklenici tarafından verilen 31.12.2024 tarihine kadar geçerli, 233.620,00 TL tutarındaki kesin teminat mektubunun henüz iade edilmediği, 2.2. Öncelikle dostane çözüm kararı kapsamında yapılan incelemede; yüklenici ile arasında herhangi bir iş akdinin bulunmaması, yüklenici tarafından sunulan maaş bordrosu (imzasız) ile başvuru sahibinin alacak olarak iddia ettiği tutarlar arasında fark bulunması ve belirsizlik oluşması sebebiyle, Bölge Müdürlüğü eliyle başvuru sahibi işçiye ücret ve ihbar tazminatı ödenmesi konusunda tereddütler oluştuğu, ayrıca başvuru konusu durum için daha önce yapılan arabuluculuk toplantısının da olumsuz sonuçlandığı, 2.3.
işinde işçi olarak çalışan başvuran e yüklenici tarafından ödeme yapıldığına dair idarelerinde herhangi bir belge bulunmadığı, yine başvuru sahibi işçi ile mezkur yapım işinde çalışan diğer işçilerin alacak başvuruları olması sebebiyle, kesin hesap hakedişi dosyasında, “Hakediş Raporu” sayfası, “Kesintiler ve Mahsuplar” başlığı, “ı) İşçi Alacakları
Blokajı” kısmında 180.000,00 TL ve “i) 3. Şahıslara Verilen Zarar Ziyan Blokajı” kısmında 98.000,00 TL olmak üzere toplamda 278.000,00 TL’lik bir meblağ yüklenici ile mutabık kalınarak blokaja alınmış olup halihazırda blokede bekletilmekte olduğu, işçi bazında blokaja alınacak tutarların tespiti için işçilerin vasıfları dikkate alınarak günlük yevmiye belirlenmiş, şantiye defterinden işçilerin çalıştığı günler tespit edilmiş, çalışılan gün sayısı ile günlük yevmiye bedelinin çarpımı ile elde edilen toplam tutardan işçilere yapılan maaş ödemesi çıkarılarak işçilerin alacak tespiti yapıldığı, 2.4. Yüklenici ile başvuru sahibi işçi arasında sözleşme bedelini de içeren herhangi bir iş sözleşmesi bulunmaması, işçilerin çalışma ücretinin net olmaması gibi sebeplerle işçi alacak miktarları üzerinde belirsizlik ortaya çıkması Bölge Müdürlüğümüz eliyle başvuru sahibi işçiye maaş ödenmesi konusunda tereddütler oluşturduğundan yüklenici alacağı üzerinde blokaj uygulanması yoluna başvurulduğu, 2.5. “
” işinde işçi olarak çalışan yüklenici tarafından ücret, ihbar tazminatı vb. ödeme yapıldığına dair idarelerinde herhangi bir belge bulunmadığı ayrıca yüklenici ile başvuru sahibi işçi arasında sözleşme bedelini de içeren herhangi bir iş sözleşmesi bulunmaması sebebiyle ihbar tazminatına hak kazanma durumunun söz konusu olmadığının mütalaa edildiği, 2.6. Mezkur iş kapsamında yapılan hakediş ödemeleri gerçekleştirilirken yükleniciden bordro (imzasız) ve maaş dekontları talep edilerek temin edildiği, yüklenici ile başvuru sahibi işçi arasında sözleşme bedelini de içeren herhangi bir iş sözleşmesi bulunmaması, işçilerin çalışma ücretinin net olmaması gibi sebeplerle işçi alacak miktarları üzerinde belirsizlik ortaya çıkmasının Bölge Müdürlükleri eliyle başvuru sahibi işçiye maaş ödenmesi konusunda tereddütler oluşturduğundan yüklenici alacağı üzerinde blokaj uygulanması yoluna başvurulduğu, yüklenicinin başvuru sahibi işçiye bilahare ödeme yapacağını şifahi olarak bildirmesi ve buna mukabil ödemeyi yaptıktan sonra blokajdaki tutarı alabileceğini kabul etmesi üzerine bu uygulama yönteminin tercih edildiği, 2.7. Başvuru konusu işe dair sözleşmenin idareleri tarafından feshedilmemiş olup işin kabulünün (işin sadece demontaj işi olması sebebiyle geçici ve kesin kabuller birlikte olacak şekilde) 28.12.2022 tarihinde yapıldığı, 2.8. Başvuru sahibi tarafından Bölge Müdürlüklerine yapılan başvuru kapsamında yükleniciden başvurucu işçinin Sigortalı İşe Giriş Bildirgesi, Sigortalı İşten Ayrılış Bildirgesi, Ödeme Yapıldığına Dair Banka
/
Dekontları, Puantaj Cetveli, Maaş Bordroları, İş Sözleşmesi, varsa Alacakların Temin Edildiğine Dair
İbraname istenildiği, idarelerine iletilen evraklar ile işin kesin hesap hakkedişinde ve özlük dosyasında işçi hakkında elde edilebilen evrakların (Sigortalı İşe Giriş Bildirgesi, Sigortalı İşten Ayrılış Bildirgesi, Maaş
Bordrosu (imzasız), İş Güvenliği Uzmanlığı Belgesi) yüklenici firma tarafından sunulduğu, yukarıda belirtilen sebepler nedeniyle başvurunun çözüme kavuşturulamadığından başvurana idarelerince yazılı bir cevap verilmediği, 2.9. Başvuru konusu durum ile dolaylı olarak ilgisi olabileceği düşünülen, Limited Şirketi ile ilgili olarak bildirilen haciz ihbarnameleri ile bunlara Bölge
Müdürlüklerince verilen cevabî yazılarının iletildiği, Açıklamalarına yer verildiği görülmüştür.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…” hükmüne, 4. 14/6/2012 tarih ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı
5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü
eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” hükmüne, 5. 4857 sayılı İş Kanununun; 5.1. “Tanımlar” başlıklı 2’ nci maddesinin birinci fıkrasında: “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.” hükmüne, 5.2. Aynı maddenin altıncı fıkrasında: “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.
Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” 5.3. “Süreli fesih” başlıklı 17’ nci maddesinde: “Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir. İş sözleşmeleri; a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra, b) İşi altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra, c) İşi birbuçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra, d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra, feshedilmiş sayılır. Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırılabilir. Bildirim şartına uymayan taraf, /
bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır. İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.” 5.4. “Kamu makamlarının ve asıl işverenlerin hakkedişlerinden ücreti kesme yükümlülüğü” başlıklı 36’ncı maddesinde; “Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler.
Bunun için hakediş ödeneceği ilgili idare tarafından işyerinde şantiye şefliği işyeri ilân tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilân asılmak suretiyle duyurulur.
Ücret alacağı olan işçilerin her hakediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmez.
Anılan müteahhitlerin bu işverenlerdeki her çeşit teminat ve hakedişleri üzerinde yapılacak her türlü devir ve el değiştirme işlemleri veya haciz ve icra takibi bu işte çalışan işçilerin ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder.
Bir işverenin üçüncü kişiye karşı olan borçlarından dolayı işyerinde bulunan tesisat, malzeme, ham, yarı işlenmiş ve tam işlenmiş mallar ve başka kıymetler üzerinde yapılacak haciz ve icra takibi, bu işyerinde çalışan işçilerin icra kararının alındığı tarihten önceki üç aylık dönem içindeki ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra, kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder.
(Değişik beşinci fıkra: 10/9/2014-6552/3 md.) İşverenler, alt işverene iş vermeleri hâlinde, bunların işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğini işçinin başvurusu üzerine veya aylık olarak resen kontrol etmekle ve varsa ödenmeyen ücretleri hak edişlerinden keserek işçilerin banka hesabına yatırmakla yükümlüdür.” 6. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4’ üncü maddesinde: “Yapım : Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini, ifade eder.” 7. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin; “Çalışanların hakları ve çalışma şartları” başlıklı 34’üncü maddesinde; “Yüklenici, yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine uygun olarak, işe aldığı her işçiye, personele ve teknik elemana, bunların adını ve soyadını, işe giriş tarihini, ücretini ve ücretin ödeneceği tarihi gösteren, kendisi veya vekili tarafından imzalanmış usulüne uygun bir karne vermek zorundadır.
Ücret miktarı ve ödeme tarihi değişmedikçe bu karne geçerli sayılır. Değişiklik olduğu takdirde yüklenici çalışanlarına verdiği karneyi bu esasa göre, yedi gün içinde değiştirmek zorundadır. Bu yeni karnede önceki bilgilere ilave olarak yeni karnenin geçerlik tarihi mutlaka yazılır.
Yapı denetim görevlisi iş yerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yükleniciler tarafından ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını kontrol ederek ücretleri ödenmeyen varsa yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenici hakkedişinden ödenmesini sağlayacaktır.
