|
ÖZET: Başvuran, Ağrı ilindeki Nizamiye Koleji’nde temizlik görevlisi olarak çalışırken okulun kapatılması nedeniyle “36. kod” ile işten çıkarıldığını ve bu durumun çalışma hakkına ciddi bir müdahale teşkil ettiğini belirtmiştir. Takipsizlik kararı verilmesine rağmen, 36. kodun değiştirilmemesi nedeniyle başvuran, ilgili idareden bu uygulamanın kaldırılmasını talep etmektedir.
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı, 36. kodun yalnızca işten ayrılış nedeni olarak kullanıldığını ve bu durumun sigortalıların yeniden çalışmasını engellemediğini ifade etmiştir. Ayrıca, bu kodun uygulanmasının kişilerin temel haklarını kısıtlayıcı bir etkisi bulunmadığını vurgulamıştır. İlgili mevzuat ve genelgeler çerçevesinde, kapatılan iş yerlerinden ayrılan sigortalıların işten ayrılış bildirgelerinin re’sen düzenlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın talebinin kabul edilmesi yönünde bir tavsiye kararı hazırlamış ve Sosyal Güvenlik Kurumu’na bu konuda düzenleme yapılması gerektiğini önermiştir. Başvuranın durumu, çalışma hakkı ve insan hakları açısından önemli bir mesele olarak değerlendirilmektedir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2024/6405-S.24.10061
BAŞVURU NO : 2024/2027
KARAR TARİHİ : 12.06.2024
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : “36. kod” uygulamasının kaldırılması talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 07.02.2024
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, Ağrı İl Millî Eğitim Müdürlüğü tarafından Ağrı ilinde bulunan Nizamiye Kolejinde temizlik görevlisi olarak çalışmakta iken okulun kapatılması nedeniyle 36. kod ile işten çıkışının verildiğini, bunun sonucu olarak hiçbir işte çalışamadığını, hakkında takipsizlik kararı verilmesine rağmen 36. kod değişikliğinin yapılmadığını, bu durumun başta Anayasa ve kanunlarla kendisine tanınan çalışma hakkına ağır bir müdahale teşkil ettiğini ifade ederek ilgili idare tarafından hakkında tesis edilen 36. kod uygulamasının kaldırılmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun bilgi belge talepli yazısına istinaden Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından gönderilen 05/04/2024 tarih ve sayı ile Kurum kayıtlarımıza giren cevabi yazı ve eklerinde özetle; 2.1. Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnameler ile kapatılan iş yerlerinde 5510 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre sigortalı çalışan sigortalıların işten ayrılış bildirgelerine ilişkin hükümlerin, 02/08/2016 tarih ve 2016/16 sayılı
Genelge, 08/11/2016 tarih ve 6223626 sayılı ve 09/12/2016 tarih ve 6651561 sayılı Genel Yazıları ile düzenlendiği, 2.2. Bu düzenlemelerde söz konusu kararnameler ile kapatılan iş yerlerinde çalışan sigortalıların işten ayrılış bildirgelerinin re’sen düzenlenmesi ve ayrılış nedeni olarak “36-KHK ile işyerinin kapatılması” kodunun kullanılması talimatlandırıldığı,
2.3. Anılan kod yalnızca “işten ayrılışın nedeni” olarak kullanılmakta olduğu, bu kodun kullanılması sigortalıların yeniden çalışamayacağı anlamına gelmediği, 2.4. İşten ayrılış nedeni olan “36-KHK ile işyerinin kapatılması” kodu söz konusu işyerlerinin
Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname kapsamında kapatıldığından bu işyerlerinde çalışan kişilerin sigortalılıklarının işyerlerinin kapatılması nedeniyle sona erdiğini belirttiği, 2.5. Bu nedenle söz konusu işten ayrılış kodunun kullanılmasının kişilerin temel hak ve hürriyetleri ile çalışma ve sözleşme hürriyetlerini kısıtlayıcı herhangi bir durum yaratmasına imkân bulunmadığı, 3. Aynı talep konulu 2024/3739 başvuru numaralı dosya kapsamında Kurumumuzun 14/03/2024 tarih ve sayılı yazısına istinaden Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından gönderilen 16/04/2024 tarih ve sayılı yazısı ve eklerinde özetle; “2013/11 sayılı Sigortalılık
İşlemleri Genelgesinin Birinci Kısım Altıncı Bölüm “2.1-İşten Ayrılış Nedeni” başlıklı alt bölümünde
Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun bahse konu kararına paralel şekilde OHAL/KHK ibaresi yer almamakta olup ilgili bölüm “36- KHK ile işyerinin kapatılması” olarak yer aldığı,”
Açıklamalarına yer verilmektedir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın; 4.1. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13 üncü maddesinde; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmü, 4.2. “Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” başlıklı 15 inci maddesinde; “Savaş, seferberlik (…) veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.
Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler (…)
dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.” hükmü, 4.3. “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49 uncu maddesinde; “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.
(Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/19 md.) Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmü, 4.4. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” hükmü,
5. 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun’un 16 ncı maddesi uyarınca yürürlükten kaldırılan
“Olağanüstü hallerle ilgili düzenleme” başlıklı 121 inci maddesinde, “Anayasanın 119 ve 120’nci maddeleri uyarınca olağanüstü hal ilanına karar verilmesi durumunda, bu karar Resmi Gazetede yayımlanır ve hemen Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur. Türkiye Büyük Millet Meclisi tatilde ise derhal toplantıya çağırılır. Meclis, olağanüstü hal süresini değiştirebilir, Bakanlar Kurulunun istemi üzerine, her defasında dört ayı geçmemek üzere, süreyi uzatabilir veya olağanüstü hali kaldırabilir.
119’uncu madde uyarınca ilan edilen olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere, Anayasanın 15’inci maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne suretle alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı ve olağanüstü yönetim usulleri, Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenir. Olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, kanun hükmünde kararnameler çıkarabilir. Bu kararnameler, Resmi Gazete’de yayımlanır ve aynı gün Türkiye Büyük Millet
Meclisinin onayına sunulur; bunların Meclisçe onaylanmasına ilişkin süre ve usul, İçtüzükte belirlenir.” hükmü yer almaktadır.
6. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin; 6.1. 23 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “Herkesin çalışma, işini özgürce seçme, adil ve elverişli koşullarda çalışma ve işsizliğe karşı korunma hakkı vardır.” hükmü, 6.2. 30 uncu maddesinde; “Bu Bildirgenin hiçbir hükmü, herhangi bir Devlet, grup ya da kişiye, burada belirtilen hak ve özgürlüklerden herhangi birinin yok edilmesini amaçlayan herhangi bir etkinlikte ve eylemde bulunma hakkı verecek şekilde yorumlanamaz.” hükmü yer almaktadır.
7. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin; 7.1. “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8 inci maddesinde; “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.” hükmü, 7.2. “Olağanüstü hallerde yükümlülükleri askıya alma” başlıklı 15 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşmeci
Taraf, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla, bu Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir.” hükmü, 7.3. “Hakları kötüye kullanma yasağı” başlıklı 17 nci maddesinde; “Bu Sözleşme’deki hiçbir hüküm, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesi veya bunların
Sözleşme’de öngörülmüş olandan daha geniş ölçüde sınırlandırılmalarını amaçlayan bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkı verdiği biçiminde yorumlanamaz.” hükmü,
7.4. “Haklara getirilecek kısıtlanmaların sınırlanması” başlıklı 18 inci maddesinde; “Anılan hak ve özgürlüklere bu Sözleşme hükümleri ile izin verilen kısıtlamalar öngörüldükleri amaç dışında uygulanamaz.” hükmü yer almaktadır.
8. Avrupa Sosyal Şartı’nın 1 inci maddesinde; “Akit Taraflar çalışma hakkının etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak amacıyla: tam istihdamı gerçekleştirmek amacıyla olabildiğince yüksek ve istikrarlı bir istihdam düzeyine ulaşmayı ve bu düzeyi korumayı başta gelen amaç ve sorumluluklarından biri saymayı; çalışanların özgürce edindikleri bir işle yaşamlarını sağlama haklarını etkili bir biçimde korumayı; tüm çalışanlar için ücretsiz iş bulma hizmetlerini kurmayı ya da sürdürmeyi; uygun mesleğe yöneltme, eğitim ve rehabilitasyon hizmetlerini sağlamayı ya da teşvik etmeyi taahhüt ederler.” hükmü yer almaktadır.
9. Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin; 9.1. “Hakların Sınırlanması” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Bu Sözleşmeye Taraf Devletler, bu
Sözleşmeye uygun olarak tanımış oldukları hakların kullanılmasını, demokratik bir toplumda sadece kamunun yararını korumak amacıyla ve yalnızca bu hakların niteliklerine uygun düştüğü ölçüde, ancak hukuk tarafından tespit edilmiş sınırlamalara tabi tutmayı kabul eder.” hükmü, 9.2. “Çalışma Hakkı” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Sözleşmeye Taraf Devletler herkesin çalışma hakkını tanır ve bu hakkı korumak için gerekli tedbirleri alır. Çalışma hakkı, herkesin kendi seçtiği ve girdiği bir işte çalışarak geçimini sağlama imkanına ulaşma hakkım da içerir.” hükmü yer almaktadır.
10. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” hükmü yer almaktadır.
11. 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nun; 11.1. “Amaç ve kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı, Türkiye Cumhuriyeti uyruklu gerçek kişiler, özel hukuk tüzel kişileri veya özel hukuk hükümlerine göre yönetilen tüzel kişiler tarafından açılacak özel öğretim kurumlarına kurum açma izni verilmesi, kurumun nakli, devri, personel çalıştırılması, kurumlara yapılacak malî destek ve bu kurumların eğitim-öğretim, yönetim, denetim ve gözetimi ile yabancılar tarafından açılmış bulunan özel öğretim kurumlarının; eğitim-öğretim, yönetim, denetim, gözetim ve personel çalıştırılmasına ilişkin usûl ve esasları düzenlemektir. Bu Kanun, Türkiye Cumhuriyeti uyruklu gerçek kişiler, özel hukuk tüzel kişileri veya özel hukuk hükümlerine göre yönetilen tüzel kişilerce açılan özel öğretim kurumları ile yabancılar tarafından açılmış bulunan özel öğretim kurumlarını kapsar.” hükmü, 11.2. “Kurucu/kurucu temsilcisinin nitelikleri ve kurum binaları” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “(Değişik birinci fıkra: 9/5/2018-7141/11 md.) Özel öğretim kurumlarının gerçek kişi kurucularında, tüzel kişi kurucularının yönetim organlarında, kurucu temsilcilerinde ve personelinde; 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezası ya da affa uğramış olsa
bile Devletin egemenlik alametlerine ve organlarının saygınlığına karşı suçlar, Devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık suçları, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ve 11/10/2006 tarihli ve 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun kapsamında işlenen suçlardan ceza almamış olması veya haklarında bu suçlardan dolayı kovuşturma bulunmaması, terör örgütlerine ya da
Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti ya da iltisakı yahut bunlarla irtibatı olmaması şartı aranır.” hükmü, 11.3. “Kurumlarda çalıştırılacak personel” başlıklı 8 inci maddesinin üçüncü, yedinci ve sekizinci fıkralarında; “Kurumların yöneticilik ve eğitim-öğretim hizmetlerinde, en az dengi resmî öğretim kurumlarına atanabilmek için gerekli nitelik ve şartları taşıyanlar, resmî dengi bulunmayan kurumların yöneticilik ve eğitim-öğretim hizmetlerinde ise yönetmelikle belirtilen nitelik ve şartları taşıyanlar görevlendirilir. … Kurumların müdürleri, kurucu/kurucu temsilcisi tarafından; diğer yönetici ve öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticileri ise müdürlerince seçilir ve çalışma izinleri valiliğin iznine sunulur.
Valiliğin izni alınmadan müdür ile diğer yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticiler işe başlatılamaz. Gerekli şartları taşıyan yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticiler için valilikçe çalışma izni düzenlenir. Çalışma izninin iptali yine valilikçe yapılır.” hükmü, 12. (18/10/2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmî Gazete ’de yürürlüğe giren 6749 sayılı Kanun ile değiştirilerek kabul edilen) 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun
Hükmünde Kararname’nin 2 nci maddesinde; “Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen
Fethullahçı Terör Örgütüne (FETÖ/PDY) aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenen… ekli (II) sayılı listede yer alan özel öğretim kurum ve kuruluşları ile özel öğrenci yurtları ve pansiyonları… kapatılmıştır. Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı belirlenen ve ekli listelerde yer almayan özel ve vakıf sağlık kurum ve kuruluşları, özel öğretim kurum ve kuruluşları ile özel öğrenci yurtları ve pansiyonları, vakıflar, dernekler, vakıf yükseköğretim kurumları, sendikalar, federasyonlar ve konfederasyonlar, ilgili bakanlıklarda bakan tarafından oluşturulacak komisyonun teklifi üzerine bakan onayı ile kapatılır. …” hükmü yer almaktadır.
13. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından çıkarılan 842280040-13695507-568 sayılı, 2/8/2016 tarihli “FETÖ/PDY kapsamında kapatılan işyerleri” konulu 2016-16 sayılı Genelge’nin ilgili
kısımları şöyledir:
“…
27/7/2016 tarihli ve 29783 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 668 sayılı KHK’nın 2 nci maddesiyle de 42 özel radyo ve televizyon kuruluşları ile 89 gazete, dergi, yayınevi ve dağıtım kanalları olmak üzere toplam
131 kurum ve kuruluş kapatılmıştır…
Söz konusu KHK’larda belirtilen özel sağlık kurum ve kuruluşu, özel öğretim kurum ve kuruluşları ile özel öğrenci yurtları ve pansiyonları, vakıf ve dernekler ile bunların iktisadi işletmeleri, vakıf yüksek öğretim kurumu, sendika, federasyon ve konfederasyonlar 23/7/2016 tarihi, özel radyo ve televizyon kuruluşları ile
gazete, dergi, yayınevi ve dağıtım kanalları 27/7/2016 tarihi itibariyle kapatılmış olup bu kuruluşlardan
5510 sayılı Kanun kapsamında işyeri sayılanlar başka bir anlatımla 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a)
bendi kapsamında sigortalı çalıştıranlar ile bu kuruluşların işverenlerinin 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalılıklarının sona erdirilmesi hakkında yapılacak işlemler aşağıda açıklanmıştır.
1- İşyerlerinin 5510 sayılı Kanun kapsamından çıkarılması
5510 sayılı Kanunun 100 üncü maddesi kapsamında 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre
sigortalı çalıştıran işverenler, işyeri tescili yaptırdıktan sonra Kurum ile imzaladıkları e-bildirge sözleşmesi gereğince kendilerine verilen e-bildirge şifresi ile işe giriş bildirgesi, aylık prim ve hizmet belgesi, işten ayrılış bildirgesi, çalışılmadığına dair bildirim girişi, iş kazası meslek hastalığı bildirim formunu internet üzerinden Kuruma vermektedirler.
Buna göre, 5510 sayılı Kanunun 12 nci maddesine gereğince sigortalı çalıştırması nedeniyle işveren durumunda olan 667 sayılı KHK’da sayılan 2351 kurum ve kuruluş 23/7/2016 tarihinden, 668 sayılı
KHK’da sayılan 131 kurum ve kuruluş ise 27/7/2016 tarihinden itibaren 5510 sayılı Kanun kapsamından çıkarılacaktır.
667 ve 668 sayılı KHK’lar ekindeki listelerde yer alan kurum ve kuruşların işyerleri numaraları ünitelerce
tespit edilerek “…… sayılı KHK nedeniyle işyerinin kapatılması” seçeneği kullanılarak kanun kapsamından çıkış işlemi yapılacaktır.
Ünitelerce kamu kurum ve kuruluşlarından kapatılan işyerleri ile ilgili alınan yazılar 667 ve 668 sayılı
KHK’daki listelerde karşılaştırılarak işlem yapılacaktır.
KHK’larda bulunmayan işyerleri ile valiliklerin olağanüstü hal birimlerince kapatılmasına karar verilen işyerleri hakkında valilikçe bildirilen tarih itibariyle işyerleri kanun kapsamından çıkarılacaktır. Ünitelere işyerleri hakkında yapılan ihbar ve şikayetler valiliklere gönderilerek sonucuna göre işlem yapılacaktır.
KHK’ların ekindeki listelerde yer almakla birlikte sigortalı çalıştırmadığı anlaşılan işyerleri ünitelerce belirlenerek sigortalı çalıştırılmadığı hususu tutanak altına alınacaktır.
2- İşten ayrılış bildirgesi işlemleri 2.1- Kapatılan işyerlerinden işten ayrılışı yapılacak sigortalılar
667 sayılı KHK’da sayılan işyerlerinde 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a)
bendine tabi çalışan sigortalıların işyerlerinin kapatılması nedeniyle iş akitleri 23/7/2016 tarihinden itibaren fesh edilmiş sayılacağından işten ayrılış tarihi 23/7/2016, 668 sayılı KHK’da sayılan işyerlerinde çalışan sigortalılar için işten ayrılış tarihi 27/7/2016 olarak dikkate alınacaktır.
Bu sigortalıların işten ayrılış bildirgesi ünitelerce re’sen düzenlenecek olup işten ayrılış nedeni olarak “36OHAL/KHK” kodu kullanılacaktır.
Ünitelerce sigortalı işten ayrılış bildirgesinin düzenlenmesinde, sigortalının işten ayrıldığı ay ve bir önceki aya ait prime esas kazancın bildirgede bulunması gerekmekte olup prime esas kazancın bulunmadığı durumlarda, “0” gün ve “0” kazanç girilerek bildirge düzenlenecek eksik gün nedeni olarak “10- Genel hayatı etkileyen olaylar” kodu kullanılacaktır.
İşyerinin KHK’lar kapsamında kapatılması nedeniyle sadece bu işyerlerinden işten çıkan sigortalılarla sınırlı olmak üzere re’sen düzenlenecek işten ayrılış bildirgesi düzenleme nedeni olarak “OHAL/KHK” kodu kullanılacaktır
…” 13.1. 2016/16 numaralı Genelgede değişiklik yapan 25/01/2022 tarihli SGK Genelgesi; Kurumumuz 02.08.2016 tarihli ve 568 sayılı 2016/16 numaralı “FETÖ/PDY kapsamında kapatılan işyerleri” konulu Genelgesinin “2.1- Kapatılan işyerlerinden işten ayrılışı yapılacak sigortalılar” alt başlığının ikinci paragrafında yer alan “36- OHAL/KHK” ibaresi “36-KHK ile işyerinin kapatılması”, dördüncü paragrafında yer alan “OHAL/KHK” ibaresi de “KHK ile işyerinin kapatılması” şeklinde değiştirilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
14. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabul edilmesi hususunda hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 15. Başvuran, Ağrı ilinde bulunan Nizamiye Kolejinde temizlik görevlisi olarak çalışmakta iken okulun kapatılması sonucu 36. kod ile işten çıkışının verildiğini, bunun sonucu olarak hiçbir işte çalışamadığını, hakkında takipsizlik kararı verilmesine rağmen 36. kod değişikliğinin yapılmadığını ifade etmek suretiyle bu durumun başta Anayasa ve kanunlarla kendisine tanınan çalışma hakkına ağır bir müdahale teşkil ettiğini ifade ederek 36. kod değişikliğinin yapılmasını talep etmektedir.
16. İdare tarafından gönderilen cevabi yazıda özetle; 36. kod uygulamasının kişilerin temel hak ve hürriyetleri ile çalışma ve sözleşme hürriyetlerini kısıtlayıcı herhangi bir durum yaratmasına imkân bulunmadığı ifade edilmiş; 16.1. Aynı talep konulu 2024/3739 başvuru numaralı dosya kapsamında Kurumumuz tarafından talep edilen 14/03/2024 tarih ve sayılı yazıya istinaden Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından gönderilen cevabi yazıda özetle; 2016/16 sayılı Genelgenin “2.1. Kapatılan işyerlerinden işten ayrılışı yapılacak sigortalılar” başlığı altında 2.1.2 ve 2.1.4. paragraflarda yer alan OHAL/KHK ibarelerinin iptaline ilişkin Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01/06/2022 tarih ve E..2022/902, K.2022/1934 sayılı kararının uygulanma durumuna ilişkin olarak 2013/11 sayılı Sigortalılık İşlemleri Genelgesinin
Birinci Kısım Altıncı Bölüm “2.1-İşten ayrılış nedeni” başlıklı alt bölümünde Danıştay İdari Dava
Daireleri Genel Kurulunun bahse konu kararına paralel şekilde OHAL/KHK ibaresi yer almamakta olduğu ve ilgili bölümün “36- KHK ile işyerinin kapatılması” olarak düzenlendiği, ifade edilmiştir.
17. Çalışma hakkı, Anayasa’da ve uluslararası insan hakları metinlerinde yer bulan dinlenme hakkı, ücret hakkı, sendikal haklar ve sosyal güvenlik hakkı gibi birçok hakkı içinde barındıran temel insan haklarından biridir. Anayasa’nın 49 uncu maddesine göre, devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır. İnsan Hakları
Evrensel Bildirgesi, Birleşmiş Milletler ESKHUS ve Avrupa Sosyal Şartı da çalışma hakkına dair düzenlemeler içermektedir. Diğer yandan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde çalışma hakkı doğrudan düzenlenmemiştir. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararlarına bakıldığında, çalışma hakkına dair unsurların 8 inci maddede yer alan özel ve aile hayatına saygı hakkı ve 14 üncü maddede yer alan ayrımcılık yasağı kapsamında değerlendirilebildiği görülmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de, Anayasa’da güvence altına alınmış olan ancak AİHS ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerden herhangi birinin kapsamına girmeyen çalışma hakkına dair başvuruları, diğer haklarla bağlantı kurarak inceleyebilmektedir.
18. OHAL tedbirleri kapsamında 23/7/2016 tarih ve 29779 sayılı Resmî Gazete ‘de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin ikinci maddesinde yapılan düzenlemeyle millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen FETÖ/PDY aidiyeti veya bu örgüte iltisakı, irtibatı belirlenen KHK ekindeki listede yer alan özel öğretim kurum ve kuruluşları kapatılmıştır. Millî Eğitim Bakanlığının 21/7/2016 tarih ve 7783529 sayılı Genelgesi ile de “Cumhuriyet
Savcılıklarınca haklarında işlem başlatılan özel öğretim kurumları ile özel öğrenci yurtlarından yönetimine kayyum atanmayan kurumlar ve kayyum atanan kurumlarda kayyum ataması yapılmadan önce görev yapan, yönetici, eğitimci, öğretmen, uzman öğretici, usta öğretici ve diğer personelin Milli Eğitim Bakanlığı
Bilişim Sistemleri (MEBBİS) üzerinden tespitleri yapılarak çalışma izinleri valiliklerce iptal edilecek, bu personele başka bir özel öğretim kurumunda çalışma izin onayı düzenlenmeyerek MEBBİS üzerinde gerekli bilgiler işlenecektir” kuralı getirilmiştir.
19. Öte yandan, milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen FETÖ/PDY aidiyeti, iltisakı veya irtibatı bulunmayan personelin mağduriyetinin önüne geçilmesi amacıyla, 20/09/2016 tarih ve E.9899240 sayılı bir başka yazı ile Kararname öncesinde Kayyum atanan Kurumlarda Kayyum atamasından sonra çalışanlar ile 23/07/2016 ve 03/08/2016 öncesinde ilgili Kurumlarda görev yapmış ve muhtelif nedenlerle görevlerinden ayrılmış kişiler MEBBİS Özel Öğretim Kurumları modülünde yer alan “667 sayılı KHK kapsamında kurumu kapatıldı” butonu kapsamı dışında tutulduğu, son olarak Bakanlığın 11/10/2016 tarihli
Olur’u ile kurum ve kuruluşlarda çalışıp FETÖ/PDY aidiyeti, iltisakı veya irtibatı bulunmadığı değerlendirilen personelin mağduriyetinin önüne geçilmesi amacıyla Valiliklerce Komisyon kurulacağı, Valiliklerce aidiyeti, iltisakı veya irtibatı bulunmadığı belirlenen personelin listesinin Bakanlıkça değerlendirileceğine ilişkin Bakanlık tarafından düzenleme yapıldığı, yapılan değerlendirmeler sonucunda terör örgütüne aidiyeti, iltisakı veya irtibatı bulunmadığı anlaşılan personelin MEBBİS’te yer alan 667 sayılı KHK kapsamında aldıkları cezaların silinerek görevden ayrılış sebeplerinin düzeltileceği bildirilmiş olup Milli Eğitim Bakanlığının 12/12/2023 tarih ve E-15520822-622.03-91868940 sayılı yazısında da; 667 sayılı KHK (6749 sayılı Kanun) kapsamında kapatılan kurumlarda çalışan personelden çalışma izinleri iptal edilen ve MEBBİS Modülüne “667 sayılı KHK kapsamında kurumu kapatıldı” şerh/ceza kaydı işlenen kişilerin şerh/ceza kayıtlarının Danıştay 8. Dairesince verilen kararlar doğrultusunda MEBBİS’ten kaldırıldığı bilgisi verilmiştir.
20. Başvuran Ağrı ilinde faaliyet gösteren Özel Nizamiye İlkokulunda hizmetli olarak görev yapmakta iken çalıştığı kuruluşun 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kapatılması üzerine çalışma izninin iptal edildiği, başvuranın hakkında verilen Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karara istinaden çalışma izninin iptaline dair kararın kaldırılması istemiyle başvuruda bulunduğu, Milli Eğitim Bakanlığı Özel
Öğretim Kurumları Genel Müdürlüğünün 01/09/2022 tarihli ve sayılı işlemi ile bildirilen
komisyon kararının; hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali talebiyle dava açıldığı, dava sonucunda
Ankara 2. İdare Mahkemesinin E. / , K. / sayılı ve 31/10/2023 tarihli kararıyla; “…Bu durumda, davaya konu edilen idari işlem ve ilgili mevzuat hükümlerine ilişkin yukarıda yer verilen açıklamalar ve Anayasa Mahkemesi kararı birlikte değerlendirildiğinde; özel öğretim kurumunun kapatılması hâlinde çalışma izninin iptalinin gerektiğine ve çalışma iznine tabi olarak mesleğini ifa eden bir kişinin çalışma izninin iptal edilmesinin bir sonucu olarak kişiye doğrudan özel öğretim kurumlarında çalışma yasağı getirilmesine ve böyle bir yasağın uygulanma şartlarına ilişkin bir hükmün bulunmadığı, dolayısıyla davacının çalıştığı okulun kapatılması nedeniyle kişiye özel herhangi bir inceleme yapılmaksızın doğrudan çalışma izni iptal edilmek suretiyle özel öğretim kurumlarında çalışmasının yasaklanmasının kanuni dayanağının bulunmaması karşısında, davacının bir düzenleyici işlem niteliğindeki Genelge uyarınca çalışma izninin iptal edilerek özel öğretim kurumlarında çalışmasının yasaklanmasına ilişkin şerhin kaldırılmaması ve söz konusu şerh nedeniyle de tarafına çalışma izni verilmemesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde sebep unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.” ifadeleriyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.
20.1. Söz konusu karar, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesinin 10/01/2024 tarih ve
E. / , K. / sayılı kararıyla onanmış ve bu doğrultuda başvuranın, Genelge hükmüne atfen çalışma izninin iptal edilerek özel öğretim kurumlarında çalışmasının yasaklanmasına ilişkin şerhin kaldırılmaması ve söz konusu şerh nedeniyle de tarafına çalışma izni verilmemesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde sebep unsuru yönünden hukuka aykırılık tespit edilerek başvuran hakkında çalışma izninin verilmemesi işlemi iptal edilmiştir.
21. Diğer taraftan; sigortalıların iş sözleşmelerinin feshi sürecinde gerçek durumu yansıtması için verilen işten ayrılış kodları, işveren ve işçinin hak ve sorumluluklarının belirlenmesi, sonradan fesih süreci ile ilgili ortaya çıkan uyuşmazlığın yargıya taşınması ve bunun sonucunda mahkeme tarafından uyuşmazlığa esas bilgi ve belgelerin talep edilmesi ayrıca sigortalının kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve işsizlik ödeneği alıp almayacağını göstermesi, istihdam ve sigortalılığın sonlanmasına ilişkin istatistiksel bilgi sağlaması açısından oldukça önemlidir.
22. Sigortalıların işten ayrılışlarına ilişkin bildirge örneği, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin ekinde EK-5 ve EK-5/A olarak düzenlenmiş olup bu şekildeki uygulama Yönetmeliğin Resmi Gazete’de yayımlandığı tarih olan 12 Mayıs 2010 tarihinden bu yana yürürlüktedir ve belirtilen çerçevede yürütülmektedir. Sözü edilen formun “C-Sigortalının Hizmet Bilgileri” kısmında ise sigortalının işten ayrılış nedeninin/kodunun gösterileceği bir bölüme yer verilmiştir. Bu bağlamda, işten ayrılış bildirgesinde sigortalının işten ayrılış sebebinin gösterilmesi hususu yeni bir uygulama olmayıp Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten beri süregelen bir durum olduğu görülmektedir.
23. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca, anılan düzenleme kapsamında çeşitli nedenlerle iş yerinden çıkışı yapılan çalışanların iş yerinden ayrılış sebepleri dikkate alınarak işten çıkış ve fesih nedenlerini kategorileştiren işten ayrılış kodlarının düzenlendiği, gelişen hal ve şartlara göre de bu kodların güncellendiği anlaşılmaktadır. 15 Temmuz 2016 tarihinde FETÖ/PDY tarafından gerçekleştirilen darbe teşebbüsünden sonraki süreçte, adı geçen terör örgütüne üyeliği, aidiyeti, irtibatı veya iltisakı bulunan kurumların kapatılması neticesinde, bu mahiyetteki iş yerlerinde çalışanların işlerine son verilmesi söz konusu olmuştur. Bu çerçevede, Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde
Kararnameler kapsamında alınan tedbirlerin uygulanmasına yönelik olarak kapatılan kurumlarda çalışmakta iken iş yerinin kapatılması nedeniyle işlerine son verilen ve bu bağlamda haklarında işten ayrılış bildirgesi düzenlenmesi gerekenlerle ilgili olarak “Sigortalı İşten Ayrılış Bildirgesi”nin yukarıda belirtilen hanesine kayıt düşülmek amacıyla düzenleme yapılması ihtiyacı hasıl olmuştur. Bu zorunluluk kapsamında hazırlanan 2016/16 sayılı Genelge ile, 667 ve 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler ile Fethullahçı
Terör Örgütüne/Paralel Devlet Yapılanmasına (FETÖ/PDY) aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenerek kapatılan kurum ve kuruluşlarda çalışan sigortalıların işten ayrılış bildirgesinin ünitelerce re’sen düzenleneceği ve işten ayrılış nedeni olarak 36 numaralı kod altında “OHAL/KHK” kodunun kullanılacağı, dördüncü fıkrasında ise; işyerinin KHK’lar kapsamında kapatılması nedeniyle sadece bu işyerlerinden işten çıkan sigortalılarla sınırlı olmak üzere re’sen düzenlenecek işten ayrılış bildirgesi düzenleme nedeni olarak
“OHAL/KHK” kodunun kullanılacağının düzenlendiği anlaşılmaktadır.
24. Mezkur Genelge’nin “Konu” kısmından da anlaşılacağı üzere, amaç “FETÖ/PDY” kapsamında kapatılan iş yerleri ile ilgili olarak düzenleme yapılmasıdır. Bu kapsamda, Genelge’nin şikayet konusu edilen bölümünde yer verilen düzenleme de, iş yerinin kapatılma nedenini belirleme amacıyla getirilmiştir.
Ancak söz konusu düzenlemeye, ismi zikredilen bildirgenin “Sigortalının işten ayrılış nedeni/kodu” başlıklı kısmında yer verilmiş olması nedeniyle, “36-OHAL/KHK” kodunun, işten ayrılışı yapılan sigortalının durumu ile ilişkilendirmeye yol açacak bir içerik taşıdığı anlaşılmaktadır. Sigortalıların işten ayrılış sebeplerinin sistemleştirilmesi kapsamında, 667 ve 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler ile
Fethullahçı Terör Örgütüne (FETÖ/PDY) aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenerek kapatılan iş yerleri bakımından ayrı bir kod kullanılmasının gerekli olduğu, iş yerinin belirtilen nedenlerle kapatılmasının bir iş yerinin genel kapatılma sebepleriyle bir tutulamayacağı, bu şekilde kapatılan iş yerleri için, söz konusu
Genelge’de düzenlendiği gibi ayrı bir kodun ve bu kodun hangi sebepten işten ayrılış yapıldığı anlamına geldiğine yönelik açıklayıcı bir bilginin yer alması gerekecektir.
25. Bu itibarla, işten ayrılış sebebinin “Sigortalı İşten Ayrılış Bildirgesi”nde gösterilmesi bir zorunluluktur. Ancak bu zorunluluk, sigortalının kendisine ilişkin bir sebepten kaynaklanmıyor ise, bildirgede yer verilen işten ayrılış sebebinin bu hususu açık bir biçimde ifade edecek biçimde düzenlenmesi gerekir.
26. Nitekim Danıştay 5. Dairesinin E.2018/1062, K.2021/2295 ve 24/06/2021 tarihli kararında; “Dava konusu 02/08/2016 tarih ve 2016/16 sayılı Genelgenin iptali istenen ”2.1-Kapatılan işyerlerinden işten ayrılışı yapılacak sigortalılar” başlıklı kısmı ile 20/07/2016 tarih ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla ilan edilen olağanüstü hale ilişkin olarak çıkarılan 667 ve 668 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnameler uyarınca Fethullahçı Terör Örgütüne (FETÖ/PDY) aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenerek kapatılan kurum ve kuruluşlardan, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası
Kanunu kapsamında işyeri sayılanlarda sigortalı olarak çalışanların sigortalılıklarının sona erdirilmesi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.
…02/08/2016 tarih ve 2016/16 sayılı Genelgenin dava konusu maddesinin ikinci fıkrasında; 667 ve 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler ile Fethullahçı Terör Örgütüne (FETÖ/PDY) aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenerek kapatılan kurum ve kuruluşlarda çalışan sigortalıların işten ayrılış bildirgesinin ünitelerce re’sen düzenleneceği ve işten ayrılış nedeni olarak “36- OHAL/KHK” kodu kullanılacağı, dördüncü fıkrasında ise; işyerinin KHK’lar kapsamında kapatılması nedeniyle sadece bu işyerlerinden
işten çıkan sigortalılarla sınırlı olmak üzere re’sen düzenlenecek işten ayrılış bildirgesi düzenleme nedeni olarak “OHAL/KHK” kodu kullanılacağı düzenlenmiştir.
Olayda, her ne kadar davacının sigortalı olarak çalıştığı İzmir Üniversitesi, 667 sayılı Kanun Hükmünde
Kararname ile Fethullahçı Terör Örgütüne (FETÖ/PDY) aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenerek kapatılmış ise de, anılan Kanun Hükmünde Kararnamede davacının FETÖ/PDY terör örgütüne aidiyeti, iltisakı veya irtibatı bulunduğuna yönelik bir belirlemede bulunulmamıştır.
20/07/2016 tarih ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla ilan edilen olağanüstü hale ilişkin olarak çıkarılan 667 ve 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler ile Fethullahçı Terör Örgütüne (FETÖ/PDY)
aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenerek kapatılan kurum ve kuruluşlarda çalışan sigortalılar hakkında işten ayrılış bildirgesinde işten ayrılış nedeni olarak “OHAL/KHK” kodu kullanılmasının işverenlerce
FETÖ/PDY terör örgütüne aidiyeti, iltisakı veya irtibatı bulunduğundan bahisle işten ayrılışının yapıldığı şeklinde değerlendirilebileceğinden işten ayrılışı yapılan sigortalılar yönünden mağduriyetlere neden olabileceği dikkate alındığında dava konusu Genelge hükmünün ikinci ve dördüncü fıkralarında yer alan “OHAL/KHK” ibaresinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
…
Açıklanan nedenlerle; 02/08/2016 tarih ve 2016/16 sayılı Genelgenin, dava konusu ”2.1-Kapatılan işyerlerinden işten ayrılışı yapılacak sigortalılar” başlıklı maddesinin, ikinci ve dördüncü fıkralarında yer alan “OHAL/KHK” ibarelerinin İPTALİNE,” karar verilmiştir.
26.1. Danıştay 5. Dairesi kararı Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından temyizen incelenmiş olup
01.06.2022 tarih E. 2022/902, K.2022/1934 sayılı kararda; “Tarafların temyiz istemlerinin reddine, Sosyal
Güvenlik Kurumu Başkanlığının 02/08/2016 tarih ve 2016/16 sayılı Genelgesinin, dava konusu ”2.1Kapatılan işyerlerinden işten ayrılışı yapılacak sigortalılar” başlıklı maddesinin, ikinci ve dördüncü fıkralarında yer alan “OHAL/KHK” ibarelerinin iptaline, iptal edilen kısımları dışında kalan bölümleri yönünden davanın reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 24/06/2021 tarih ve
E:2018/1072, K:2021/2299 sayılı kararının ONANMASINA,” kesin olarak karar verilmiştir.
27. Bahse konu Danıştay kararı üzerine 2022/2 sayılı SGK Genelgesi ile söz konusu Genelgede değişiklik yapılarak ve 02/08/2016 tarihli ve 568 sayılı 2016/16 numaralı “FETÖ/PDY kapsamında kapatılan işyerleri” konulu Genelgenin “2.1- Kapatılan işyerlerinden işten ayrılışı yapılacak sigortalılar” alt başlığının ikinci paragrafında yer alan “36- OHAL/KHK” ibaresi “36-KHK ile işyerinin kapatılması”, dördüncü paragrafında yer alan “OHAL/KHK” ibaresi de “KHK ile işyerinin kapatılması” şeklinde değiştirildiği anlaşılmıştır.
28. Şikâyet konusu Genelgede, işten ayrılış hususunda kendileriyle ilgili olarak FETÖ/PDY terör örgütüne aidiyet, üyelik, irtibat ve iltisak yönünden herhangi bir tespit bulunmayan sigortalıların, sırf iş yerlerinin FETÖ/PDY kapsamında kapatılmış olması nedeniyle işten ayrılmış olmaları durumunun formun ilgili bölümünde tereddüte mahal vermeyecek bir başlık ve açıklama çerçevesinde düzenlenmesi icap edecek olup söz konusu Genelge ise bu şekilde bir açıklık taşımaktan uzaktır ve işten ayrılış sebebinin sigortalının durumuyla ilgili olduğu doğrultusunda bir yanlış anlaşılmaya sebebiyet verebilecek mahiyettedir. Bu nedenle, FETÖ/PDY terör örgütüne üyeliği, aidiyeti, irtibatı veya iltisakı bulunmamasına
rağmen çalıştığı kurumun olağanüstü hal kararnameleriyle kapatılmış olması nedeniyle işten ayrılışı yapılmak zorunda kalınan sigortalılar yönünden bir güvence içermeyen söz konusu Genelge kuralının
Danıştay 5. Dairesinin yer verilen kararı da göz önüne alınarak hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu değerlendirilmektedir.
29. Kurumumuzca yapılan inceleme doğrultusunda, yargı kararıyla tarafına çalışma izni verilmemesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde sebep unsuru yönünden hukuka aykırılık tespit edilerek çalışma izninin verilmemesi işlemi iptal edilen ayrıca Milli Eğitim Bakanlığınca MEBBİS modülünde yer alan “667 sayılı KHK kapsamında kurumu kapatıldı” şerh/ceza kaydı MEBBİS’ten kaldırılan başvuran hakkında 02/08/2016 tarih ve 2016/16 sayılı Genelgenin ”2.1-Kapatılan işyerlerinden işten ayrılışı yapılacak sigortalılar” başlıklı maddesinin, ikinci ve dördüncü fıkralarında yer alan “KHK” ibaresinin FETÖ/PDY terör örgütüne üyeliği, aidiyeti, irtibatı veya iltisakı bulunmamasına rağmen çalıştığı kurumun olağanüstü hal kararnameleriyle kapatılmış olması nedeniyle işten ayrılışı yapılmak zorunda kalınan sigortalılar yönünden farklı durumlara ve sorunlara yol açabileceği anlaşıldığından; bu konuda bu konuda idarenin düzenleme yapması gerektiği değerlendirilmektedir
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 30. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu
Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı
6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde
gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının ve süresinin gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
31. 6328 sayılı Kanun’un 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararı’nın idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ağrı İdare Mahkemesi’nde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamında BAŞVURUNUN KABULÜNE; 02/08/2016 tarih ve 2016/16 sayılı Genelgenin ”2.1-Kapatılan işyerlerinden işten ayrılışı yapılacak sigortalılar” başlıklı maddesinin, ikinci ve dördüncü fıkralarında yer alan “KHK” ibarelerinin FETÖ/PDY terör örgütüne üyeliği, aidiyeti, irtibatı veya iltisakı bulunmamasına rağmen çalıştığı kurumun olağanüstü hal kararnameleriyle kapatılmış olması nedeniyle işten ayrılışı yapılmak zorunda kalınan sigortalılar yönünden farklı durumlara/sorunlara yol açabileceği anlaşıldığından bu konuda idarenin düzenleme yapması gerektiği hususunda SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine;
6328 sayılı Kanun’un 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından bu
karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğunun
İdareye bildirilmesine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi