|
ÖZET: Başvuru, kişilik haklarını ihlal eden yayınların erişiminin engellenmesi talebine ilişkindir. Şikâyetçi, Adana 5. ve 7. Sulh Ceza Hakimlikleri tarafından verilen erişim engelleme kararlarının uygulanmadığını, özellikle “https” protokolü kullanan içeriklere erişimin hala mümkün olduğunu belirtmiştir. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) ve Erişim Sağlayıcıları Birliği, bu konuda gerekli bildirimleri yapmış ancak teknik yetersizlikler nedeniyle “https” protokolüne sahip URL’lerin engellenmesinin mümkün olmadığını ifade etmiştir.
Erişim Sağlayıcıları Birliği, mahkeme kararlarını uygulamakla yükümlü olsa da, “https” protokolü nedeniyle yaşanan teknik sorunlar, bu kararların fiilen uygulanmasını engellemektedir. BTK, 5651 sayılı Kanun çerçevesinde yetkili olduğunu belirtmiş, ancak “https” protokolü kullanan içeriklere yönelik engelleme kararlarının uygulanamadığını vurgulamıştır. Sonuç olarak, kişilik haklarının ihlali durumunda, yargı kararlarının etkin bir şekilde uygulanabilmesi için ilgili kurumların işbirliği içinde çalışması gerektiği tespit edilmiştir. Bu bağlamda, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı, Adalet Bakanlığı ve diğer ilgili kurumların katılımıyla bir toplantı yapılması önerilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/12769-S.19809
BAŞVURU NO : 2019/11341
KARAR TARİHİ : 09/12/2019
TAVSİYE KARARI
BİLGİ TEKNOLOJİLERİ VE İLETİŞİM KURUMU
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Şikâyetçinin, kişilik haklarını ihlal eden yayınlar hakkında verilen erişimin engellenmesi kararlarının uygulanması talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 18/06/2019
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Şikâyetçi …, Adana 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 01/06/2016 tarihli ve …. İş sayılı kararı ile
“…”, “…”, “…”, “…” adreslerindeki yayınlara; Adana 7. Sulh Ceza Hakimliğinin 31/05/2016 tarihli ve …. İş sayılı kararı ile “…” adresindeki yayına erişimin engellenmesi yönünde karar verildiğini, yargı kararlarına istinaden Erişim Sağlayıcıları Birliğinin kararıyla başvuru dilekçesinde yer alan
“https” protokollü linkler hakkında erişimi engelleme kararı alındığını, ancak “https” protokollü söz konusu yayınların halen erişilebilir durumda olduğunu, Turkuvaz Medya ve
Sabah Gazetesi tarafından yargı kararı ve Erişim Sağlayıcıları Birliğinin kararının uygulanmadığını, konuya ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna başvuru yaptığını, ancak ilgili idare tarafından Kurumun görev ve yetkisinin bulunmadığı gerekçesiyle talebinin reddedildiğini iddia ederek gereğinin yapılmasını ve mahkeme kararları ile Erişim Sağlayıcıları
Birliğinin kararlarının uygulanmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Bilgi Teknolojileri ve İletişim
Kurumu ve Erişim Sağlayıcıları Birliği’nden bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Erişim
Sağlayıcıları Birliği’nin 10/07/2019 tarihli ve .. sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle;
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
2.1) Erişim Sağlayıcıları Birliği tarafından, Adana 5. Sulh Ceza Hakimliği’nin 01/06/2016 tarih
ve …İş sayılı kararı ve Adana 7. Sulh Ceza Hakimliği’nin 31/05/2016 tarih ve …İş sayılı kararı ile erişimin engellenmesine hükmedilen içeriklerle aynı olduğu tespit edilen URL adreslerine
5651 sayılı Kanunun 9/9 maddesi kapsamında erişimin engellenmesi için üyesi olan erişim
sağlayıcılara gerekli bildirimde bulunulduğu,
2.2) Adana 5. Sulh Ceza Hakimliği’nin 01/06/2016 tarih ve …İş sayılı kararı ve Adana 7. Sulh
Ceza Hakimliği’nin 31/05/2016 tarih ve ….İş sayılı kararının sırasıyla 01/06/2016, 31/05/2016 tarihlerinde Birliğe gönderildiği ve gönderildikleri gün içerisinde uygulanmak üzere üyesi olan erişim sağlayıcılara iletildiği, yalnızca Adana 5. Sulh Ceza Hakimliği’nin 01/06/2016 tarih ve .. İş sayılı kararında yer alan https protokolüne sahip URL adreslerine erişimin engellenmesinin teknik yetersizlik sebebiyle mümkün olamadığı, https protokolüne sahip
URL adresine/adreslerine erişimin engellenmesinin mümkün olmadığına ilişkin olarak da anılan Hakimlik dosyasına yazı ile bilgi verildiği, söz konusu kararlarda yer alan diğer URL adreslerinin erişime engellendiği,
2.3) Birliğin, 5651 sayılı Kanunun 6/A maddesi uyarınca, aynı Kanunun 8 inci maddesi dışında
verilecek erişimin engellenmesi kararlarının uygulanması konusunda koordinasyon görevine sahip olduğu, “içeriklerin kaldırılmasına” ilişkin taleplerin muhatabının ise ilgili içerik ve/veya yer sağlayıcısı olması gerektiği, bu yüzden “içeriklerin kaldırılması” hususunda muhatap
Turkuvaz Gazete Dergi Basım A.Ş. olması gerektiği,
2.4) Erişimin engellenmesi tedbirinin uygulanmasına rağmen “https” protokolüne sahip
URL adreslerine erişimin engellenmesinin teknik olarak mümkün olamadığı, şöyle ki; https’nin, http protokolü ile verinin ağ üzerinde, şifreleme ile güvenli bir şekilde paylaşılmasını sağlayan Secure Socket Layer (SSL) katmanının bir araya getirilmesi olduğu, https verinin doğru hedefe bütünlüğü bozulmadan, üçüncü kişiler tarafından ele geçirilmeden ulaşmasını sağlayan iletişim protokolü olduğu, https protokolü ile gerçekleştirilen bir talep sırasında aşağıdaki adımların gerçekleştiği,
– Kullanıcı istemci yazılımı (web tarayıcı) aracılığıyla güvenli bağlantı kurma talebini sunucuya iletir.
– Sunucu güvenilir bağlantıyı sağlayan sertifikasına (SSL Sertifikası) ait açık anahtar bilgisini istemci ile paylaşır. Bu süreç literatürde Certificate Exchange olarak adlandırılmaktadır.
– İstemci (web tarayıcı) sunucuya ait sertifikanın açık anahtar bilgisini kullanarak güvenli bağlantı sırasında kullanılacak, şifreyi belirleyip sunucuya iletir.
– Sunucu, istemcinin gönderdiği kriptolu olan, şifre bilgisini, SSL sertifikasının özel anahtarı ile çözer. Bu adımdan sonra iletişim sunucu ve istemci arasında mutabık kalınan, şifre ile, şifrelenerek devam eder. Bu sayede istemci ve sunucu arasında kriptolu güvenli bir haberleşme başlatılmış olur. https protokolü ile gerçekleştirilen haberleşme sırasında derinlemesine paket analizi (DPI) yapan cihazlar tarafından sadece istemci ve sunucu arasındaki mesajlaşmanın kriptolu hali görülebilmektedir.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
2.5) Https protokolü ile gerçekleştirilen haberleşme sırasında İnternet Servis Sağlayıcıları
tarafındaki derinlemesine paket analizi (DPI) yapan cihazlar ile istemci ve sunucu arasındaki mesajlaşmanın sadece kriptolu halini izleyebildiği, bu sebeple https protokolüne sahip bir adrese müdahale gerçekleştirilemediği,
2.6) Şikâyetçinin yapmış olduğu başvurunun içeriğinin; ‘https’ protokolüne sahip içeriklere
erişimin teknik yetersizlik sebebiyle engellenememesi ve bu teknik yetersizliğin önüne geçebilmek adına içeriğin 5651 sayılı Kanunun 9/1 maddesindeki; “İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının İhlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, içerik sağlayıcısına, buna uluşamaması hâlinde yer sağlayıcısına başvurarak uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebileceği gibi doğrudan sulh ceza hâkimine başvurarak içeriğe erişimin engellenmesini de isteyebilir.” düzenlemesi uyarınca erişime engellenemeyen içeriğin yayından kaldırılmasına ilişkin olduğu, internet ortamında bir içeriğe erişilememesi için en etkili yöntemin “içeriğin yayından çıkartılması” olduğu, zira herhangi bir içerik hakkında erişimin engellenmesi tedbiri uygulansa dahi ilgili içerik internet ortamında mevcudiyetini sürdürdüğü için çeşitli yöntemler kullanılmak suretiyle(VPN vb.) içeriğe erişilebilmesinin her zaman mümkün olduğu,
3) Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun 29/07/2019 tarihli ve … sayılı cevabi yazı ve
eklerinde özetle;
3.1) Kurumun diğer görevlerinin yanı sıra 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların
Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun kapsamında yetkili ve görevli olduğu, anılan Kanunun 6/A maddesinin birinci fıkrasında, “Bu
Kanunun 8 inci maddesi kapsamı dışındaki erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasını sağlamak üzere Erişim Sağlayıcıları Birliği kurulmuştur.” ve yedinci fıkrasında, “Bu Kanunun
8 inci maddesi kapsamı dışındaki erişimin engellenmesi kararları gereği için Birliğe gönderilir.
Bu kapsamda Birliğe yapılan tebligat erişim sağlayıcılara yapılmış sayılır.” hükümlerinin yer aldığı, 5651 sayılı Kanunun 8 ve 8/A maddeleri gereğince verilen erişimin engellenmesi kararlarının ifasında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun görevli ve yetkili olduğu, 5651 sayılı Kanunun 8 ve 8/A maddeleri dışından verilen erişimin engellenmesi kararlarına ilişkin olarak Kurumun görev ve yetkisinin bulunmadığı,
3.2) “https” protokolü kullanan Alan Adları için erişim engellemesi yapılabildiği, ancak https
protokolü kullanan URL adreslerinde erişim engellemesi yapılamadığı, “https” protokolü kullanan internet adreslerine yönelik olarak URL bazlı verilen erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasında yaşanan sorunlara ilişkin Kamu Denetçiliği Kurumu tarafından verilen 28/09/2018 tarihli ve … sayılı Tavsiye Kararı doğrultusunda BTK’nin koordinasyonunda Erişim Sağlayıcıları Birliği, Türk Telekomünikasyon A.Ş., Turkcell İletişim
Hizmetleri A.Ş., Vodafone Telekomünikasyon A.Ş. ve Türksat Uydu Haberleşme Kablo Tv ve
İşletme A.Ş. katılımlarıyla 01/11/2018 tarihinden toplantı yapıldığı, toplantı sonucunda erişim sağlayıcıların kendilerine bildirilen “http” protokolü uygulayan internet adreslerine erişim engeli uygulanabildikleri, ancak “https” (kriptolu) protokol kullanan
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
adreslere yönelik olarak URL bazlı erişimin engellenmesi kararlarının dünyada halen mevcut teknolojilerle uygulanamadığı hususlarının değerlendirildiği, erişim engelleme kapsamında teknolojik gelişmelerin takip edilmesinin kararlaştırıldığı açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4) 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı
2 nci maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı
içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”,
4.1) “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesinde, “Devletin temel amaç
ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”,
4.2) “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17 nci maddesinin birinci
fıkrasında, “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”,
4.3) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü
maddesinde; “… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. … ”,
5) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
6) 04/05/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi
ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun “Erişim
Sağlayıcıları Birliği” başlıklı 6/A maddesinde, “(1) Bu Kanunun 8 inci maddesi kapsamı dışındaki erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasını sağlamak üzere Erişim
Sağlayıcıları Birliği kurulmuştur.
(2) Birlik özel hukuk tüzel kişiliğini haizdir. Birliğin merkezi Ankara’dır.
…
(5) Birlik, 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında yetkilendirilen tüm internet servis sağlayıcıları ile internet erişim hizmeti veren diğer
işletmecilerin katılmasıyla oluşan ve koordinasyonu sağlayan bir kuruluştur.
(6) Bu Kanunun 8 inci maddesi kapsamı dışındaki erişimin engellenmesi kararları erişim
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
sağlayıcılar tarafından yerine getirilir. Kararların uygulanması amacıyla gerekli her türlü donanım ve yazılım erişim sağlayıcıların kendileri tarafından sağlanır.
(7) Bu Kanunun 8 inci maddesi kapsamı dışındaki erişimin engellenmesi kararları gereği için Birliğe gönderilir. Bu kapsamda Birliğe yapılan tebligat erişim sağlayıcılara yapılmış sayılır…”,
6.1) “İçeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesi” başlıklı 9 uncu maddesinde,
“(1) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması hâlinde yer sağlayıcısına başvurarak uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebileceği gibi doğrudan sulh ceza hâkimine başvurarak içeriğe erişimin engellenmesini de isteyebilir.
…
(3) İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik hakları ihlal edilenlerin talepleri doğrultusunda hâkim bu maddede belirtilen kapsamda erişimin engellenmesine karar verebilir.
(4) Hâkim, bu madde kapsamında vereceği erişimin engellenmesi kararlarını esas olarak, yalnızca kişilik hakkının ihlalinin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb.
şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verir. Zorunlu olmadıkça internet sitesinde yapılan yayının tümüne yönelik erişimin engellenmesine karar verilemez. Ancak, hâkim URL adresi belirtilerek içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle ihlalin engellenemeyeceğine kanaat getirmesi hâlinde, gerekçesini de belirtmek kaydıyla, internet sitesindeki tüm yayına yönelik olarak erişimin engellenmesine de karar verebilir.
(5) Hâkimin bu madde kapsamında verdiği erişimin engellenmesi kararları doğrudan
Birliğe gönderilir.
…
(7) Erişimin engellenmesine konu içeriğin yayından çıkarılmış olması durumunda hâkim kararı kendiliğinden hükümsüz kalır.
(8) Birlik tarafından erişim sağlayıcıya gönderilen içeriğe erişimin engellenmesi kararının gereği derhâl, en geç dört saat içinde erişim sağlayıcı tarafından yerine getirilir.
(9) Bu madde kapsamında hâkimin verdiği erişimin engellenmesi kararına konu kişilik hakkının ihlaline ilişkin yayının başka internet adreslerinde de yayınlanması durumunda ilgili kişi tarafından Birliğe müracaat edilmesi hâlinde mevcut karar bu adresler için de uygulanır…”,
7) 05/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun “Kurumun
görev ve yetkileri” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında, “Kurumun görev ve yetkileri şunlardır:…
e) Elektronik haberleşme sektöründeki gelişmeleri takip etmek, sektörün gelişimini teşvik etmek amacıyla gerekli araştırmaları yapmak veya yaptırmak ve bu konularda ilgili kurum ve kuruluşlarla işbirliği halinde çalışmak…
s) Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak…” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ AV. HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
8) Başvuranın iddiaları, idarenin konuyla ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya
kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
9) Şikâyetçi 1 numaralı paragrafta açıklandığı üzere, Adana 5. Sulh Ceza Hakimliğinin
01/06/2016 tarihli ve … İş sayılı kararı ve Adana 7. Sulh Ceza Hakimliğinin 31/05/2016 tarihli ve … İş sayılı kararı ile kişilik haklarını ihlal eden internet adreslerine yönelik erişimin engellenmesine karar verildiğini, ancak “https” protokollü yayınların halen erişilebilir durumda olduğunu, Turkuvaz Medya ve Sabah Gazetesi tarafından yargı kararı ve Erişim
Sağlayıcıları Birliğinin kararının uygulanmadığını iddia ederek gereğinin yapılmasını ve mahkeme kararları ile Erişim Sağlayıcıları Birliğinin kararlarının uygulanmasını talep etmektedir.
10) İnternet ortamında yapılan yayınların tanzimine ilişkin usul ve esasların belirlendiği yasal
düzenleme, 5651 sayılı Kanundur. Söz konusu Kanunun 9 uncu maddesi, kişilik haklarını ihlal eden yayınlara ilişkin erişimin engellenmesi kararının nasıl verileceğini ve bunun hangi yöntemlerle uygulanacağını düzenlemektedir. Bu madde gereğince hükmedilen engelleme kararlarının uygulanması sürecinde, asli görevli kuruluş ise, Erişim Sağlayıcıları Birliğidir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında yetkilendirilen tüm internet servis
sağlayıcıları ile internet erişim hizmeti veren diğer işletmecilerin katılmasıyla oluşan bu müessese, özel hukuk tüzel kişisi olarak, Kanunun 8 inci maddesinin kapsamı dışındaki erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasını sağlamak üzere kurulmuştur. 5651 sayılı
Kanunun 6/A maddesinde ayrıntılarına yer verilen Birlik, sivil bir inisiyatif şeklinde örgütlenmiş olup internet yayınlarına ilişkin tedbir kararlarının uygulanmasında sektör temsilcilerini ön plana çıkarmıştır. Ancak bu durum, Birliğe verilen görevin, kamu hizmetinin icrası bağlamında değerlendirilmesini engellememektedir. Dolayısıyla Birlik, özel hukuk tüzel kişisi olmakla birlikte, 6328 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (e) bendi gereğince idare kapsamında yer almaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de, 07/09/2016 tarihli ve 2015/88 E, 2016/156 K. sayılı kararında; Birliği, “erişim sağlayıcıları ile bağlantı kurarak erişimin engellenmesi ile ilgili kararların bir an önce yerine getirilmesini sağlamak amacıyla kurulmuş kamusal yönü ağır basan bir özel hukuk tüzel kişisi” olarak nitelendirmiştir.
11) 5651 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde öngörülen internet yayınına erişimin engellenmesi
yolu ancak kişilik haklarına hukuka aykırı olarak müdahale edilen hallerde başvurulan, bireyin şeref ve itibarına yönelik müdahaleleri gecikmeksizin bertaraf edebilmesi amacını taşıyan bir yoldur. İnternet yayınına erişimin engellenmesi tedbirinin amacı ifade özgürlüğü ile kişilik
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
hakkı arasında gerekli hassas dengenin kurulmasını sağlamak, bireylere haksız olarak zarar veren, onlar hakkında gerçek dışı bilgiler yayan, şeref ve itibarlarını ihlal eden internet sitelerinin ilgili yayınlarına ulaşılmasını engelleyerek kişilik haklarına devam etmekte olan ve ilk bakışta anlaşılan müdahaleyi durdurmaktır. (Bknz. Anayasa Mahkemesinin 19/03/2018 tarih ve 2014/5232 sayılı bireysel başvuru kararı, p.54)
12) 5651 sayılı Kanunun 6/A maddesinin altıncı fıkrası, 8 inci maddenin kapsamı dışındaki
erişimin engellenmesi kararlarının erişim sağlayıcılar tarafından yerine getirileceğini ve söz konusu kararların uygulanması amacıyla gerekli her türlü donanım ve yazılımın erişim sağlayıcıları tarafından sağlanacağını hükme bağlamıştır. Bu kapsamda, Birliğe düşen görev, erişimin engellenmesine ilişkin mahkeme kararlarını, uygulanması için ilgili erişim sağlayıcısına iletmekle sınırlıdır. Koordinasyon haricinde bir vazifesi bulunmayan Birliğe yapılan tebligat, erişim sağlayıcılara yapılmış sayılmaktadır. Ancak söz konusu kararın gerektirdiği tedbirleri alma sorumluluğu, ilgili erişim sağlayıcısının uhdesindedir.
13) Somut olayda, Adana 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 01/06/2016 tarihli ve …. İş sayılı kararı
ve Adana 7. Sulh Ceza Hakimliğinin 31/05/2016 tarihli ve …. İş sayılı kararı ile başvuranın kişilik haklarını ihlal eden internet adreslerine yönelik erişimin engellenmesine karar verildiği, ardından başvuranın talebi üzerine Erişim Sağlayıcıları Birliği tarafından mahkeme kararında belirtilen yayınlar ile aynı olduğu tespit edilen “https” protokollü adresler hakkında erişimi engelleme kararı alındığı ve erişim sağlayıcılara gerekli bildirimde bulunulduğu, ancak https protokolüne sahip URL adreslerine erişimin engellenmesinin teknik yetersizlik sebebiyle mümkün olmadığı, dolayısıyla mahkeme tarafından verilen erişimin engellenmesi kararının gereğinin erişim sağlayıcılar tarafından fiilen gerçekleştirilemediği tespit edilmiştir.
14) Söz konusu durumun temel nedeni, https protokolüne sahip internet adreslerine yönelik
URL bazlı engelleme yapılacağı sırada karşılaşılan teknik yetersizliktir. Erişim sağlayıcılar, http trafiğine sahip haberleşmelerde, ilgili tedbir kararlarını uygulayabilmektedir. Çünkü söz konusu haberleşmeye konu mesajlar, şifrelenmek suretiyle güvenli bağlantı kapsamına alınmamaktadır. Ancak https protokolü ile gerçekleştirilen haberleşmede, erişim sağlayıcı, ilgili mesajların sadece kriptolu halini görebilmektedir. Bu sebeple de engellemeye ilişkin kararların gereği, URL bazlı olarak icra edilememektedir.
15) Başvuru kapsamında, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun, ‘5651 sayılı Kanunun 8
ve 8/A maddeleri dışından verilen erişimin engellenmesi kararlarına ilişkin olarak Kurumun görev ve yetkisinin bulunmadığı’ gerekçesi ile Erişim Sağlayıcıları Birliğinin, teknik yetersizlik gerekçesiyle şikâyete konu talebin yerine getirilmediği, dolayısıyla mahkeme kararının uygulanması noktasında sıkıntıların mevcut olduğu, Erişim Sağlayıcıları Birliğinin erişim sağlayıcılar ile söz konusu kararın muhatapları arasında aracılık görevi yaptığı dikkate alındığında, mahkeme kararını uygulayacak idari makam konusunda yetersizlik olduğu tespit edilmiştir.
16) Diğer taraftan, şikâyetçinin kişilik haklarını ihlal eden bir yayının hâlihazırda erişime açık
olduğu da gözden uzak tutulmamalıdır. Bu durum, Anayasanın 17 nci maddesinde kendine yer bulan kişi dokunulmazlığı hakkının ihlalini doğurmakta ve ihlalin engellenemediği anlamına
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
gelmektedir. Oysaki söz konusu madde gereğince, herkesin, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı bulunduğu izahtan varestedir. Hatta Anayasanın “Devlettin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesinde, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırma, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlama hususunda Devletin görevli olduğu hükme bağlanmıştır. Yani kişilerin maddi ve manevi varlığına dönük haksız müdahalelerin sonlandırılması ve bu bağlamdaki gerekli koşulların hazırlanması doğrudan devletin sorumluluğuna bırakılmıştır.
17) Kişilik haklarının korunmasındaki bu sorumluluğun ne düzlemde kendisini gösterdiği
hususu ise, Anayasa Mahkemesinin 01/02/2017 tarihli ve 2014/19081 başvuru numaralı kararında, “Devletin pozitif yükümlülüğü öncelikle kişiler arasındaki ilişkiler yönünden maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme ile özel hayata saygı haklarını etkili şekilde güvenceye alan yasal bir altyapının oluşturulmasını gerektirir…
Bunun yanı sıra kişilerin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme ile özel hayata saygı hakları kapsamındaki uyuşmazlıkların yargı makamlarınca anılan temel haklara ilişkin anayasal güvencelerin gözetildiği ve adil yargılanma güvencelerini haiz bir yargılama faaliyeti kapsamında incelenmesi gereklidir. Bu gereklilikler, üçüncü kişilerin bireylerin hak ve özgürlüklerine yaptığı haksız müdahalelere kamu makamları tarafından müsamaha gösterilmemesi zorunluluğundan kaynaklanır. … Bu noktada uyuşmazlıkların yargısal makamlar önüne taşınması ve hakkaniyete uygun bir yargılama yapılarak çözümlenmesi devletin pozitif yükümlülüklerinin bir parçasını oluşturur…” ifadelerine yer verilerek ortaya konulmuştur. Dolayısıyla kişilik haklarına dönük ihlallerin önüne geçilmesi için öncelikle, yasal düzenlemelerin ihdas edilmesi, ardından da bunun denetimini sağlayacak mekanizmaların oluşturulması gerekmektedir.
18) İnternetteki yayınlar sebebiyle yaşanan ihlaller açısından da, benzer yaklaşım sergilenmiş
ve Anayasadan kaynaklı sorumluluğun devlet kurumları bağlamındaki karşılığı belirlenmiştir.
Bu kapsamda, 5651 sayılı Kanundaki düzenlemeler eliyle hak ihlallerinin önlenmesi için yasal altyapı kurulmuş, gerekli denetimin yapılabilmesi için de yargı makamları görevli kılınmıştır.
Kişilik haklarının ihlal edildiği tespitini yapan yargı mercileri, erişimin engellenmesi tedbirine hükmederken, bunu izleyen aşamada Erişim Sağlayıcıları Birliği de, kararın gereğinin yerine getirilmesi için yargı kararlarının erişim sağlayıcılara gönderilmesini sağlamaktadır.
19) Ancak söz konusu yasal işleyişe rağmen başvuruya konu olayda da görüldüğü gibi, teknik
yetersizlik gerekçesiyle kişilik hakkını ihlal eden yayınlara mani olunamamakta ve söz konusu yayınlar hakkında fiilen hiçbir tedbir alınamamaktadır. Oysaki Anayasa Mahkemesinin, maddimanevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiğini hükme bağladığı 19/12/2017 tarihli ve 2014/546 başvuru numaralı kararındaki, “Anayasa’nın 17. maddesinde herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı güvence altına alınmıştır. Kişinin maddi ve manevi varlığının koruması hakkı, Anayasa’nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler…
Pozitif yükümlülükler kapsamında devletin sahip olduğu koruma yükümlülüğü, hem hukuki hem de fiili tedbirler alınmasını gerektirmektedir…” ifadeleri, hak ihlalinin ortadan
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
kaldırılması için sadece hukuki değil, fiili gerekliliklerin de göz önünde tutulmasını ve bu kapsamda, ihtiyaç duyulan çalışmaların yapılmasının önemine dikkat çekmektedir. Ayrıca internet kaynaklı hak ihlallerinin sürekliliği ve geniş kitleleri etkileyici olduğu da düşünüldüğünde, teknik yetersizlik gerekçesinin kabul edilebilmesi mümkün görülmemektedir. Zaten elektronik haberleşme hizmetini konu alan temel düzenleme mahiyetindeki 5809 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, sektördeki gelişmeleri takip etme, sektörün gelişimini teşvik etmek amacıyla gerekli araştırmaları yapma veya yaptırma ve bu konularda ilgili kurum ve kuruluşlarla işbirliği halinde çalışma vazifesi, kamu kurumu olan
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna verilmiştir. Hatta aynı maddenin (s) bendinde, “Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak” ifadesine yer verilmek suretiyle, kamu otoritesinin bir uzvu olan Kurumun denetleme görevine de vurgu yapılmıştır.
20) Benzer konuda Kurumumuza yapılan 2018/4421 sayılı şikâyet başvurusuyla ilgili
olarak yapılan inceleme ve araştırma neticesinde 28/09/2018 tarihli Tavsiye Kararı verildiği, anılan karar doğrultusunda Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun koordinasyonunda Erişim Sağlayıcıları Birliği, Türk Telekomünikasyon A.Ş., Turkcell İletişim
Hizmetleri A.Ş., Vodafone Telekomünikasyon A.Ş. ve Türksat Uydu Haberleşme Kablo Tv ve
İşletme A.Ş. katılımlarıyla 01/11/2018 tarihinden toplantı yapıldığı, toplantı sonucunda erişim sağlayıcıların kendilerine bildirilen “http” protokolü uygulayan internet adreslerine erişim engeli uygulanabildikleri, ancak “https” (kriptolu) protokol kullanan adreslere yönelik olarak URL bazlı erişimin engellenmesi kararlarının dünyada halen mevcut teknolojilerle uygulanamadığı hususlarının değerlendirildiği, erişim engelleme kapsamında teknolojik gelişmelerin takip edilmesinin kararlaştırıldığı açıklamalarına yer verilmiştir.
21) Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri
“belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, kanun düzenlemelerinin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu tedbirler içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuki güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuki müeyyidenin veya neticenin bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. (Anayasa Mahkemesinin 26/12/2013 tarihli ve E.2013/67, K.2013/164 sayılı
Kararı)
22) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde, başvuranın kişilik haklarını ihlal
eden internet adreslerine yönelik mahkeme tarafından erişimin engellenmesine karar verildiği, ardından başvuranın talebi üzerine Erişim Sağlayıcıları Birliği tarafından mahkeme kararında belirtilen yayınlar ile aynı olduğu tespit edilen “https” protokollü adresler hakkında erişimi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
engelleme kararı alındığı ve erişim sağlayıcılara gerekli bildirimde bulunulduğu, ancak https protokolüne sahip URL adreslerine erişimin engellenmesinin teknik yetersizlik sebebiyle mümkün olmadığı, dolayısıyla mahkeme kararının uygulanması noktasında sıkıntıların mevcut olduğu, hukuk devletinin en önemli unsurlarından birisinin, yargı yerlerince verilen kararların gereğinin geciktirilmeksizin yerine getirilmesi olduğu dikkate alındığında mahkeme kararının uygulanması noktasında yaşanan sorunun giderilmesi için ilgili idareler tarafından çalışma yapılması gerekliliği tespit edilmiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
23) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge taleplerine süresi içinde cevap verildiği, İdarelerin başvuranla ilgili işlemlerinde ‘kanunlara uygunluk’, ‘makul sürede karar verme’, ‘hesap verilebilirlik’, ‘şeffaflık’, ‘kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi’ ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarelerin, şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’ ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarelerin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
24) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının
idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara
İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamında göre, BAŞVURUNUN KABULÜNE;
Mahkeme kararının uygulanması noktasında yaşanan sorunun giderilmesi amacıyla Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının koordinasyonunda, Adalet Bakanlığı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim
Kurumu, Erişim Sağlayıcıları Birliği başta olmak üzere diğer ilgili tüm kurum ve kuruluşların katılımı ile bir toplantı yapılarak konunun değerlendirilmesi ve sorunun giderilmesi için gerekli çalışmaların yapılması hususunda BİLGİ TEKNOLOJİLERİ ve İLETİŞİM KURUMU ile
ERİŞİM SAĞLAYICILARI BİRLİĞİNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Kararın BAŞVURANA, BİLGİ TEKNOLOJİLERİ ve İLETİŞİM KURUMU
BAŞKANLIĞINA ve ERİŞİM SAĞLAYICILARI BİRLİĞİNE tebliğine,
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Bilgi Teknolojileri ve İletişim
Kurumu Başkanlığı ile Erişim Sağlayıcıları Birliğince bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir.Evrak teyidi
https://sikayet.ombudsman.gov.tr/sorgula/ adresinden XXXX-XXXX-XXXX kodu ile yapılabilir.