Bunun için yüklenicinin hakkediş istemesi üzerine bu istek ve hakkedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), /
4857 sayılı İş Kanunu’nun 36’ncı maddesinde yazılı olduğu şekilde ilan olunur. İlanın yapıldığı, yapı
denetim görevlisinin ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir sureti hakkedişin ödeme yerine gönderilir.
Yükleniciden alacağı olan işçi, personel ve teknik elemanlar, ilan tarihinden başlamak üzere bir hafta içinde yapı denetim görevlisine başvurabilirler. Alacaklar, hakkediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.
Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakkediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Yüklenicinin hakkedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere yapı denetim görevlisi, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir, bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur.
Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.
Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.
Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve idareci personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer suretini, bordroların düzenlenme tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, yapı denetim görevlisine verecek ve bu bordrolarda teknik ve idareci personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir. Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.
Bu tür alacakların tümü para ile ödenir. Para yerine kısmen de olsa marka veya başka bir şeyin kullanılması usulü, yüklenicinin kantinlerinde paradan başka herhangi bir şeyin para yerine kullanılması yasaktır.
Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, bu işkolunda veya meslekte aynı veya benzer iş için toplu sözleşme veya mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı veya benzer bir iş için toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilenlerden veya yüklenicinin bulunduğu işkolu ve meslekteki benzer işverenlerin verdiği genel seviyeden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yükleniciler bu çalışma şartlarının sağlanması için gerekli tedbirleri alacaktır. İş sahibi idarede sözleşmenin devri halinde işi devir alan yüklenicinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlayacak gerekli tedbirleri alacaktır.
Yüklenicinin yukarıdaki paragrafta açıklanan çalışma şartlarına uymaması veya bu şartları uygulamaması halinde 47’inci madde hükümleri uygulanır.
Düzenlemesine yer verilmiştir.
/
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
8. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan “Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Karar Önerisi”
Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Başvuran, 1 numaralı paragrafta ifade edildiği üzere özetle: TEİAŞ’ ın asıl işveren olarak ihbar tazminatı ve ücret alacağından sorumluluğu hk. yüklenici firma (
LİMİTED ŞİRKETİ) bünyesinde 1 ay işçi olarak çalışmasına rağmen ücretini (18.000
TL) alamadığını belirterek haksız fesih sebebiyle de ihbar tazminatının ve tarafına ödenmeyen ücretinin, yüklenici firmanın hakkedişinden kesilerek tarafına ödenmesini talep etmektedir.
10. Başvuruya konu idare özetle:
” işinde işçi olarak çalışan başvuran e yüklenici tarafından ödeme yapıldığına dair idarelerinde herhangi bir belge bulunmadığı, yüklenici ile başvuru sahibi işçi arasında sözleşme bedelini de içeren herhangi bir iş sözleşmesi bulunmaması, işçilerin çalışma ücretinin net olmaması gibi sebeplerle işçi alacak miktarları üzerinde belirsizlik ortaya çıkması Bölge Müdürlüğümüz eliyle başvuru sahibi işçiye maaş ödenmesi konusunda tereddütler oluşturduğundan yüklenici alacağı üzerinde blokaj uygulanması yoluna başvurulduğu, ihbar tazminatı açısından ise ödeme yapıldığına dair idarelerinde herhangi bir belge bulunmadığı ayrıca yüklenici ile başvuru sahibi işçi arasında sözleşme bedelini de içeren herhangi bir iş sözleşmesi bulunmaması sebebiyle ihbar tazminatına hak kazanma durumunun söz konusu olmadığının mütalaa edildiği, başvuru konusu işe dair sözleşmenin idareleri tarafından feshedilmemiş olup işin kabulünün (işin sadece demontaj işi olması sebebiyle geçici ve kesin kabuller birlikte olacak şekilde)
28.12.2022 tarihinde yapıldığı açıklamalarına yer verilmiştir.
11. Başvuru konusunun başvuranın ücret alacağı ve ihbar tazminatının ödenmemesi hususunda düğümlendiği bu noktada anılan ödemelerin yapılıp yapılmayacağı ve söz konusu ödemelerden asıl işveren olarak Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi Genel Müdürlüğünün sorumlu tutularak söz konusu ödememeleri yapıp yapamayacağının irdelenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
12. Yapılan inceleme ve araştırma kapsamında Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü (TEİAŞ) Ana statüsünün 3’ üncü maddesinde yer alan: “Bu Anastatü ile teşkil olunan Türkiye Elektrik
İletim A.Ş. (Teşekkül) tüzel kişiliğe sahip, faaliyetlerinde özerk ve sorumluluğu sermayesiyle sınırlı bir
İktisadi Devlet Teşekkülüdür.” hükmü gereğince TEİAŞ’ ın İktisadi Devlet Teşekkülü olduğu bu bağlamda kamu iktisadi teşebbüsü sayıldığı, TEİAŞ’ ın asıl işveren olduğu
” işinin
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4’ üncü maddesinde tanımlanan yapım işleri
kapsamında olduğu değerlendirilmektedir.
13. Başvuranın ihbar tazminatı talebi açısından yapılan değerlendirmede:
13.1 İş Kanunu’nda gösterilen bildirim koşuluna uymadan işi terk eden işçi ya da aynı şekilde işçinin işine
son veren işveren, İş Kanunun 17’nci maddesi uyarınca kanundaki bildirim sürelerine ilişkin ücret tutarını
/
tazminat olarak ödemek zorundadır. Brüt ücret üzerinden hesaplanan bu tazminata ihbar tazminatı adı verilir.
13.2 İhbar tazminatının belirlenmesi ve hak edilmesi hususu yüksek yargıya taşınmış olup Yargıtay: “ihbar
tazminatı, süresi belirli olmayan sürekli iş sözleşmelerinin feshinde söz konusu olup, süresi belirli olanların feshinde bu tazminata hükmedilemez. Yargıtay 9.HD, 28.03.2001, E:2001/5272, K:2001/4939, “Süreli akdin feshi halinde ihbar tazminatı ve buna bağlı olarak kötü niyet tazminatı istenemez. İhbar tazminatı süresi belirli olmayan sürekli hizmet akitlerinin feshinde söz konusudur.” Yargıtay 9.HD, 17.01.1991, E:1990/9157, K:1991/189, bu itibarla süresi belirli hizmet akitlerinin feshinde ise ihbar öneli, dolayısı ile ihbar tazminatı gerekmez. Bu husus göz önünde tutulmaksızın ihbar tazminatına karar verilmiş olması doğru değildir.” yönünde kararlar vermiştir.
13.3. Bu bağlamda Yargıtay ihbar tazminatını, “belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır.”
şeklinde tanımlamakta ve ihbar tazminatının koşullarını:
İş sözleşmesinin belirsiz süreli olması, İş sözleşmesinin konusu işin sürekli işlerden olması, İş sözleşmesinin bildirim şartına uyulmadan feshedilmesi, olarak ifade etmektedir.
13.4. Somut olayda başvuru konusu
” işinde yüklenici firmada işçi olarak çalışan başvuran ile yüklenici firma arasında yazılı ve ücreti de içeren herhangi bir yazılı iş sözleşmesi bulunmadığı ancak başvuranın bağımlılık ilişkisi içinde ücret karşılığı İş sağlığı ve Güvenliği Uzmanı olarak hizmet gördüğünden yazılı bir sözleşme olmasa da iş akdinin koşullarının oluştuğu sonucuna varılmaktadır.
13.5. Ancak başvuran ile yüklenici firma arasındaki sözleşmenin belirli süreli mi yoksa belirsiz süreli mi olduğu açık olmayıp söz konusu
” işinde yer tesliminin 15.08.2022 tarihinde yapıldığı işin kabulünün de (işin sadece demontaj işi olması sebebiyle geçici ve kesin kabuller birlikte olacak şekilde) 28.12.2022 tarihinde yapıldığı ve başvuranın anılan iş ilişkisinde İş Sağlığı ve
Güvenliği Uzmanı olarak istihdam edildiği bu itibarla asıl işverenin gördürdüğü işin süreli bir iş olduğu ve asıl işverenin söz konusu iş kapsamında sorumlu tutulabileceği anlaşıldığından söz konusu iş akdinin belirsiz süreli olmadığı ve iş sözleşmesinin konusunun sürekli bir iş niteliği taşımadığı değerlendirilmektedir.
13.6. Öte yandan 4857 sayılı İş Kanunun “Kamu makamlarının ve asıl işverenlerin hakkedişlerinden ücreti kesme yükümlülüğü” başlıklı 36’ncı maddesinde söz konusu yükümlülüğün ücret alacakları yönünden tanındığı, ihbar tazminatı bakımından idareye söz konusu yetkinin verilmediği her ne kadar 4857 sayılı İş
Kanunun 2’ nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında bu kanundan doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte asıl işvereninde sorumlu olduğu ifade edilse de ihbar tazminatının ödenmesine ilişkin şartların oluşmadığı ve ihbar tazminatının aynı kanunun 36’ ncı maddesi kapsamında olmadığı anılan durumun
Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 2017/26150 E. ve 2019/23432 K. sayılı kararında: “4857 sayılı İş
Kanunun “Kamu makamlarının ve asıl işverenlerin hakkedişlerinden ücreti kesme yükümlülüğü” başlıklı 36’ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise, işçilerin her hak ediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği öngörülmüştür.
Maddede sözü edilen ücret her hak ediş dönemi için “son üç aylık temel ücret” olarak değerlendirilmelidir.
Yine ihale makamının kıdem ve ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izinler sebebiyle herhangi bir
/
sorumluluğu söz konusu değildir.” şeklinde ifade edildiği görüldüğünden ihbar tazminatı açısından idareden 4857 sayılı İş Kanunun 36’ncı maddesi bağlamında işlem tesis etmesinin beklenemeyeceği değerlendirilmektedir.
14. Başvuranın ücret alacağının yüklenicinin hakkedişlerinden kesilerek ödenip ödenemeyeceğine
ilişkin yapılan değerlendirmede:
14.1.Somut olayda idare tarafından iletilen bilgi ve belge yazısı ve eklerinden başvuranın TEİAŞ’ ın asıl işveren olduğu ı” işinde İş Sağlığı ve Güvenliği Uzmanı olarak çalıştığının açık olduğu, yazılı bir iş akdi olmasa da iş akdinin koşullarının oluştuğu tespit edilmiştir.
14.2. Söz konusu tespit neticesinde yüklenici firma tarafından görülen iş sebebiyle başvurana herhangi bir ücret ödendiğine ilişkin idareye bilgi sunulmadığı, başvuranın da ücretinin henüz ödenmediğini şifahen beyan ettiğinden ücret alacağının varlığını koruduğu anlaşılmaktadır.
14.3. Anılan ücret alacağının 4857 sayılı İş Kanunun “Kamu makamlarının ve asıl işverenlerin hakkedişlerinden ücreti kesme yükümlülüğü” başlıklı 36’ncı maddesiyle güvence altına alındığı, bu bağlamda idarelerin; ihale ettikleri yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını kontrol etmek ve ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakkedişlerinden ödemek görev ve yetkileri bulunduğu açıktır.
14.4. Kanuni düzenlemelerin lafzında emredici kelimeler yerine “verebilir”, “edilebilir”, “atayabilir”, “görevlendirilebilir”, “dönüştürülebilir” gibi yetki verdiği makama yapmak ya da yapmamak konusunda bir seçim imkânı tanıyan düzenlemeler, idarenin takdir yetkisinin mevcut olduğu durumlara örnek gösterilmektedir. Öte yandan bazı konularda hukuk düzeni, idareye, belirli şart ve durumların gerçekleşmesi halinde belli bir çözüm şeklini uygulama ödevi yükler. Bu durumda idarenin bağlı yetkisinden söz edilir. İdareye bir tercih imkânı sağlanmamışsa idarenin bağlı yetkisinden söz edilir.
14.5. 4857 sayılı İş Kanunun “Kamu makamlarının ve asıl işverenlerin hakkedişlerinden ücreti kesme yükümlülüğü” başlıklı 36’ncı maddesinde yer alan “ …ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakkedişlerinden öderler…varsa ödenmeyen ücretleri hak edişlerinden keserek işçilerin banka hesabına yatırmakla yükümlüdür.” ifadelerinden idarenin bağlı yetki içerisinde işlem tesis etmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
14.6. Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 2017/26150 E. ve 2019/23432 K. sayılı kararında: “4857 sayılı
İş Kanununun 36. maddesinde, “Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler” şeklinde kurala yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre ihale makamı, işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol etmek durumundadır. Yapılacak olan kontrol ya da işçinin başvurusu üzerine ödenmeyen ücretlerin bulunduğunun tespit edilmesi halinde, belli şartlarla ihale makamının sorumluluğu söz konusu olur. İhale makamının yapmış olduğu ilan üzerine işçilerin başvuruda bulunmamış olmaları, kamu kurumunun anılan madde kapsamındaki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, işçilerin her hak ediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği öngörülmüştür.
Maddede sözü edilen ücret her hak ediş dönemi için “son üç aylık temel ücret” olarak değerlendirilmelidir.
Yine ihale makamının kıdem ve ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izinler sebebiyle herhangi bir sorumluluğu söz konusu değildir.
İhale makamı olan kamu kurumunun, her hak ediş dönemine ilişkin son üç aylık ücretten sorumluluğu, Yasadan doğan bir sorumluluktur. İşverenle ihale makamının birlikte dava edilmesi durumunda, müştereken müteselsilen sorumluluğa dair karar verilmelidir. İhale makamının tek başına dava edildiği durumlarda, işçinin mükerrer yararlanmasını önlemek için işverence sözü edilen ücretlerin ödenip ödenmediği araştırılmalıdır.
Yargıtayın kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre, anahtar teslimi suretiyle ihale edilen işlerde, kamu makamlarının fazla çalışma, hafta tatili ile bayram ve genel tatili alacakları yönlerinden sorumluluğu bulunmamaktadır (Yargıtay 9.H.D. 19.1.2010 gün 2009/12074 esas, 2010/378 karar).
Dosya içeriğindeki bilgi ve belgeler ile tanık beyanlarına göre; davalı … ile diğer davalı iş ortaklığı arasındaki ilişki gereğince, …’nün … İçmesuyu 2. Merhale İsale Hattı 2. Kısım İnşaat İşi kapsamındaki işleri, davalı iş ortaklığına ihale suretiyle yaptırdığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, davalı …’nün sorumluluğunun İş Kanunu’nun 36. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Böyle olunca davalı
…’nün sorumluluğu 4857 sayılı İş Kanununun 36. maddesi uyarınca her hak ediş döneminde son üç aylık kısmı aşmamak üzere belirlenmeli ve sonucuna göre talepler hakkında karar verilmelidir.” İfadeleriyle idarenin ücret alacağından sorumluluğunu ifade etmektedir.
14.7. Başvuruya konu idareden Kurumumuza iletilen bilgi ve belgeler, yargı kararları ve yapılan inceleme ve araştırma sonucunda Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde: başvuranın
TEİAŞ’ ın asıl işveren olduğu ı” işinde İş Sağlığı ve Güvenliği Uzmanı olarak çalışması karşılığında hakkettiği ücretin ödenmesinden 4857 sayılı İş Kanunun “Kamu makamlarının ve asıl işverenlerin hakkedişlerinden ücreti kesme yükümlülüğü” başlıklı 36’ncı maddesi kapsamında TEİAŞ’ nin sorumlu olduğu, idarenin bağlı yetki çerçevesinde anılan kanun maddesi ve Yapım İşleri Genel
Şartnamesinde yer alan usul çerçevesinde işlem tesis etmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmaktadır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 15. Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka uygun olarak hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetişim ilkelerine uygun işlem tesis etmeleri de beklenmektedir.
16. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verilmekle birlikte idareden istenilen bilgilerin talep edilen incelemelerin yapılmadan, muğlak ifadelerle bildirilmesinde, İdarenin başvuranla ilgili işlemlerinde, ‘hesap verilebilirlik’, ‘şeffaflık’, ilkelerine uygun davranmadığı, ayrıca, idarenin, şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini de göstermediği bu nedenle ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’, başvuranın ilk başvuru dilekçesine cevap vermediği bu nedenle de ‘kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi’ ve ‘makul sürede karar verme’ ilkelerine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bundan böyle bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
/
17. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı dava açma süresinden arta kalan sürede İstanbul İdare Mahkemeleri’ne yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KISMEN KABULÜNE KISMEN REDDİNE, Başvurunun ücret alacağı talebi yönünden KABULÜNE, İhbar tazminatı talebi yönünden REDDİNE, Başvurana TEİAŞ’ ın asıl işveren olduğu
” işinde İş Sağlığı ve Güvenliği
Uzmanı olarak çalışması karşılığında hakkettiği ücretin ödenmesi hususunda 4857 sayılı İş Kanunun
“Kamu makamlarının ve asıl işverenlerin hakkedişlerinden ücreti kesme yükümlülüğü” başlıklı 36’ncı maddesi kapsamında işlem tesis edilmesi amacıyla TÜRKİYE ELEKTRİK İLETİM ANONİM
ŞİRKETİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE (TEİAŞ) TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; TÜRKİYE
ELEKTRİK İLETİM ANONİM ŞİRKETİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ (TEİAŞ) tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve TÜRKİYE ELEKTRİK İLETİM ANONİM ŞİRKETİ GENEL
MÜDÜRLÜĞÜNE (TEİAŞ) tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
/