|
ÖZET: Başvuranlar, kişilik haklarını ihlal eden içeriklerin bulunduğu bir URL adresine erişimin engellenmesi talebinde bulunmuşlardır. İstanbul 1. Sulh Ceza Hâkimliği, 10/06/2016 tarihinde bu talebi kabul ederek, ilgili içeriklerin erişiminin engellenmesine karar vermiştir. Ancak, bu kararın uygulanmadığı gerekçesiyle Erişim Sağlayıcıları Birliği’ne başvurmuşlardır. Birlik, teknik nedenlerden dolayı URL bazlı erişim engellemenin mümkün olmadığını belirtmiştir. Başvuranlar, bu durumu aşmak için sosyal medya hesabına yönelik erişim engelleme talebinde bulunmuş, ancak bu talep de reddedilmiştir.
Erişim Sağlayıcıları Birliği, 5651 sayılı Kanun çerçevesinde, kendisine iletilen mahkeme kararlarını uygulamakla yükümlüdür. Ancak, HTTPS protokolüyle korunan içeriklere yönelik engelleme işlemleri, teknik yetersizlikler nedeniyle gerçekleştirilememektedir. Bu bağlamda, başvuranların taleplerinin reddedilmesi, yasal çerçeve ve teknik imkanlar göz önünde bulundurularak gerçekleştirilmiştir. Ayrıca, başvuranlara, kararın gerekçesi ve itiraz yolları hakkında yeterli bilgi verilmediği tespit edilmiştir. Sonuç olarak, başvurunun reddine karar verilmiş ve bu karar, ilgili taraflara tebliğ edilmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuru sürecinin hukuka uygunluğunu değerlendirerek, başvuranların hak arama özgürlüğü çerçevesinde gerekli bilgilerin sağlanması gerektiğini önermektedir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 8398-8398 |sayi|36311982-101.07.05-E.36311982-101.07.05-E.
BAŞVURU NO : 2017/491 2017/ 491
KARAR TARİHİ : 24/07/2017 |tarih|
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Erişim Sağlayıcıları Birliği
BAŞVURUNUN KONUSU : Kişilik hakkını ihlal eden mesajlar hakkında verilen erişimin engellenmesi kararının uygulanması talep edilmektedir .
BAŞVURU TARİHİ : 25/01/2017 25.1.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuranlar, kendileri hakkında “ https : //twitter .com/OrhanbjkOrhan?lang=tr ” uzantılı URL adresinde farklı zamanlarda kişilik haklarını ihlal edici mahiyette ifadelerin kullanıldığını belirterek
İstanbul 1. Sulh Ceza Hâkimliğine başvurduklarını; söz konusu Hâkimliğin, 10/ 06/ 2016 tarihli ve 2016/ D. İş sayılı kararıyla anılan URL adresinin içeriğindeki kimi kısımlara erişimin engellenmesine hükmettiğini; ancak kişilik haklarını zedeleyen ifadelere halen erişilebilmesi üzerine, 07/ 09/ 2016 tarihinde Erişim Sağlayıcıları Birliğine vekil aracılığıyla başvurduklarını; Birliğin söz konusu kararın uygulanmasının teknik olarak mümkün olmaması gerekçesini bildirdiğini; bunun üzerine “ https : //twitter .com/OrhanbjkOrhan?lang=tr ” uzantılı URL adresine tamamen erişimin engellenmesi için İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliğine vekil vasıtasıyla başvurduklarını; ancak
Hâkimliğin, 10/ 10/ 2016 tarihli ve 2016/ sayılı D. İş sayılı kararıyla talebi reddettiğini ve itiraz üzerine dosyayı tekrar inceleyen İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğinin de 01/ 11/ 2016 tarihli ve 2016/ D. İş . sayılı kararla söz konusu istemi kabul etmediğini belirterek, bu kapsamda hak ihlalini sonlandırıcı nitelikteki tedbirlerin acilen alınmasını talep etmiştir .
1 / 6II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. 28/ 02/ 2017 tarihli ve E. sayılı yazıyla Erişim Sağlayıcıları Birliğinden, 28/ 02/ 2017 tarihli ve E. sayılı yazıyla Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan başvuruya ilişkin bilgi-belge talep edilmiştir . Bu kapsamda, Erişim Sağlayıcıları Birliği 03/ 03/ 2017 tarihli ve sayılı cevabi yazıyı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu ise, 21/ 03/ 2017 tarihli ve
E. sayılı cevabi yazıyı Kurumumuza iletmiştir .
3. Erişim Sağlayıcıları Birliğinin anılan yazısında özetle, 3.1. İstanbul 1. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilen erişimin engellenmesine dair kararın, 10/ 06/ 2016 tarihinde ilgili erişim sağlayıcılara iletildiği; Birliğin koordinasyon görevi gereğince, kararın Twitter Inc . vekiline de ulaştırıldığı; ancak içerik/yer sağlayıcıların her birinin kendi yayın politikaları doğrultusunda hareket ettiği; 3.2. Mevcut uygulamada https protokolüne sahip URL adreslerindeki içeriklere, sadece içerik/yer sağlayıcı tarafından müdahale edilebildiği; bununla birlikte, tüm siteye yönelik erişimin engellenmesi kararının da verilebildiği; 3.3. Koordinasyonla görevlendirilen Birliğin, erişim sağlayıcılar üzerinde idari tedbir uygulama yetkisinin bulunmadığı hususlarına değinilerek erişimin engellenmesine ilişkin teknik detaylar
Kurumumuza bildirilmiştir .
4. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun anılan yazısında özetle, 5651 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi gereğince, kişilik haklarını ihlal eden yayınlara ilişkin Kurumun herhangi bir görevinin bulunmadığı hususu tarafımıza iletilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
5. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı ” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “ Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir .
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler ” hükmü yer almaktadır .
6. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi ” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “ Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir ” hükmü yer almaktadır .
7. 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla
İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun “Erişim Sağlayıcıları Birliği ” başlıklı 6/A maddesi; “ ( 1) Bu Kanunun 8 inci maddesi kapsamı dışındaki erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasını sağlamak üzere Erişim Sağlayıcıları Birliği kurulmuştur .
2 / 6( 2) Birlik özel hukuk tüzel kişiliğini haizdir . Birliğin merkezi Ankara’dır .
…
( 5) Birlik, 5/ 11/ 2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında yetkilendirilen tüm internet servis sağlayıcıları ile internet erişim hizmeti veren diğer işletmecilerin katılmasıyla oluşan ve koordinasyonu sağlayan bir kuruluştur .
( 6) Bu Kanunun 8 inci maddesi kapsamı dışındaki erişimin engellenmesi kararları erişim sağlayıcılar tarafından yerine getirilir . Kararların uygulanması amacıyla gerekli her türlü donanım ve yazılım erişim sağlayıcıların kendileri tarafından sağlanır .
…
( 8) Birlik, kendisine gönderilen mevzuata uygun olmadığını düşündüğü kararlara itiraz edebilir .
…
( 10) Birliğe üye olmayan internet servis sağlayıcıları faaliyette bulunamaz ” şeklinde düzenlenmiştir .
7.1. 5651 sayılı Kanunun “İçeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesi ” başlıklı 9 uncu maddesinde; “ ( 1) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması hâlinde yer sağlayıcısına başvurarak uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebileceği gibi doğrudan sulh ceza hâkimine başvurarak içeriğe erişimin engellenmesini de isteyebilir .
…
( 4) Hâkim, bu madde kapsamında vereceği erişimin engellenmesi kararlarını esas olarak, yalnızca kişilik hakkının ihlalinin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb . şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verir . Zorunlu olmadıkça internet sitesinde yapılan yayının tümüne yönelik erişimin engellenmesine karar verilemez . Ancak, hâkim URL adresi belirtilerek içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle ihlalin engellenemeyeceğine kanaat getirmesi hâlinde, gerekçesini de belirtmek kaydıyla, internet sitesindeki tüm yayına yönelik olarak erişimin engellenmesine de karar verebilir .
( 5) Hâkimin bu madde kapsamında verdiği erişimin engellenmesi kararları doğrudan Birliğe gönderilir .
…
( 8) Birlik tarafından erişim sağlayıcıya gönderilen içeriğe erişimin engellenmesi kararının gereği derhâl, en geç dört saat içinde erişim sağlayıcı tarafından yerine getirilir …” hükmü yer almaktadır .
IV. KAMU DENETÇİSİ HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
8. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı
3 / 6birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin “ Ret Karar Önerisi ” Kamu Başdenetçisi’ne
sunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden 9. İnternet ortamında paylaşılan mesajlar nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden başvuranlar, 5651 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi gereğince, İstanbul 1. Sulh Ceza Hâkimliğinden erişimin engellenmesini talep etmiştir . Hâkimlik, yaptığı değerlendirmede, “ eleştiri sınırlarının aşıldığına ” vurgu yaparak, söz konusu mesajların yer aldığı internet adreslerine yönelik erişimin engellenmesine 10/ 06/ 2016 tarihinde karar vermiştir . Ancak karara rağmen anılan mesajlara erişim engellenmemiştir . Söz konusu kararın gereğinin yerine getirilmemesi üzerine, başvuranların vekili
Erişim Sağlayıcıları Birliğine başvurarak, kararın uygulanmasını talep etmiştir . Birlik ise, 19/ 09/ 2016 tarihinde verdiği cevapta, https protokolü kullanılarak internette yayımlanan içeriklere yönelik URL bazlı erişimin engellenmesinin, teknik olarak mümkün olmadığına değinmiş ve buna rağmen gereğinin yapılması için Birlik üyesi erişim sağlayıcılara kararın iletildiğini belirtmiştir .
Bunun üzerine, tek tek mesajların yer aldığı URL adresleri yerine kişilik haklarına müdahale eden kişinin sosyal medya hesabının tamamına yönelik erişimin engellenmesi talebi, İstanbul 9. Sulh Ceza
Hâkimliğine iletilmiştir . Hâkimlik ise, https protokolüyle korunan söz konusu hesaba yönelik engelleme kararının fiilen uygulamayacağını ve sosyal medya hesabının tamamına ilişkin bir kararın haberleşme hakkını ihlal edeceğini belirterek, 10/ 10/ 2016 tarihinde talebi reddetmiştir . Söz konusu kararı itirazen inceleyen İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliği de, kararda hukuka aykırı bir yön tespit etmeyerek itiraz başvurusunu reddetmiştir . Bu kapsamda, Kurumumuza müracaat eden başvuranlar, erişimin engellenmesi kararının uygulanmasını istemektedir .
10. İnternet ortamında yapılan yayınların tanzimine ilişkin usul ve esasların belirlendiği yasal düzenleme, 5651 sayılı Kanundur . Söz konusu Kanunun 9 uncu maddesi, kişilik haklarını ihlal eden yayınlara ilişkin erişimin engellenmesi kararının nasıl verileceğini ve bunun hangi yöntemlerle uygulanacağını düzenlemektedir . Bu madde gereğince hükmedilen engelleme kararlarının uygulanması sürecinde, asli görevli kuruluş, Erişim Sağlayıcıları Birliğidir . Bilgi Teknolojileri ve
İletişim Kurumu ise, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunundan kaynaklı genel nitelikte denetim yapma ve buna bağlı olarak da yaptırım uygulama hususunda görevlendirilmiştir .
11. 5809 sayılı Kanun kapsamında yetkilendirilen tüm internet servis sağlayıcıları ile internet erişim hizmeti veren diğer işletmecilerin katılmasıyla oluşan Birlik, özel hukuk tüzel kişisi olarak, Kanunun
8 inci maddesinin kapsamı dışındaki erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasını sağlamak
üzere kurulmuştur . 5651 sayılı Kanunun 6/A maddesinde ayrıntılarına yer verilen bu müessese, sivil bir inisiyatif şeklinde örgütlenmiş olup internet yayınlarına ilişkin tedbir kararlarının uygulanmasında sektör temsilcilerini ön plana çıkarmıştır . Ancak bu durum, Birliğe verilen görevin, kamu hizmetinin icrası bağlamında değerlendirilmesini engellememektedir . Dolayısıyla Birlik, özel hukuk tüzel kişisi olmakla birlikte, 6328 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (e) bendi gereğince idare kapsamında yer almaktadır . Nitekim Anayasa Mahkemesi de, 07/ 09/ 2016 tarihli ve 2015/ 88 E, 2016/ 156 K . sayılı kararında; Birliği, “erişim sağlayıcıları ile bağlantı kurarak erişimin
4 / 6engellenmesi ile ilgili kararların bir an önce yerine getirilmesini sağlamak amacıyla kurulmuş
kamusal yönü ağır basan bir özel hukuk tüzel kişisi ” olarak nitelendirmiştir .
12. 5651 sayılı Kanunun 6/A maddesinin altıncı fıkrası, 8 inci maddenin kapsamı dışındaki erişimin engellenmesi kararlarının erişim sağlayıcılar tarafından yerine getirileceğini ve söz konusu kararların uygulanması amacıyla gerekli her türlü donanım ve yazılımın erişim sağlayıcıları tarafından sağlanacağını hükme bağlamıştır . Bu kapsamda, Birliğe düşen görev, erişimin engellenmesine ilişkin mahkeme kararlarını, uygulanması için ilgili erişim sağlayıcısına iletmekle sınırlıdır .
Koordinasyon haricinde bir vazifesi bulunmayan Birliğe yapılan tebligat, erişim sağlayıcılara yapılmış sayılmaktadır . Ancak söz konusu kararın gerektirdiği tedbirleri alma sorumluluğu, ilgili erişim sağlayıcısının uhdesindedir .
13. Başvuruya konu olayda, https protokollü twitter .com adlı sosyal medya sitesi üzerinden, kişilik haklarını ihlal eden mesajlar paylaşılması üzerine, 10/ 06/ 2016 tarihinde İstanbul 1. Sulh Ceza
Hâkimliği tarafından erişimin engellenmesi kararı verilmiştir . Birlik, söz konusu URL bazlı erişimin engellenmesi kararını, üyesi olan erişim sağlayıcılara iletmiştir . Bu suretle, Kanunda kendisine verilen görevi yerine getiren Birlik, yer sağlayıcısı konumundaki Twitter Inc . vekiline de söz konusu kararı ulaştırmıştır . Ancak ilgili kararın gereği, erişim sağlayıcılar tarafından fiilen gerçekleştirilememiştir .
14. Söz konusu durumun temel nedeni, https protokolüne sahip internet adreslerine yönelik URL bazlı engelleme yapılacağı sırada karşılaşılan teknik yetersizliktir . Erişim sağlayıcılar, http trafiğine sahip haberleşmelerde, ilgili tedbir kararlarını uygulayabilmektedir . Çünkü söz konusu haberleşmeye konu mesajlar, şifrelenmek suretiyle güvenli bağlantı kapsamına alınmamaktadır . Ancak https protokolü ile gerçekleştirilen haberleşmede, erişim sağlayıcı, ilgili mesajların sadece kriptolu halini görebilmektedir . Bu sebeple de engellemeye ilişkin kararların gereği, URL bazlı olarak icra edilememektedir .
15. Başvuru kapsamında da, söz konusu erişim sağlayıcılar, yukarıda değinilen teknik sebeplerden dolayı erişimin engellenmesi tedbirini uygulayamamıştır . Kararın iletildiği Twitter Inc . ise, herhangi bir inisiyatif almayarak hareketsiz kalmayı tercih etmiştir . Ayrıca İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliği, 10/ 10/ 2016 tarihli ve 2016/ sayılı değişik iş kararında, teknik yetersizlik hususuna vurgu yaparak, başvuranların benzer bir engelleme talebini reddetmiştir . Dolayısıyla https protokolüne sahip twitter .com internet adresine URL bazlı erişimin engellenmesi kararının, hâlihazırda uygulanan yöntemler gereğince mümkün olmadığı değerlendirildiğinde; 5651 sayılı Kanun kapsamında, üzerine düşen vazifeyi yerine getiren Birliğin, hukuka aykırı hareket etmediği tespit edilmiştir .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden 16. İyi yönetim ilkelerine, 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri ” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; 16.1. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde, başvuru konusuyla
5 / 6ilgili olarak başvurana kısa sürede ve gerekçeli olarak Birlik tarafından cevap verildiği; bu suretle
“makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ” ilkelerine uygun davranıldığı tespit edilmiştir . Ancak başvurana iletilmiş olan yazıda idarenin bu kararına karşı hangi sürelerde hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmediği anlaşıldığından, “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ” ilkesine uygun davranılmadığı tespit edilerek bahse konu ilkeye uygun davranılması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
17. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE;
Ret Kararının BAŞVURANLARA ve ERİŞİM SAĞLAYICILARI BİRLİĞİNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi