|
ÖZET: Kamu Denetçiliği Kurumu, idarenin işleyişine dair şikayetleri değerlendirerek, hukuka uygunluk ve insan haklarına dayalı adalet anlayışı çerçevesinde incelemeler yapma yetkisine sahiptir. Bu kapsamda, belediyelerin görev ve yetkileri arasında, gerçek ve tüzel kişilere izin veya ruhsat verme işlemleri de bulunmaktadır. Ayrıca, tütün ve alkol piyasasının düzenlenmesine yönelik kanunlar, bu ürünlerin satışına ilişkin izinlerin alınmasını zorunlu kılmaktadır.
Özellikle, alkollü içki satan yerler ile eğitim kurumları ve ibadethaneler arasında en az yüz metre mesafe şartı getirilmiştir. Bu düzenleme, gençlerin alkol bağımlılığından korunması ve kamu düzeninin sağlanması amacı taşımaktadır. Ancak, mesafe ölçüm yönteminin mevcut yönetmelik çerçevesinde uygulanması, kanunun amacına uygun düşmeyebilir. İdarenin, mesafe ölçümünde yaya yollarını esas alması, bazı durumlarda bu mesafe şartını ihlal edebilir. Sonuç olarak, başvuruya konu tekel bayi büfenin ruhsat verilmesi işlemi, mevcut mevzuata uygun bulunmuş, ancak mesafe ölçüm yönteminin yeniden düzenlenmesi gerektiği tavsiye edilmiştir. İyi yönetim ilkeleri açısından, idarenin şikayetçiye başvuru yollarını açıkça belirtmemesi, şeffaflık ilkesine aykırı olarak değerlendirilmiştir. |
5) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
6) 03/07/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun “Tanımlar” başlıklı 3 üncü
maddesinin birinci fıkrası, “Belediye: Belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan ve karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan, idarî ve malî özerkliğe sahip kamu tüzel kişisini,… ifade eder.”; “belediyelerin görev, yetki ve sorumlulukları” başlıklı 15’inci maddesinin (c) fıkrası, “Gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetleri ile ilgili olarak kanunlarda belirtilen izin veya ruhsatı vermek”,
7) 03/01/2002 tarihli ve 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının
Düzenlenmesine Dair Kanunun “görevler ” başlıklı 4/B maddesinin (c ) fıkrası, “Tütün, tütün mamulleri ve alkollü içkilerin üretim satış ve sunum faaliyetlerine ilişkin izin ve yetki belgelerinin verilmesi…” (g ) fıkrası, Mamul üretimi, satışı ve uygunluk belgesi başına alınacak tutarlar ile tescil, izin ve ruhsat bedellerini belirlemek”,
8) 4250 Sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunun 9 uncu maddesi; “(Mülga:
1/8/2003-4971/28 md.; Yeniden düzenleme: 24/5/2013-6487/4 md.)
Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumundan satış belgesi almak isteyenlerin, öncelikle belediye veya il özel idaresinden iş yeri açma ruhsatı ya da Kültür ve Turizm Bakanlığından turizm belgesi almaları zorunludur. Tütün mamulü, etil alkol, metil alkol ve alkollü içki satmak isteyenlerin, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumundan satış belgesi almak zorunludur…
Bu Kanun kapsamına giren ürünlerin perakende veya açık olarak satışının yapıldığı yerler ile örgün eğitim kurumları ve dershaneler, öğrenci yurtları ve ibadethaneler arasında kapıdan kapıya en az yüz metre mesafenin bulunması zorunludur. Bu fıkradaki mesafe şartı turizm belgeli işletmeler için uygulanmaz.
Mesafe şartı, satış belgesinin verildiği tarih itibarıyla aranır.
İkinci fıkradaki mesafe sınırları içerisindeki taşınmaz kültür varlığı olarak tescilli yapılarda düzenlenecek süreli etkinlikler için Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumunca açık alkollü içki sunum izni verilebilir.”
9) 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun;
9.1) “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesi; “Bu Kanunda kullanılan terimlerin tanımları
aşağıda gösterilmiştir…
Yaya yolu (Yaya kaldırımı) : Karayolunun, taşıt yolu kenarı ile gerçek veya tüzelkişilere ait mülkler arasında kalan ve yalnız yayaların kullanımına ayrılmış olan kısmıdır…
Yaya geçidi: Taşıt yolunda, yayaların güvenli geçebilmelerini sağlamak üzere, trafik işaretleri ile belirlenmiş alandır…”
9.2) “Yayaların Uyacakları Kurallar” başlıklı 68’inci maddesi; “Yayaların uyacakları
kurallar aşağıda belirtilmiştir.
a) Yayalar, aşağıda sayılan haller dışında, taşıt yolu bitişiğinde ve yakınında yaya yolu, banket veya alan varsa burada yürümek zorundadır.
1. Yönetmelikte belirtilen tedbirler alınmak şartı ile diğer yayalar için ciddi rahatsızlık verecek boyutta eşyaları iten veya taşıyan kişiler ile, taşıt yolunun en sağ şeridinden fazla kısmını işgal etmemek, gece ve gündüz görüşün az olduğu hallerde de imkan oranında tek sıra halinde yürümek şartı ile bir yetkili veya görevli yönetiminde düzenli şekilde yürüyen yaya kafileleri taşıt yolu üzerinde yürüyebilirler.
2. Yayaların yürümesine ayrılmış kısımların kullanılmasının mümkün olmaması veya bulunmaması hallerinde yayalar, bisiklet trafiğine engel olmamak şartı ile bisiklet yolunda bisiklet yolu yoksa taşıt yolu üzerinde, imkan oranında taşıt yolu kenarına yakın olmak şartı ile yürüyebilirler.
3. Her iki tarafında, yaya yolu ve banket bulunmayan veya kullanılır durumda olmayan iki yönlü trafiğin kullanıldığı karayollarında yaya kafileleri dışındaki yayalar, taşıt yolunun sol kenarını izlemek zorundadır.
b) Taşıt yolunun karşı tarafına geçmek isteyen yayaların taşıt yolunu, yaya ve okul geçidi ile kavşak giriş ve çıkışları dışında herhangi bir yerden geçmeleri yasaktır. Yayalar, bu yerlerden geçerken; 1. Yaya ve okul geçitlerinin bulunduğu yerlerde, geçitte yayalar için ışıklı işaret varsa bu işaretlere uymak, 2. Geçitte yayalar için ışıklı işaret yoksa ve geçit sadece taşıt trafiği ışıklı işareti veya yetkili kişi tarafından yönetiliyorsa geçecekleri doğrultu açıldıktan sonra taşıt yoluna girmek, 3. (Mülga:18/10/2018-7148/23 md.)
Zorundadırlar.
Ancak, yüz metre kadar mesafede yaya geçidi veya kavşak bulunmayan yerlerde yayalar, taşıt trafiği için bir engel teşkil etmemek şartı ile ve yolu kontrol ederek kendi güvenliklerini sağladıktan sonra en kısa doğrultuda ve en kısa zamanda taşıt yolunu geçebilirler.
c) Yaya yollarında, geçitlerde veya zorunlu hallerde taşıt yolu üzerinde bulunan yayaların, trafiği engelleyecek veya tehlikeye düşürecek şekilde davranışlarda bulunmaları veya buraları saygısızca kullanmaları yasaktır.
(Değişik: 21/5/1997-4262/4 md.) Bu madde hükümlerine uymayan yayalar 1 800 000 lira para cezası ile cezalandırılırlar.”
10) 10/08/2005 tarihli ve 25902 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İşyeri Açma ve Çalışma
Ruhsatına İlişkin Yönetmeliğin;
10.1) “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesi; “Bu yönetmelik, sıhhi ve gayrisıhhi işyerleri ile
umuma açık ve eğlence yerlerinin ruhsatlandırılması ve denetlenmesine dair iş ve işlemleri kapsar.”
10.2) “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinin (n) fıkrası, “İşyeri açma ve çalıştırma ruhsatı:
Yetkili idareler tarafından verilen sözü edilen yönetmelik kapsamındaki işyerlerinin açılıp faaliyet göstermesi için verilen izni ”,
yerlerde yayalar, taşıt trafiği için bir engel teşkil etmemek şartı ile ve yolu kontrol ederek kendi güvenliklerini sağladıktan sonra en kısa doğrultuda ve en kısa zamanda taşıt yolunu geçebilirler.
Bu bağlamda idarenin cami ile taşıt yolunun karşı tarafında bulunan büfe arasındaki mesafeyi ölçerken camiye yüz metre mesafe içerisinde yaya geçidi ve kavşak bulunması nedeniyle yaya yolu ve kavşağı esas alarak mesafe ölçümü yapmasında ve cami ile tekel bayi olarak işletilen büfe arasındaki mesafenin 100 metreden fazla olduğu tespitinde mevzuat hükümlerine aykırı bir husus tespit edilememiştir.
17) Ancak somut olay kapsamında, her ne kadar idare tarafından mesafe ölçümü yürürlükteki
mevzuat kurallarına uygun olarak gerçekleştirilmiş ise de tekel bayi olarak işletilen büfenin caminin karşısında olduğu vakıası karşısında mezkûr kanunun “kapıdan kapıya en az 100 metre” mesafe şartı aradığı dikkate alındığında yönetmelikle belirlenen mesafe ölçüm yönteminin kanunun amacına uygun düşüp düşmediğini de değerlendirmek gerekmektedir.
18) Kanunun metni ve düzenleniş biçimi dikkate alındığında, alkollü içki satan yerler ile örgün
eğitim kurumları ve dershaneler, öğrenci yurtları ve ibadethaneler arasında kapıdan kapıya en az yüz metre mesafenin bulunması zorunluluğu getirilmesiyle amaçlanan hususun, gençlerin alkol bağımlılığından korunması ve kamu düzeninin sağlanması olduğu anlaşılmaktadır.
(Bakınız: Anayasa Mahkemesinin 13/11/2014 tarihli ve E.2013/95, K.2014/176 sayılı kararı) Kapıdan kapıya
100 metre şartı 222 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanununun 61’inci maddesinde de yer
almaktadır. Mezkûr düzenleme kapsamındaki bir uyuşmazlıkla ilgili kararında Danıştay, kamu düzeninin sağlanmasında mesafe şartı taşıması gereken yerlerin okul, cami vb. yerleri etkilemeyecek bir uzaklıkta olması gerektiğine vurgu yaparak, idare mahkemesinin yüz metre kuralının etkileşim alanı olarak hesaplanması ve işyeri ile okulun bahçe duvarı arasındaki
mesafenin göz önüne alınması gerektiği değerlendirmesini içeren kararını onamıştır. (Bakınız:
Danıştay 10. Dairesinin 04/02/1998 tarihli ve E.1997/394, K.1998/510 sayılı kararı)
19) Kanun koyucu mesafe şartı için kapıdan kapıya yüz metre uzunluğu öngörmüşken, söz
konusu şartın mezkûr yönetmelikte öngörüldüğü şekilde yaya yolunun yaya kurallarına göre kullanılması suretiyle hesaplanması uygulamasının devamı halinde somut durumda cami ile tekel bayi olarak işletilen büfe örneğinde olduğu gibi birbiri ile karşılıklı yapıların mesafe şartını karşılaması sonucu ortaya çıkacaktır. Aynı kuralın okul ile meyhane, kahvehane, kıraathane, bar, elektronik oyun merkezleri gibi umuma açık yerler ile açık alkollü içki satılan yerler için de uygulandığı dikkate alındığında benzer durumun bu gibi yerler arasında da söz konusu olması durumunda kanunun öngördüğü gençlerin alkol bağımlılığından ve kötü alışkanlıklardan korunması ile kamu düzeninin sağlanması amacı tam olarak gerçekleşmeyecektir.
20) Diğer taraftan kapıdan kapıya yüz metre kuralındaki mesafe şartının yönetmelikte ulaşım
kriteri baz alınarak yaya yolunun yaya kurallarına göre kullanılması suretiyle hesaplanması uygulamasının kanun koyucunun öngördüğü kapsamı daraltıcı nitelikte olduğu değerlendirilmektedir. Çünkü okul örneğinde olduğu gibi bahse konu yerlerin doğrudan okulun bulunduğu taşıt yolunun karşısında bulunmasının ulaşım kriterine göre daha menfi etkileri olacağı açıktır.
21) Ayrıca mesafe şartının yaya yolunun yaya kurallarına göre kullanılması suretiyle
hesaplanması yönteminde aralarında mesafe şartı bulunması gereken yerlerin 100 metre yakınında kavşak veya yaya geçidi bulunmaması halinde Karayolları Trafik Kanununun 68’inci maddesine göre yayaların yolu kontrol ederek kendi güvenliklerini sağladıktan sonra en kısa doğrultuda ve en kısa zamanda taşıt yolunu geçebileceği dikkate alındığında, bu durum 100 metre yakınında kavşak ve yaya geçidi bulunan yerler bakımından tezat teşkil edecektir. Zira somut olay kapsamında mesafe şartını sağlaması gereken tekel bayi olarak işletilen büfenin 100 metre yakınında yaya geçidi veya kavşak bulunmasaydı, cami ile arasındaki doğrudan mesafe
100 metreden daha kısa olduğundan işyeri açma ruhsatı alabilmesi mümkün olmayacaktı.
22) Bu itibarla mesafe şartının ölçümünde ulaşım kriterinin esas alınmasının kanun koyucunun
amacını gerçekleştirme bakımından yeterli olmadığı, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatına İlişkin
Yönetmeliğinin 34’üncü maddesindeki yüz metre kuralına ilişkin mesafe ölçüm yönteminin 18’inci paragrafta yer verilen Danıştay kararında da yer verildiği gibi etkileşim alanı ya da doğrudan mesafenin esas alınması suretiyle yeniden düzenlenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
23) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde, idarenin başvuruya konu tekel bayi
olarak işletilen büfeye ruhsat verilmesi kapsamındaki mesafe ölçüm işleminde mer’i mevzuata aykırılık tespit edilemediğinden talebin reddi gerektiği, diğer taraftan İşyeri Açma ve Çalışma
Ruhsatına İlişkin Yönetmeliğinin 34’üncü maddesinde düzenlenen yüz metre kuralına ilişkin mesafe ölçüm yönteminin 4250 Sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunun 9’uncu maddesinin amacına uygun şekilde yeniden düzenlenmesi hususunda Cumhurbaşkanlığına tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
24) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, İdarenin başvuranla ilgili işlemlerinde ‘kanunlara uygunluk’, ‘makul sürede karar verme’, ‘hesap verilebilirlik’, ‘şeffaflık’, ‘kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi’ ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin, şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’ ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
25) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin
birinci fıkrası uyarınca, başvuranın talebi ile ilgili Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Sakarya İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KISMEN KABULÜ İLE
KISMEN REDDİNE;
Tekel bayi olarak işletilen büfenin makul bir mesafeye taşınması talebinin REDDİNE,
İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatına İlişkin Yönetmeliğinin 34’üncü maddesinde düzenlenen yüz metre kuralına ilişkin mesafe ölçüm yönteminin 4250 Sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı
Kanunun 9’uncu maddesinin amacına uygun şekilde yeniden düzenlenmesi hususunda
CUMHURBAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
CUMHURBAŞKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Kararın BAŞVURAN ve ARİFİYE BELEDİYE BAŞKANLIĞI ile
CUMHURBAŞKANLIĞINA tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi