|
ÖZET: Manisa Büyükşehir Belediyesi’ne yapılan başvuru, Sümerpark Spor ve Yaşam Alanı’ndaki yürüyüş parkurunun 24 saat boyunca halka açık olmasını talep etmektedir. Başvuran, parkurun saat 21:00 ile 00:00 arasında bir kısmının işletme sahibi tarafından kapatıldığını ve bu durumun spor yapan yurttaşların haklarını ihlal ettiğini belirtmiştir. Başvuruya yanıt verilmediği için Kamu Denetçiliği Kurumu’na başvurulmuştur.
Manisa Büyükşehir Belediyesi, yürüyüş parkurunun belirli saatlerde kapatılmasının COVID-19 tedbirleri kapsamında alındığını savunmuştur. Ancak, yürüyüş parkurunun kamu malı olduğu ve herkesin eşit kullanım hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. İlgili mevzuatlar gereği, parkın ticari işletme alanı dışında kalan kısımlarının halka açık olması gerektiği vurgulanmıştır. Bu nedenle, parkurun belirli saatlerde kapatılmasının hukuka aykırı olduğu değerlendirilmiştir. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, Manisa Büyükşehir Belediyesi’ne yürüyüş parkurunun bazı bölümlerinin spor amaçlı kullanımının süre ile kısıtlanmaması gerektiği yönünde tavsiyede bulunmuştur. Belediyenin, bu tavsiyeye uygun hareket etmesi ve 30 gün içinde gerekli işlemleri bildirmesi zorunludur. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/4516-S.21.7321
BAŞVURU NO : 2020/98083
KARAR TARİHİ : 22/03/2021
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : MANİSA BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Yürüyüş parkurunun halkın kullanımına 24 saat boyunca açık olmasını talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 07/10/2020
I.BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran, Manisa Büyükşehir Belediyesi’nin sorumluluğunda olan Sümerpark Spor ve
Yaşam Alanında spor amaçlı yürüme parkurunun saat 07.00’den 21.00’e kadar açık olduğunu, ancak saat 21.00 ile 00.00 arası yürüme parkurunun bir kısmının spor amaçlı yürüyüş yapan yurttaşlara Manisa Büyükşehir Belediyesi’nin kiracısı olan işletme sahibi tarafından bariyer ile kapatıldığını, bu konuda işletme sahibi ile spor yapan yurttaşlar arasında tartışmalar yaşandığını ifade etmektedir. Belediyenin kafe ve restoran kısmını kiralayan işletme sahibinin kendi koyduğu kural ile yürüme parkurunun bir kısmını belirtilen saatte kapatması halkın spor amaçlı yürüyüş yapmasının engellenmesinin yurttaşlık hakkına ve yasalara aykırı olduğu gerekçesiyle Manisa Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na başvuru yapmış olmasına rağmen tarafına 07 Ekim 2020 tarihine kadar hiç bir yanıt verilmediğini belirterek, şikâyete konu yürüyüş parkurunun tümünün tüm tesis içinde spor amaçlı halkın kullanımına 24 saat açık olmasını talep etmektedir.
II.İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2.Kurumumuz tarafından bilgi-belge isteme yazısına istinaden Manisa Büyükşehir
Belediye Başkanlığı’ndan alınan 07/12.2020 tarihli ve sayılı cevabi yazıda özetle;
“Manisa İli Şehzadeler İlçesi 2. Anafartalar Mahallesinde Manisa Büyükşehir Belediye
Başkanlığı ile Şehzadeler Belediye Başkanlığı tarafından müşterek yapılan Sümerpark Projesi kapsamında, Manisa Büyükşehir Belediye Başkanlığının sorumluluğunda kalacak olan tüm taşınmazlar Manisa Büyükşehir Belediye Meclisinin 10/04/2018 tarih ve 226 sayılı kararı ile
Belediyemizin şirketi olan, Manisa Belediyesi
işletme devri yapılmıştır.
İlgi (b) yazımız ile taşınmazın işletme devrinin yapıldığı şirkete ilgi (a) yazınız gönderilerek konuya ilişkin ivedi olarak cevap istenmiştir.
Manisa Belediyesi
. ilgi (c) yazı ile; konunun incelendiğini, tüm dünyada olduğu gibi ülkemizde de vaka sayısında artış yaşanan Covid-19 virüsünün en temel özelliği, fiziksel temas vb. yollarla çok hızlı bulaşması ve enfekte ettiği insan sayısının çok hızlı artmasına sebebiyet vermekte olduğu için alınan tedbirlerin ve kısıtlamaların söz konusu spor kompleksinde de uygulandığını, tesisi çevreleyen yürüme parkurunun saat 07:00’den 2l:00’e kadar hizmet vermekte olduğunu, saat 21:00 ile 00:00 arası tesisin üst kısmında bulunan yürüyüş parkurunun kullanıma açık olduğunu, uygulanan bu kısıtlama ile insan popülasyonunun azaltılmasının hedeflendiğini, şikayet içerisinde bahsedilen bariyerin ise uygulama saatlerinde parkurları birbirinden ayırmak ve teması minimuma indirmek için kullanıldığını belirtmiştir.
Şikayetçinin dilekçesinde cevap verilmediği ifade edilmiş olsa da adresi, telefonu ve TC’si bulunmadığı için dilekçesine herhangi bir işlem yapılamadığı ”.
açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Vatandaşlar… kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.”
4. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesinde; “Devletin temel amaç ve görevleri, … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır”.
5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun, “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir”,
6. 5393 sayılı Belediye Kanununun, “Belediyenin görev ve sorumlulukları” başlıklı 14 üncü maddesinde; “Belediye, mahalli müşterek nitelikte olmak şartıyla; a)İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafi ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor, orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları; sosyal hizmet ve yardım, nikah, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır.”
7. 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun “Büyükşehir Belediyesinin Görev, Yetki ve Sorumlulukları” başlıklı 7 inci maddesinde; … m) Büyükşehirin bütünlüğüne hizmet eden sosyal donatılar, bölge parkları, hayvanat bahçeleri, hayvan barınakları, kütüphane, müze, spor, dinlence, eğlence ve benzeri yerleri yapmak, yaptırmak, işletmek veya işlettirmek; gerektiğinde amatör spor kulüplerine nakdî yardım yapmak, malzeme vermek ve gerekli desteği sağlamak, amatör takımlar arasında spor müsabakaları düzenlemek, yurt içi ve yurt dışı müsabakalarda üstün başarı gösteren veya derece alan sporculara, teknik yönetici, antrenör ve öğrencilere belediye meclis kararıyla ödül vermek”,
8. 3194 sayılı İmar Kanununun “Genel esas” başlıklı 3 üncü maddesinde; “Herhangi bir saha, her ölçekteki plan esaslarına, bulunduğu bölgenin şartlarına ve yönetmelik hükümlerine aykırı maksatlar için kullanılamaz”.
“Planların hazırlanması ve yürürlüğe konulması” başlıklı 8 inci maddesinde; … b) İmar
Planları; Nazım İmar Planı ve Uygulama İmar Planından meydana gelir. Mevcut ise bölge planı ve çevre düzeni plan kararlarına uygunluğu sağlanarak, belediye sınırları içinde kalan yerlerin nazım ve uygulama imar planları ilgili belediyelerce yapılır veya yaptırılır.
9. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Ticari İşletme Bütünlük ilkesi başlıklı 11’nci maddesinin üçüncü fıkrasında Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir.” hükmünü içermektedir.
10. 27/01/2013 tarih ve 28541 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Ticaret Sicili
Yönetmeliği’nin “Ticari İşletmenin Devri” başlıklı 133’üncü maddesinde;
“(1) Ticari işletme, Kanunun 11 inci maddesi uyarınca bir bütün halinde ve devamlılığı sağlanmak suretiyle devredilebilir.
(2) Bir ticari işletmenin devrine ilişkin devir sözleşmesi yazılı şekilde yapılır ve aşağıdaki
hususlar yer alır:
a) Tarafların adı ve soyadı veya unvanı ile tebligat adresi.
b) Ticari işletmenin sözleşme dışında bırakılan unsurları.
c) Ticari işletmenin bir bütün olarak ve devamlılığını sağlayacak şekilde devredildiğine ilişkin şartsız beyan.
ç) Ticari işletmenin satış fiyatı ve ödeme şartları.
(3) Ticari işletmenin devri, devir sözleşmesinin tümünün tescili ile hüküm ifade eder.
(4) Ticari işletme devir vaadi, belli bir süre sonra hüküm ifade edecek devirler ve şartlı devirler tescil edilemez.”
16. Anayasa Mahkemesi kararında kamu mallarıyla ilgili olarak “doğal nitelikleri gereği herkesin ortak yararlanmasına açık olan sahipsiz mallar ile kamu tüzel kişileri tarafından herkesin ya da halkın bir kısmının yararlanmasına ayrılan orta malları ve kamu hizmeti niteliğindeki etkinliklerin konusu ve aracı olan mallar” tanımı yapılmıştır. (Anayasa
Mahkemesi, Karar Tarihi : 22/03/2021 E. 996/66, K. 997/7, R.G. 28.10.1997, Sayı : 2021/4516-S.21.7321 23154)
16.1. Danıştaykararlarında ise “idare hukuku ilkelerine göre, kamunun kullanma ve yararlanmasına ait olan veya bu amaca tahsis edilen eşya ve mallarla bir kamu hizmetinin unsuru ve ayrılmaz parçası sayılabilecek olan mallar kamu malı olarak kabul edilmektedir” ifadelerine yer vermiştir. (Danıştay, 8. Daire, Karar Tarihi : 22/03/2021 13.10.1980, E. 980/157, K.
980/181.)
16.2. Bir malın kamu malı olması için bu malın “kamu tüzel kişisinin mülkiyetinde olması” ve
“kamu yararına tahsis edilmesi” olmak üzere iki koşulu taşıması gerekmektedir. Birinci şarta
“kamu mülkiyeti şartı”, ikinci şarta ise “tahsis şartı” denilebilir (Kemal Gözler, İdare Hukuku, Cilt II, Ekin Bas. Yay. Dağ., Bursa, 2009 s.821)
17. Şikayete konu yürüyüş parkurunun Manisa Büyükşehir Belediyesinin e-imar uygulamasında belirtilen imar planında belirtilen park,rekreasyon ve fuar alanında yer aldığı tespit edilmiştir.
17.1. Parklar, bahçeler, yollar, meydanlar bütün vatandaşların eşit kullanım hakkının olduğu, halka açık olması gereken kamusal alanlardır. Herkes için ulaşılabilir olmaları bir gerekliliktir.
17.2. Manisa Büyükşehir Belediye Meclisi’nin 10/04/2018 tarih ve 226 sayılı kararı ile
Sümerpark Projesi kapsamında, Manisa Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın sorumluluğunda kalan tüm taşınmazların 10 yıl süre ile kararda ifade edilen şirkete işletme devrinin yapılması,
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 11’inci maddesinin üçüncü fıkrası ve Ticaret Sicili
Yönetmeliği’nin 133’üncü maddesi kapsamında ticari işletme alanı olarak düzenlenen yerlerin devri ile sınırlıdır. Başvuruya konu alanın imar planında park, rekreasyon ve fuar alanı olarak düzenlendiği dikkate alındığında ticari işletme kapsamındaki taşınmazların dışında kalan yerlerin herkesin eşit bir şekilde kullanımına açık kamu malı olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, Manisa Büyükşehir Belediyesi’nin yetki ve görevi içerisinde kalan bu kısımlarda işletme devri yapılan şirket tarafından COVID-19 tedbirleri kapsamında dahi olsa tasarrufta bulunulmasının hukuka aykırı olduğu değerlendirilmektedir.
18. Şikâyetçinin iddiaları, İdarenin açıklamaları, ilgili mevzuat hükümleri ile tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; “saat 21:00 ile 00:00 arası tesisin üst kısmında bulunan yürüyüş parkuru kullanıma açıkken, şikâyet konusu parkurun 21:00 ile 00:00 saatleri arasında yoğunluğun azaltılması gerekçesiyle belediye şirketince hizmete kapatılması yönünde işlem tesis edilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu değerlendirilmiştir.
B.İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
19.İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir.
Başvuranın, şikâyet dilekçesine idare tarafından verilen cevapta, hangi sürede hangi mercilere başvurabileceği bilgisinin verilmediği görülmüş olup, ilgili idarenin “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edilmiştir. Adı geçen idarenin bundan sonra bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
20.14/06/2012 tarih ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 17 nci maddesinin sekizinci fıkrasına göre Kamu Denetçiliği Kurumuna, dava açma süresi içinde yapılan başvuru, işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup, anılan Kanunun “Dava açma süresinin yeniden işlemeye başlaması” başlıklı 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ilgili idarece tavsiye kararı üzerine 30 gün içerisinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Manisa
İdare Mahkemesi’nde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, BAŞVURUNUN KABULÜNE,
Şikayete konu park, rekreasyon ve fuar alanında, ticari işletme alanı dışında kalan ortak kullanıma açık yerlerdeki düzenleme ve tedbirlerin işletme devri yapılan şirkete bırakılmaması hususu ile yürüyüş parkurunun bazı bölümlerinin spor amaçlı kullanımın süre ile kısıtlanmamasına ihtiyaç bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi hususunda MANİSA
BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA;
Kararın, BAŞVURANA ve MANİSA BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine;
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, bu karar üzerine tesis
edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Sadettin KALKAN
Kamu Başdenetçisi V.